Se ha opuesto a la apelación don Cesar, nacional de Guinea Ecuatorial, representado y asistido por el letrado don Francisco Javier Marín Cao.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO.- El Abogado del Estado interpone recurso de apelación contra el auto de 20 de diciembre de 2024, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de los de esta Villa, y en el procedimiento abreviado, pieza de medidas cautelares, seguido ante el mismo con el número 569/2024, que acordó la suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 16 de octubre de 2024, que acordó la expulsión del territorio nacional de don Cesar, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.
El auto apelado cita la normativa y jurisprudencia de aplicación a casos como el presente y pone de relieve la importancia de acreditar las circunstancias específicas concurrentes tales como el arraigo familiar, social o laboral, dado que, en tales casos, se le podría producir un perjuicio irreparable que provocaría que la tutela judicial pretendida careciera de sentido en el caso de que no se accediera a la suspensión cautelar pretendida. También pone de relieve la importancia de la aportación de los elementos probatorios necesarios para poder afirmar, siquiera fuera indiciariamente los datos de arraigo. Concluye la procedencia de suspender cautelarmente la resolución de 16 de octubre de 2024, que acordó la expulsión del territorio nacional de don Cesar, en atencion a las siguientes consideraciones:
"SEXTO.- Debemos por tanto analizar en primer lugar si la ejecución del acto recurrido puede hacer perder finalidad legítima al recurso.
En el presente caso hemos de tener muy en cuenta que como regla general la expulsión del demandante en ningún caso haría perder al recurso su finalidad ni impediría la eficacia de la sentencia, toda vez que la sentencia, de ser estimatoria, habilitaría para que el demandante pudiera regresar a territorio nacional, otra cosa es que transcurrido el plazo no le conviniera al recurrente por haberse modificado las circunstancias concurrentes, lo que no significa en ningún caso que se haga perder al recurso su finalidad.
La parte demandante alega en su petición de suspensión que de llevarse a cabo la expulsión se producirían perjuicios de imposible o muy difícil reparación y la fundamenta en el arraigo familiar, señalando que vive con sus hermanas y sobrinos nacidos en España, y está estudiando formación profesional. Se indica también que tiene domicilio conocido.
Estos datos están acreditados por la documentación aportada con la demanda, por lo que considero que existe un arraigo familiar que hace prudente suspender la expulsión mientras se tramita el procedimiento principal, debiendo ceder en este caso el interés general."
SEGUNDO.- Frente al citado auto se alza en esta instancia jurisdiccional el abogado del Estado, solicitando su revocación. Recuerda en su escrito de recurso que "La ejecutoriedad de los actos administrativos está fundada en la presunción de que la Administración actúa conforme a Derecho y en la necesidad de no paralizar las actividades que los intereses públicos demandan con carácter inmediato por la interposición de los recursos promovidos contra las decisiones en que se fundamentan. Esta ejecutoriedad se encuentra establecida en el artículo 98 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , sobre Procedimiento Administrativo Común. A ella responde el articulado de la Ley de la Jurisdicción, del que se desprende que la interposición del recurso contencioso-administrativo no impedirá a la Administración ejecutar el acto o la disposición objeto del mismo, salvo que el Tribunal acordase, a instancia del actor, la suspensión. El Tribunal Constitucional ha declarado que no es contraria a la Constitución, siempre que respete los derechos fundamentales de los afectados, la potestad de autotutela o de autoejecución de sus propios actos o resoluciones, practicable genéricamente por cualquier Administración Pública ( STC 22/1984, de 17 de febrero ).
...la suspensión constituye una excepción a la regla general de la ejecución de los actos administrativos, siendo, por ello, una medida extraordinaria de carácter excepcional, que debe aplicarse restrictivamente. Su adopción es una facultad del Tribunal, que la ejercita según su apreciación del supuesto de hecho de que se trate, correspondiendo a quien pide la suspensión la carga de probar la pertinencia de la medida ( ATS 23.5.78 , resolución. 2982; 18.12.79, resolución: 4.442; 16.12.80, resolución. 3754; 17.1.84, resolución. 127; 21.3.84, resolución. 1339; 2.4.84, resolución. 4063; 9.4.84, resolución. 2561; 14.7.84, resolución. 4101; y 16.7.84, resolución. 4.384). La demostración de la existencia de imposibilidad o dificultad de la reparación de los perjuicios debe hacerse en función de cualquier de las dos circunstancias siguientes: la naturaleza misma del acuerdo administrativo y los hechos o circunstancias del caso concreto ( ATS 26.3.84 , resolución. 2530; y 26.3.84, resolución. 2531)."
