Sentencia Contencioso-Administrativo 406/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 1198/2024 de 24 de abril del 2025

PRIMERO. -Don Luis Alberto, nacional de Nigeria, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 27 de septiembre de 2024 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 25 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 746/2022 de su registro, mediante la que se desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 2 de septiembre de 2022, que acordó su expulsión, con prohibición de entrada por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, al haberse valorado que: ": Al ser requerido por fuerzas policiales, el día 01/08/2022 para proceder a su identificación y tras las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad, se ha comprobado que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España. Consultado el Registro Central de Penados se comprueba que dicho extranjero ha sido condenado por sentencia de fecha 16/03/2018, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección nº 5, ejecutoria 23/2018 , por un delito de tráfico de drogas grave daño a la salud-tipo básico, a la pena privativa de 5 años de prisión".

Así como que:

"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta.".

El precepto citado considera causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

Asimismo, en aplicación del artículo 57.4 de la precitada Ley Orgánica se acordó la extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado.

SEGUNDO. -La sentencia de instancia tuvo por acreditado en el expediente administrativo y en el proceso que:

"El recurrente tiene antecedentes penales, por un delito de tráfico de drogas de las que ocasiona grave daño para la salud, a una pena privativa de libertad de 5 años.

La sentencia es de 2018 (6 de marzo de 2018 ), y obedece a hechos de 2017. La incoación del expediente es de 12 de agosto de 2022"

Y teniendo en consideración lo dispuesto en artículo 57.2 y 5 y artículo 58 de la Ley Orgánica de Extranjería, la Directiva 2004/38/CE, la sentencia de esta Sección de 15 de enero de 2018, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de julio de 2008, y la doctrina declarada en las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, 4 de marzo y 5 de octubre de 2020, rechazó el motivo de impugnación que acusaba falta de motivación y de proporcionalidad de la expulsión y concretó su "ratio decidendi" en el fundamento jurídico segundo, "in fine" en los siguientes términos:

"En el presente supuesto, no se acredita relación alguna con familiar, circunstancia de arraigo familiar, social o laboral, con la entidad suficiente, para que se tenga en cuenta e impida su expulsión.

Pero lo más grave en la conducta de la actora, el delito cometido, su proximidad, gravedad y actualidad, siendo este delito de los que causan grave alarma a la seguridad u orden público.

Por ello debe de concluirse que en el presente caso, ha quedado acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos para la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 para decretar la expulsión del recurrente y como consecuencia de lo dispuesto en la jurisprudencia que ha sido invocada, no procede la aplicación automática de la expulsión prevista en el artículo 57.2, sino que es preciso limitar el alcance de esta medida de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de la persona en cuestión, la duración de la residencia en España, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen, que en este supuesto no se acreditan, circunstancias de especial entidad a tener en cuenta, y conforme lo expuesto procede desestimar el recurso"

Contra la decisión judicial se alza don Luis Alberto alegando, como principales motivos de recurso, la inaplicación de la normativa estatal y europea y falta de motivación y de proporcionalidad de la expulsión; falta de ponderación de las circunstancias de arraigo; y vulneración de la libertad de circulación y residencia garantizados a los extranjeros en la constitución europea, en sus artículos 13 y 19, y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 13, a cuyos efectos afirma que es titular de residencia de larga duración desde 2011 y en vigor hasta el 23 de febrero de 2027, alegando expresamente su situación de arraigo laboral en nuestro país, donde lleva 20 años, teniendo un contrato de trabajo indefinido en la empresa ATE SISTEMAS Y PROYECTOS SINGULARES S.L.U desde el mes de noviembre de 2020, con base en lo cual se le concedió la medida cautelar de suspensión de la orden de expulsión, a lo que añade que no ha quedado acreditado que su conducta delictiva constituya un riesgo real, grave y actual para el orden público, dada su condición de delincuente primario, la antigüedad de la sentencia, en el año 2018, y del delito cometido, en 2017, el cumplimiento de la condena por hechos que no son de extrema gravedad, su buena conducta penitenciaria y posterior al cumplimiento de la condena.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación, por falta de suficiente contenido impugnatorio y al haberse ajustado a derecho la sentencia impugnada.

