Sentencia Contencioso-Administrativo 409/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 1278/2024 de 24 de abril del 2025

PRIMERO. -Don Alexis, nacional de Marruecos, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 21 de octubre de 2024 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 20 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 268/2023 de su registro, mediante la que se desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 12 de julio de 2022, que acordó su expulsión, con prohibición de entrada por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, al haberse valorado que: ": El día 02/06/2022 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personan en el Centro Penitenciario de Madrid V-Soto del Real, donde se encuentra vd. internado, cumpliendo una pena privativa de libertad de 2 años, condenado por sentencia de fecha 05/05/2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, ejecutoria 907/2020 , por un delito de robo con violencia o intimidación"

Así como que:

"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta".

El precepto citado considera causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

Asimismo, en aplicación del artículo 57.4 de la precitada Ley Orgánica se acordó la extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado.

SEGUNDO. -La sentencia de instancia tuvo en consideración que don Alexis se encontraba en situación irregular en España, por lo que resolvió las cuestiones litigiosas aplicando al caso la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 y las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 y 18 de septiembre de 2023, concretó su "ratio decidendi" en el fundamento jurídico quinto en los siguientes términos:

"En el caso de autos, el recurrente es un ciudadano extranjero al que, además de la situación irregular en España, le constan otros elementos negativos, consistentes en antecedentes por una condena a prisión por el delito de robo con violencia o intimidación, lo que implica la realización de una conducta contraria al orden público y a la seguridad pública, de gravedad, que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social, que no se compadece con la situación de arraigo que señala, lo que justifica la expulsión.

Respecto a la alegación de la caducidad del expediente por falta de notificación, cabe señalar que en el expediente administrativo, sin foliar, se constata que sí se ha practicado la notificación, concretamente en el centro penitenciario Soto del Real, el día 26 de julio de 2022 a las 12:20 horas, con el resultado de "se niega a firmar la notificación", habiéndose producido la incoación del mismo el día 2 de junio de 2022, por lo que no ha transcurrido el plazo legal y no procede tampoco la estimación del recurso por esta vía, sin que se aprecie caducidad del expediente".

Contra la decisión judicial se alza don Alexis alegando, como motivo de recurso, la caducidad del procedimiento, a cuyos efectos invoca los artículos 40 y siguientes de la 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y razona, en esencia, que:

"No consta que la notificación del decreto de expulsión se haya llevado a cabo de acuerdo con lo establecido en los citados artículos. Mi mandante se encuentra interno en el centro penitenciario donde se practicó la notificación, por tanto se halla presente en el mismo y que constituye su actual domicilio, por lo que la notificación tendría que habérsele practicado personalmente al mismo y si este se niega debería procederse a su notificación a través de un anuncio en el Boletín oficial del Estado como establece el artículo 44 pero no notificarla al policía que lo recoge, cuya firma aparece en el decreto de expulsión y que no estaba autorizado para ello. La Notificación al Policía sería válida si el recurrente no se encontrase en el centro, pero encontrándose y negándose a recoger la misma, la notificación al policía es nula".

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación, al haberse ajustado a derecho la sentencia impugnada.

TERCERO. -Es claro que el vencimiento del plazo máximo para dictar y notificar resolución expresa en procedimiento de expulsión ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, sin que se hubiera efectuado, producirá la caducidad del procedimiento, ordenándose el archivo de las actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por cuanto que en el mismo la Administración ejercita potestades susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen.

Vaya por delante que la expulsión acordada es una medida, no una sanción, por lo que la sentencia de instancia erró al resolver el recurso aplicando criterios jurisprudenciales propios de la expulsión para sancionar una infracción de estancia irregular. Y añadimos que no está tan clara la situación de estancia irregular de don Alexis a fecha de 2 de junio de 2022, en que se inició el expediente de expulsión, porque en el mismo consta una diligencia de consulta a la base de datos Adexttra en que aparece que el 30 de mayo de 2021 se le había concedido primera renovación de residencia temporal de menor no acompañado.

Cuestión distinta es si la decisión de fondo era compatible, o no, con la normativa y jurisprudencia aplicables al caso, lo que se examinará más adelante.

A salvo lo anterior, como la naturaleza de dicha expulsión no es sancionadora, la cuestión que se ha discutido en estos casos es si dicho plazo es el de 6 meses previsto en el artículo 225.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, o el plazo general de 3 meses resultante de lo dispuesto en el artículo 21.2 y 3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, según el cual:

"2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento.

Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea.

3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses".

La duda ha sido resuelta en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2020, recurso de casación 4692/2019, en cuyos fundamentos jurídicos segundo y tercero se declaró:

SEGUNDO.- La cuestión que, según establece el auto de admisión, presenta interés casacional, no es la determinación de la naturaleza de la expulsión a que se refiere el art. 57.2 de la LOEX sino cual ha de ser el procedimiento que ha de seguirse para la adopción de la misma y, más concretamente, el plazo de caducidad aplicable al mismo. Pues bien, como resulta de la propia Ley y del Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011, se trata del mismo procedimiento sancionador con algunas particularidades, lo que justifica que no se establezca un plazo de caducidad específico y sea de aplicación el que con carácter general se establece al efecto en el art. 225.1 de dicho Reglamento. Así resulta del examen sistemático de los arts. 57, 61 y 62 de la LOEX, conformando el primero la expulsión del territorio como sustitutoria de la sanción prevista para las infracciones a que se refiere el n.º 1, así como una consecuencia de la condena en los términos que establece el n.º 2, pero siempre previa tramitación del correspondiente expediente administrativo. Tras establecer esta exigencia, no se prevé al efecto un procedimiento distinto al establecido para hacer efectivo el régimen sancionador y así se desprende del art. 61 cuando señala que: "desde el momento en que se incoe un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la expulsión...", resultando más explícito el art. 62 cuando establece que: "incoado el expediente por alguno de los supuestos contemplados en las letras a) y b) del artículo 54., en las letras a), d) y f) del art. 53.1 y en el artículo 57.2 de esta misma Ley Orgánica en el que pueda proponerse expulsión del territorio español...." , de manera que a efectos de procedimiento se produce el mismo tratamiento legal de las referidas infracciones y sanciones y la expulsión del territorio nacional. Ello se refleja y confirma reglamentariamente cuando en el Título XIV del Real Decreto 557/2011, al establecer las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, regula en el Capítulo I, las normas comunes del procedimiento y en el Capítulo III, Sección 1ª, las normas procedimentales para la imposición de 3 JURISPRUDENCIA la expulsión, disponiendo en el art. 243 las particularidades que han de indicarse en el acuerdo de iniciación del procedimiento de expulsión, "además del contenido mínimo que ha de incluir el acuerdo de iniciación conforme a lo dispuesto en el art. 227.1", es decir, el acuerdo de iniciación del procedimiento ordinario, precisando en el art. 244 las medidas cautelares en el procedimiento de expulsión y en el art. 245 el contenido y efectos de la resolución, mientras que en materia de caducidad y prescripción ha de estarse a lo dispuesto en el Capítulo I, art. 225, que señala con carácter general el plazo de caducidad de seis meses, precisando en cuanto a la prescripción que "si la sanción impuesta fuera la expulsión del territorio nacional, la prescripción no empezará a contar hasta que haya transcurrido el periodo de prohibición de entrada fijado en la resolución..." A ello responde en hecho de que, en la propia resolución administrativa objeto del recurso, se comience la relación de hechos indicando que se "incoó un expediente sancionador de expulsión", es decir, el expediente a que se refiere la Ley 4/2000 y el Real Decreto 557/2011, en los términos que ya hemos señalado antes, planteamiento que ya se apreció en el recurso 5076/2018, resuelto por sentencia de 9 de octubre de 2019 , que reconduciendo la cuestión allí planteada al verdadero supuesto de hecho de una resolución administrativa - dictada en procedimiento sancionador- que impone la expulsión en aplicación del art. 57.2 L.O. 4/2000 , señala que es claro que -con base en el art. 225 del Reglamento de Extranjería- el plazo máximo para resolver los procedimientos sancionadores es de 6 meses. Cabe añadir, que al mismo plazo de caducidad se refería ya la sentencia de 29 de marzo de 2007 (rec. 8098/2003 ), en aplicación del art. 98 del entonces vigente Reglamento aprobado por Real Decreto 864/2001 de 20 de julio , de semejante redacción en este aspecto que el actual art. 225.1 del Real Decreto 557/2011 , en relación con los expedientes de expulsión prevista en el art. 57.2 de la Ley 4/2000 , que también tenía ya en ese momento la misma redacción actual. Finalmente y de manera expresa hemos señalado en la reciente sentencia de 4 de marzo de 2020 (rec. 5364/2018 ), relativa a un supuesto de expulsión en aplicación de art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , que "el plazo para dictar ---y notificar--- la nueva resolución debe entenderse de seis meses, que es el fijado "por la norma reguladora del correspondiente del procedimiento" ( artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común ---LRJPA---, hoy 21.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento administrativo común de las administraciones públicas ---LPAC ---, esto es, en el caso de autos, el citado plazo de seis meses previsto en el artículo 225.1 RLOEX".