....no se acredita de contrario con ningún medio de prueba fehaciente su arraigo, ya que durante su permanencia irregular no aporta un principio de prueba sobre el mismo, ya que se limita a realizar simples alegaciones y, de contrario no aporta un sello de entrada o un domicilio fijo o estable o intentos de regularización, medios económicos o arraigo relevante, sin que acredite circunstancias sobre vida familiar, limitándose a solicitar la medida de suspensión sin motivarla en este aspecto, salvo citas genérica, en nuestro caso:
- Además de todo lo anterior
- Carece de cualquier arraigo social, ya desde su entrada no ha conseguido regularizarse. Además, le constan diligencias por:
oFalsedad documental (en su persona motivo suficiente).
oUsurpación de estado civil.
- S.e.u.o., no aporta sello de entrada en nuestro país (STS 13/12/2023, r 2448/2022).
- No tiene arraigo laboral.
- Tampoco aporta un principio de prueba sobre arraigo familiar relevante, ya que el simple hecho de tener amigos o familia en nuestro país no es suficiente, si no acredita vida familiar.
- En suma, no presenta arraigo relevante.
Es más, la inscripción padronal (caso de aportarla), como es de todos conocido "El simple hecho de llegar a España y empadronarse no constituye arraigo alguno, de acuerdo con el artículo 18.2 de la Ley 7/85 de Bases de Régimen Local", entre otras muchas, apelación nº 1202/2019, Sección Décima del TSJ de Madrid, de fecha 2 de julio de 2020 .
El arraigo no consiste en vivir sin más en un Estado de acogimiento, sino integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive, entenderlo de otra forma, supone únicamente coexistir sin arraigo alguno habiendo definido la Jurisprudencia el arraigo como la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos dentro del Estado español, esto es, de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional con otras personas o empresas de nacionalidad española, arraigo que corresponde acreditar a quien lo alega ( STS, 3ª, de 13 de febrero de 1998 , 4 y 9 de febrero de 1999 , 23 de marzo de 1999 , citadas por el TSJ de Madrid en su sentencia de 9 de marzo de 2017, rec. 279/2016 ).
En definitiva, entendemos que no existen razones suficientes para suspender la resolución impugnada, puesto que no acredita arraigo familiar alguno (véase, entre otras, STS de fecha 3 de julio de 208, r, casación 1493/2017 ) y, parece claro que, su situación de irregularidad parece ser una quimera siendo la sanción de expulsión la única posible, no apreciando nulidad de pleno derecho ni perjuicio irreparable sin poder entrar en cuestiones de fondo que no corresponden a esta pieza ni existe una inminente salida."
Don Cesar, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación y reitera que tiene arraigo claro en nuestra sociedad; que "tiene documentación vigente, está empadronado desde hace nueve años y convive con sus hermanas y sobrinos españoles y por si fuera poco está cursando estudios, todo ello ha quedado demostrado con el respaldo documental aportado por esta parte en la demanda.
La abogacía del Estado ignora inexplicablemente, además de lo anterior, el daño irreparable de no mantener la medida cautelar, cuando mi representado está cursando estudios profesionales y el juicio no ha sido señalado hasta el día 19 de enero de 2026.
En definitiva existe la apariencia de buen derecho a favor del recurrente, teniendo en cuenta la Jurisprudencia reciente del TJUE y del TS y sin prejuzgar el fondo del asunto, cabe perfectamente mantener la medida cautelar adoptada por ese Juzgado."
Solicita que se mantenga la medida cautelar adoptada y se le impongan las costas a la abogacía del Estado.
TERCERO.- De la vigente regulación legal de las medidas cautelares ( arts. 129.1 y 130.1 Ley 29/1998) resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de tales medidas y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley ("Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").
La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:
"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:
«a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.
b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).
c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.
d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).
e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar»."
Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular, en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.
Así, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera del TS recordó que: "el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".
CUARTO.- El auto apelado acordó la suspensión cautelar de la resolución que decretó la expulsión del territorio nacional de don Cesar, en base al artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
El recurrente en la instancia reconoce la situación de irregularidad que le afecta si bien tambien ha puesto de relieve en su solicitud de medida cautelar, así como en su oposición al recurso de apelación, su arraigo en España y los perjuicios que le causaría su inmediata expulsión.