TERCERO. -No procede acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO. -El artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -y anteriormente el artículo 54 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-, exige la motivación de los actos administrativos, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, cuando, entre otros casos, limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su resolución, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico de la decisión administrativa y sus presupuestos fácticos y jurídicos, con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en que la misma se ha apoyado y, en su caso, puedan defender posteriormente su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación, además de constituir un medio para conocer si la actuación merece calificarse de objetiva y ajustada a Derecho, es una garantía inherente al derecho de defensa tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional.

Sin embargo, es doctrina jurisprudencial consolidada que las formas y garantías procedimentales no son en sí mismas un fin al que esencialmente tienda la Ley sino que tienen un valor instrumental y funcional para alcanzar los fines de carácter superior protegidos por el Ordenamiento Jurídico, por lo que no todos los vicios o infracciones que hubieran podido cometerse en la tramitación del procedimiento administrativo tienen virtualidad invalidante, sino sólo aquellos defectos de forma sustanciales o los determinantes de efectiva indefensión. De ahí que a la Administración no le sea exigible una determinada extensión de la motivación, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que pueda tener sobre las cuestiones planteadas y decididas en el procedimiento, siendo constitucionalmente válida la motivación "in aliunde", respecto de la que cumple significar que el artículo 88.6 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, admite expresamente dicha motivación in aliunde al establecer que "La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma",y que la jurisprudencia ha matizado la interpretación de la norma, y de otras anteriores o sectoriales de contenidos similares, al no exigir que los informes o dictámenes que obren en el expediente se reproduzcan literalmente en el texto del acto administrativo, al aceptar la remisión a actos de trámite suficientemente identificados y el interesado haya podido tener acceso a los mismos en términos tales que se le haya permitido conocer los motivos de la decisión administrativa.

Así acontece en el caso de autos, en que la orden de expulsión de 2 de septiembre de 2022 ha recogido los presupuestos determinantes de la decisión adoptada, pues ha expresado tanto las circunstancias de hecho resultantes de las actuaciones como las normas y criterios jurídicos aplicados para decidir de las cuestiones relevantes planteadas en el expediente de manera que, como ha quedado patente en el escrito de demanda, el recurrente ha conocido los fundamentos de dicha decisión y ha podido defender sus derechos e intereses legítimos en el proceso y contradecir en el mismo las posiciones administrativas en pie de igualdad, por lo que no se le ha causado indefensión material, tal y como este concepto se entiende por la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional ( STC 35/1989) en la que se articula la noción constitucional de indefensión en torno a tres pautas interpretativas: de una parte, que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso; de otra, que la indefensión que se prohíbe en el artículo 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las normas procedimentales, sino cuando tal vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados; y por último, que el artículo 24.1 de la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, sino en aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, lo que no se ha producido en el supuesto de autos porque la orden de expulsión no ha privado al aquí apelante del conocimiento de precisaba para contradecir la decisión administrativa en vía jurisdiccional, como demuestra el contenido mismo de la demanda.

QUINTO. -La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, dictada en el recurso de casación 1321/2017, que ha considerado que la doctrina jurisprudencial que resulta procedente establecer como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año",es que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, excluyendo de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

La precitada doctrina se ha mantenido en las ulteriores sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018, 3 de julio de 2018 y 22 de noviembre de 2018, entre otras.

En el caso de autos ha de estimarse concurrente la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, habida cuenta de que la sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en el año 2018 condenó a don Luis Alberto como autor de un delito consumado de tráfico de drogas grave daño a la salud, tipo básico, tipificado en el artículo 368 del Código Penal y cometido el 17 de junio de 2017, a una pena privativa de libertad de 5 años de prisión, estándose en el caso de que el delito cuya condena constituyó el fundamento esencial de la orden de expulsión está sancionado en el artículo 368 del Código Penal con una pena en abstracto de tres a seis años de prisión.