TERCERO.- En consecuencia deduciéndose de la legislación específica el establecimiento de un plazo de caducidad aplicable al caso, ha de estarse al mismo sin que haya razón para acudir al régimen general de la legislación de procedimiento administrativo, por lo que, en respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión de este recurso, ha de entenderse que el plazo de caducidad en los expedientes de expulsión del territorio es el de seis meses establecido en el artículo 225.1 del Reglamento de Extranjería".

Resulta que el procedimiento se inició por resolución de 2 de junio de 2022, y la orden de expulsión se dictó el 12 de julio de 2022.

Para su notificación se remitió correo certificado con acuse de recibo al Centro Penitenciario Madrid V Soto del Real, sin indicar la identidad del destinatario.

A las 10 horas del día 26 de julio de 2022 se efectuó un solo intento de notificación con resultado "desconocido". En el expediente obra estampado un sello del Centro Penitenciario Madrid V, donde aparece marcada la casilla "no consta" como causa de devolución del correo, con la siguiente anotación a mano: "Falta nombre destinatario?"

Es un hecho admitido que en esa fecha don Alexis se encontraba interno en el citado Centro Penitenciario -lo estaba cuando se inició el expediente, cuando otorgó apoderamiento "apud acta" y en fase jurisdiccional y cuando se dictó la sentencia de instancia-.

Pero no es cierto que, como se afirma en el recurso, "a las 12:20 de ese mismo día se notifica el mismo al policía con carnet profesional NUM000., tal y como consta en dicho Decreto" porque al pie de la orden de expulsión aparece la siguiente diligencia (las letras mayúsculas son del documento):

"En C.P. Madrid V, siendo las 12:20 horas del día 26/08/22 en Soto del Real se procede, en virtud del art. 40 de la Ley 39/2015 a notificar a Alexis el DECRETO DE EXPULSIÓN.

Una vez informado del contenido del documento, el reseñado anteriormente se niega a firmar la notificación. Por tales hechos, en virtud del art. 41.5 de la Ley 39/2015 se tiene por efectuado el trámite de notificación, entregando una copia de la resolución al interesado.

Fdo.: Carnet NUM000 y firma".

Junto a esa diligencia aparece estampado un sello con la siguiente leyenda "Jefatura Superior de Policía de Madrid, Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, UCRIF, GOE-II".

Por consiguiente, al haberse notificado personalmente la orden de expulsión a don Alexis dentro del plazo máximo de 6 meses contados desde la iniciación del procedimiento administrativo, es forzoso excluir que se haya producido la caducidad del mismo, lo que nos lleva a resolver las cuestiones de fondo, de acuerdo con la normativa y la doctrina jurisprudencial aplicables a la expulsión por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, tal y como se acordó en la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 12 de julio de 2022.

CUARTO. -La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, dictada en el recurso de casación 1321/2017, que ha considerado que la doctrina jurisprudencial que resulta procedente establecer como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año",es que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, excluyendo de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

La precitada doctrina se ha mantenido en las ulteriores sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018, 3 de julio de 2018 y 22 de noviembre de 2018, entre otras.

En el caso de autos ha de estimarse concurrente la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, habida cuenta de que don Alexis fue condenado a una pena de prisión de 2 años como autor de un delito de robo con violencia o intimidación, cuyo tipo básico está sancionado en el artículo 242 del Código Penal con una pena en abstracto de 2 a 5 años de prisión.

Sin embargo, aun cuando el apelante no sea titular de una autorización de residencia de larga duración, la aplicación de la medida prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería no es automática, es decir, que no puede acordarse haciendo abstracción de todas circunstancias concurren en este supuesto concreto.

Por ello, se ha de examinar, en primer lugar, si, en el momento de iniciarse el expediente y decretarse la expulsión, la conducta de don Alexis representaba una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública (entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, 131/2016, de 18 de junio, 201/2016, de 28 de noviembre, y 14/2017, de 30 de enero).