El auto apelado ha concluido la procedencia de acordar la suspensión cautelar en base a las consideraciones en él expresadas, consideraciones frente a las cuales el recurso de apelación que venimos analizando cuestiona la valoración que de los documentos y datos aportados por el recurrente ha concluido el auto apelado al acordar la suspensión cautelar de la resolución de expulsión; considera el abogado del Estado que los documentos aportados no resultan indicativas de la existencia de una situación protegible en el recurrente.
Se opone, como hemos expresado más arriba, el recurrente quien reitera en su oposición al recurso de apelación su situación de arraigo en España y los graves perjuicios que se le podrían ocasionar en el caso de llevarse a cabo la inmediata ejecución de la decisión de expulsión pues tiene un largo periodo de su residencia en España.
La primera cuestión sobre la que hemos de incidir en la presente resolución es la relativa a la imposibilidad de analizar en la pieza de medidas cautelares determinadas cuestiones que han sido planteadas por la actora y que deben ser objeto de análisis en el pleito principal y cuando, en virtud de sentencia, se de respuesta a las cuestiones por ella planteadas en la demanda que no puede ser objeto de análisis en esta pieza de medidas cautelares en la que únicamente procederá determinar si debemos mantener o revocar la o suspensión de la ejecución de la resolución de expulsión en razón a la posible causación de perjuicios de muy difícil o imposible reparación. Recordando que la valoración que se realiza en la presente resolución, así como la que ha realizado el auto apelado, teniendo cuenta que nos encontramos ante una solicitud de medida cautelar, no resulta definitiva, sino provisional, y que no se exige para acreditar la posibilidad de que la expulsión inmediata del territorio nacional causen perjuicios de muy difícil o imposible reparación, una acreditación fundada y completa de las circunstancias que pudieran generar dichos perjuicios, y de la situación de arraigo que afecta al solicitante de la medida cautelar y sobre quien pesa un decreto de expulsión. Es por ello por lo que se valoran como acertadas y correctas las consideraciones expresadas en el auto apelado. Se valora el esfuerzo probatorio realizado por el recurrente quien ha aportado al procedimiento determinados elementos probatorios que, aun cuando constituyen meros indicios de su vida en España, y representan una prueba indiciaria un tanto débil, suponen la acreditación de cierto rastro de su vida en España. La aportación documental no representa ser una prueba concluyente de vida en España, pero denota cierto rasgo de vida en España. El apelante hubiera podido haber expresado mayor esmero en la aportación de material probatorio, pero teniendo en cuenta que nos encontramos ante una pretensión de justicia cautelar, no definitiva, estimamos que procede la suspensión cautelar del acto administrativo recurrido. Ciertamente, tales elementos probatorios no resultan definitivos, y son valorados a los efectos puramente indiciarios y a fin de acreditar los perjuicios que se le causarían al recurrente en el caso de no accederse a la suspensión cautelar solicitada. No se trata de elementos de prueba de carácter definitivo, resultando meramente indiciarios. Consideramos que los indicios que de dichos documentos se derivan deben inclinar el peso de la balanza en favor de la suspensión cautelar, pues permiten colegir, a los puros efectos cautelares, cierta situación de vida en España. Esta decisión, reiteramos, se adopta sin perjuicio de la decisión que proceda tomar el pleito principal en el que, con plenitud de medios probatorios, pueda valorarse la decisión administrativa recurrida así como la proporcionalidad de la sanción de expulsión en atención a los datos, objetivos y subjetivos, concurrentes en el caso.
Procede desestimar el recurso de apelación y confirmar el auto apelado.
QUINTO.- El artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:
"2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".
En el presente caso consideramos que no procede condenar al apelante al pago de las costas procesales habida cuenta de que se ha expresado fundadamente los motivos por los cuales mantiene una opinión contraria a la decisión adoptada en el auto apelado.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;
Fallo
Que debemos desestimar el recurso de apelación número número 174/2025interpuesto por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO,contra el auto de 20 de diciembre de 2024, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado, Pieza de Medidas Cautelares, seguido ante el mismo con el número 569/2024, por el que se acordó la suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 16 de octubre de 2024, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional de don Cesar, que se confirma.
Sin costas.
Por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días,contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0174-25 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0174-25 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