Sin embargo, la aplicación de la medida prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería no es automática, es decir, que no puede acordarse haciendo abstracción de todas circunstancias concurren en este supuesto concreto, máxime cuando, como acontece en este caso, el aquí apelante es un residente de larga duración.

Por ello, se ha de examinar, en primer lugar, si, en el momento de iniciarse el expediente y decretarse la expulsión, la conducta de don Luis Alberto representaba una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública (entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, 131/2016, de 18 de junio, 201/2016, de 28 de noviembre, y 14/2017, de 30 de enero).

En orden a la valoración de la concurrencia de un peligro actual y a su relación con el principio de proporcionalidad, interesa hacer referencia a la Sentencia del TJUE de 8 de diciembre de 2011, asunto C-371/08, en cuyos considerandos 84 y 85 se declaraba:

"84 Por lo que se refiere al momento que debe tomarse en consideración para determinar el carácter actual de la amenaza concreta para el orden o la seguridad públicos, conviene también recordar que los órganos jurisdiccionales deben tener en cuenta, en el momento de analizar la legalidad de una medida de expulsión adoptada contra un ciudadano turco, los hechos posteriores a la última resolución de las autoridades competentes que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de la amenaza que constituiría, para el interés fundamental en cuestión, la conducta de la persona de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 11 de noviembre de 2004, Cetinkaya, C-467/02 , Rec. p. I-10895, apartado 47).

85 Tal como señaló el Abogado General en los puntos 62 a 65 de sus conclusiones, el órgano jurisdiccional remitente deberá sopesar, a la luz de la situación actual del Sr. Juan Carlos, por una parte, la necesidad de la restricción del derecho de residencia de éste que se pretende decidir para proteger el objetivo legítimo perseguido por el Estado miembro de acogida y, por otra parte, si concurren efectivamente factores de integración que permitan al interesado reinsertarse en la sociedad del Estado miembro de acogida. A tal efecto, corresponderá a tal órgano jurisdiccional apreciar, más concretamente, si la conducta del nacional turco representa actualmente una amenaza suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, habida cuenta del conjunto de las circunstancias concretas que concurren en la situación de éste y entre las que figuran no sólo los elementos presentados en la vista ante el Tribunal de Justicia (véase el apartado 39 supra), sino también los vínculos particularmente estrechos que el extranjero en cuestión ha creado con la sociedad de la República Federal de Alemania, en cuyo territorio ha nacido, ha vivido regularmente durante un período ininterrumpido de más de 35 años, ha contraído matrimonio con una nacional de ese Estado miembro, y actualmente mantiene una relación profesional".

SEXTO.-Habiéndose sometido en el presente recurso de apelación la valoración de la prueba efectuada en la sentencia impugnada, hemos de señalar que la Sala ha adquirido plena jurisdicción para revisar la totalidad de la misma en lo que interesa a la observancia de los principios rectores sobre su carga y a la valoración conjunta y racional del material probatorio efectuado por la Juez de instancia, pudiendo revisar si la misma ha ponderado adecuadamente todas las circunstancias, teniendo en cuenta que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada sino el de libre apreciación de la prueba, lo que significa que la Juez no está sujeta a ninguna regla valorativa, siempre y cuando su proceso deductivo no colisione de una manera clara y manifiesta con el raciocinio humano ni haya dejado de considerar un elemento de prueba que contradiga el resultado de la valoración del material probatorio en su conjunto.

Pues bien, es de la mayor gravedad el delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud por cuya comisión se condenó al recurrente en la sentencia penal firme que constituye el fundamento de la expulsión, que protege tanto el bien jurídico colectivo de la pública como el de la salud individual, por el daño potencial que puede causar su consumo.

Además, ha de tenerse en cuenta que el procedimiento de expulsión se inició en fecha de 1 de agosto de 2022, menos de 2 meses después de que se le concediera al recurrente la libertad definitiva por extinción de la pena impuesta, el día 16 de junio de 2022, según certificado del CIS de Alcalá de Henares de esa misma fecha.