En orden a la valoración de la concurrencia de un peligro actual y a su relación con el principio de proporcionalidad, interesa hacer referencia a la Sentencia del TJUE de 8 de diciembre de 2011, asunto C-371/08, en cuyos considerandos 84 y 85 se declaraba:

"84 Por lo que se refiere al momento que debe tomarse en consideración para determinar el carácter actual de la amenaza concreta para el orden o la seguridad públicos, conviene también recordar que los órganos jurisdiccionales deben tener en cuenta, en el momento de analizar la legalidad de una medida de expulsión adoptada contra un ciudadano turco, los hechos posteriores a la última resolución de las autoridades competentes que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de la amenaza que constituiría, para el interés fundamental en cuestión, la conducta de la persona de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 11 de noviembre de 2004, Cetinkaya, C-467/02 , Rec. p. I-10895, apartado 47).

85 Tal como señaló el Abogado General en los puntos 62 a 65 de sus conclusiones, el órgano jurisdiccional remitente deberá sopesar, a la luz de la situación actual del Sr. Santos, por una parte, la necesidad de la restricción del derecho de residencia de éste que se pretende decidir para proteger el objetivo legítimo perseguido por el Estado miembro de acogida y, por otra parte, si concurren efectivamente factores de integración que permitan al interesado reinsertarse en la sociedad del Estado miembro de acogida. A tal efecto, corresponderá a tal órgano jurisdiccional apreciar, más concretamente, si la conducta del nacional turco representa actualmente una amenaza suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, habida cuenta del conjunto de las circunstancias concretas que concurren en la situación de éste y entre las que figuran no sólo los elementos presentados en la vista ante el Tribunal de Justicia (véase el apartado 39 supra), sino también los vínculos particularmente estrechos que el extranjero en cuestión ha creado con la sociedad de la República Federal de Alemania, en cuyo territorio ha nacido, ha vivido regularmente durante un período ininterrumpido de más de 35 años, ha contraído matrimonio con una nacional de ese Estado miembro, y actualmente mantiene una relación profesional".

Pues bien, es muy grave el delito de robo con violencia o intimidación por cuya comisión se condenó al recurrente en la sentencia penal que estaba cumpliendo cuando se inició el expediente, y que constituye el fundamento de la expulsión, que protege tanto el bien jurídico de la propiedad como el de vida e integridad física de la víctima.

Además, ha de tenerse en cuenta que el procedimiento de expulsión se inició cuando el apelante se encontraba en prisión, donde ha permanecido a lo largo del proceso de instancia, y que en las diligencias de antecedentes policiales obrantes en el expediente administrativo aparecen un total de 9 detenciones, entre el mes de febrero de 2020 y mayo de 2022, por su presunta participación en delitos de diversa naturaleza, y que no se conoce dato alguno sobre su conducta penitenciaria, lo que no permiten dar por seguro un pronóstico favorable de reinserción.

Por esas razones la Sala comparte la valoración de la conducta personal de don Alexis realizada en la sentencia de instancia, y consideramos que su conducta personal constituye un riesgo real, actual y suficientemente grave para bienes esenciales de nuestra sociedad.

De otra parte, no es posible valorar ninguna circunstancia de arraigo porque no existe prueba alguna de la vinculación del recurrente en España por razones familiares ni laborales, y porque el eventual arraigo social que pudiera haberse derivado de la prórroga de la autorización de residencia temporal, ha de reputarse enervado por el ingreso en prisión del apelante para cumplimiento de una condena penal, por un delito cuya gravedad ha puesto de manifiesto que no ha respetado las más elementales normas de convivencia, que son esenciales para el mantenimiento de una mínima seguridad y orden públicos.

En conclusión, la amenaza real, actual y suficientemente grave que la presencia del apelante en nuestro país representa para bienes jurídicos esenciales en nuestra sociedad, no pueden garantizarse en este caso con medidas menos restrictivas, ni enervarse por circunstancias de arraigo laboral, lo que conduce a considerar proporcional la medida de expulsión adoptada, de ahí que sea obligado desestimar el presente recurso de apelación, por los fundamentos expresados en esta sentencia.

QUINTO. -El artículo 139, apartado 2º, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

"2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En el presente caso no se aprecian circunstancias que justifiquen la no imposición de las costas, por lo que, conforme al precepto citado, debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales hasta el límite máximo de 500 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,