. Y, aunque es cierto que no constan otros antecedente penales ni policiales, también lo es que no se conocen datos sobre su conducta penitenciaria durante los 5 años en que ha permanecido privado de libertad -entre el 18 de junio de 2017 y el 16 de junio de 2022, según el antedicho certificado del CIS de Alcalá de Henares-, pues no se han aportado documentos que demuestren la realización de actividades y la concesión de permisos penitenciarios, ni se conoce con certeza en qué fecha se le concedió el tercer grado, aunque podría haber sido próxima a la del contrato de 10 de diciembre de 2020 y a la del alta de empadronamiento, el 22 de diciembre de 2020.

Pese a la condición de delincuente primario y a la acreditación de un contrato de trabajo efectivo desde el mes de diciembre de 2020 hasta la fecha de iniciación del expediente de expulsión, las anteriores circunstancias no permiten dar por seguro un pronóstico favorable de reinserción de don Luis Alberto en ese momento, ni la efectividad de la misma en la actualidad, dado el poco tiempo transcurrido desde la fecha del cumplimiento de la condena, y el hecho de que el recurrente estuvo privado de libertad durante los 5 años anteriores.

Por esas razones la Sala comparte la valoración de la conducta personal de don Luis Alberto realizada en la sentencia de instancia, y consideramos que aún es prematuro alcanzar racionalmente la conclusión de que ya no constituye un riesgo real, actual y suficientemente grave para bienes esenciales de nuestra sociedad: no ha trascurrido suficiente tiempo para asegurar que la conducta de quien cometió en el pasado de un delito muy grave ya no representa un peligro para la sociedad, en términos tales que pueda enervar la medida de expulsión para la que concurre una causa legal objetiva.

En cuanto a la valoración de las circunstancias de arraigo del recurrente, se ha acreditado documentalmente su actual arraigo laboral, por el desarrollo de trabajo por cuenta ajena desde el 10 de diciembre de 2020 hasta la iniciación del expediente administrativo, en que la modalidad de contratación se había transformado a fija, pero se desconoce su trabajo con anterioridad a aquella fecha, lo que no deja de ser singular dada su autorización de residencia de larga duración.

Sin embargo, no se acredita arraigo familiar y el arraigo social que pudiera haberse derivado de la autorización temporal de residencia y trabajo y sus prórrogas, e incluso de la autorización de residencia de larga duración con vigencia hasta el 23 de febrero de 2027 -por lo que debió concederse en 2022-, ha de reputarse enervado por el ingreso en prisión del apelante para cumplimiento de una larga condena penal, por un delito cuya gravedad ha puesto de manifiesto que no ha respetado las más elementales normas de convivencia, que son esenciales para el mantenimiento de una mínima seguridad y orden públicos.

Así las cosas, la Sala considera que el proceso de valoración de la prueba en la sentencia de instancia no ha sido ilógico, sino que ha ponderado objetivamente y en su conjunto los medios de prueba, por lo que no es procedente acoger la discrepancia valorativa del apelante, que ha sometido a la Sala una alternativa a la valoración de la prueba hecha en la sentencia, en la que se dé prevalencia a aquellos datos que son favorables a sus pretensiones para sustituir el criterio de la Juez de instancia por la valoración del propio recurrente.

En conclusión, la amenaza real, actual y suficientemente grave que la presencia del apelante en nuestro país representa para bienes jurídicos esenciales en nuestra sociedad, no pueden garantizarse en este caso con medidas menos restrictivas, ni enervarse por recientes circunstancias de arraigo laboral, lo que conduce a considerar proporcional la medida de expulsión adoptada, que no ha comportado inaplicación de la normativa y jurisprudencia estatal y europea, anteriormente expuestas, ni vulneración de los derechos a la libertad de circulación y residencia, por cuanto que son derechos de configuración legal y han de ejercerse conforme a las normas que los pautan.

Por lo expuesto, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, es obligado desestimar el presente recurso de apelación.

SÉPTIMO. -El artículo 139, apartado 2º, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

"2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En el presente caso no se aprecian circunstancias que justifiquen la no imposición de las costas, por lo que, conforme al precepto citado, debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales hasta el límite máximo de 500 euros en total y por todos los conceptos.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,