Sentencia Contencioso-Administrativo 411/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 361/2024 de 24 de abril del 2025

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 497/2025, de 15 de diciembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 378/2023.

El fallo de la Sentencia es del siguiente tenor literal:

"FALLO

CON DESESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N° 378 DE 2023, INTERPUESTO POR DOÑA Leonor, CON N.I.E NUM000, REPRESENTADA Y DIRIGIDA POR EL LETRADO DON NIELSON MAYCON DE SOUZA VILELA, CONTRA LA RESOLUCION DE LA DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID, DE FECHA 27 DE ABRIL DE 2023, POR LA QUE SE DENIEGA LA SOLICITUD DE RESIDENCIA TEMPORAL INICIAL POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES POR ARRAIGO - EXPTE NUM001) -, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

PRIMERO. -DECLARAR QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO ES CONFORME A DERECHO, EN RELACIÓN CON LOS EXTREMOS OBJETO DE IMPUGNACIÓN, POR LO QUE DEBO CONFIRMARLO Y LO CONFIRMO.

SEGUNDO. -CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA RECURRENTE SI BIEN CON LA PRECISIÓN QUE SE CONTIENE EN EL RAZONAMIENTO JURIDICO SEXTO."

La resolución enjuiciada por la sentencia apelada es la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno de Madrid en fecha 24 de febrero de 2023, expediente administrativo NUM002, que resuelve DENEGAR la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales por arraigo solicitada por Dña. Leonor, por las causas indicadas, advirtiendo al interesado que en caso de encontrarse en España, y de conformidad con el artículo 28.3 c) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, y con el artículo 24 del R.D. 557/2011, de 20 de abril, tiene la obligación de abandonar el país en el plazo de 15 días a partir del día siguiente a la notificación de esta resolución, en el caso de no disponer por su parte de título que le habilite para permanecer en España. Transcurrido el plazo indicado sin que haya efectuado la salida, podrá iniciarse el oportuno procedimiento sancionador por encontrarse irregularmente en territorio español. Queda exceptuado en caso de que exista, y durante su vigencia, una orden judicial de prohibición de abandono del territorio nacional.

La ratio decidendide la sentencia apelada se contiene en el fundamento de derecho quinto en los siguientes términos:

"Ha quedado plenamente acreditado los hechos que dieron lugar al informe gubernativo desfavorable, teniendo antecedentes penales por tentativa de homicidio.

El orden público comprende el normal ejercicio de los derechos fundamentales, pero también, desde esta noción restringida, la tranquilidad pública y la seguridad ciudadana; y así son encuadrables en el supuesto de expulsión contemplado en el artículo 57.2 de la ley orgánica 4/2.000, de 11 de enero , modificada por la ley orgánica 8/2.000, de 22 de diciembre, y, por tanto, en la correspondiente causa de denegación de los permisos de trabajo y residencia a extranjeros los comportamientos personales que representen una amenaza actual bien para el normal ejercicio de los derechos fundamentales o bien para la referida convivencia social o «tranquilidad de la calle».

Los antecedentes que motivan la actuación impugnada constituyen elementos negativos suficientes para suponer la realización de una conducta contraria al orden público y a la seguridad pública, que constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social, que no se compadece con la situación de arraigo familiar que señala.

La existencia de arraigo resulta difícilmente compatible con la naturaleza de los hechos por los que fue detenido y condenada la recurrente, por lo que tampoco pueden considerarse las razones de arraigo familiar para la estimación del recurso.

SEGUNDO. - Alegaciones de las partes.

La parte apelantesolicita que se dicte sentencia en la que, revocando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Madrid apelada, declare el derecho de la recurrente a que se le conceda la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar solicitada.

Tras referirse a los requisitos para obtener la autorización de residencia por arraigo familiar, alega en defensa de su pretensión, en síntesis, que este tipo de autorización se puede obtener siendo padre o madre de un menor de nacionalidad española, y siempre y cuando se conviva con el menor nacional, justificando este supuesto a través del correspondiente certificado de empadronamiento colectivo donde conste el mismo domicilio del progenitor solicitante de la autorización y el menor, o bien, aun no conviviendo con el menor nacional encontrándose al corriente de las obligaciones paterno filiales respecto al mismo.

Indica que la actora es progenitora de tres menores de nacionalidad española, de los que consta en el expediente administrativo tanto sus documentos de identidad, como sus certificados de nacimiento y empadronamiento colectivo con su progenitora. Señala que los menores llevan una vida totalmente normalizada con su progenitora, con la que conviven de forma estable, se encuentran escolarizados, y en definitiva llevan a cabo una vida totalmente normalizada y adecuada a sus necesidades en compañía de su madre. Ni la Administración demandada, ni la sentencia impugnada, discuten el cumplimiento riguroso de estos requisitos, desprendiéndose así del expediente tanto que la actora convive con los niños como que cumple con sus obligaciones paterno filiales, (ha tenido una autorización para trabajar que le fue prorrogada por última vez hasta mayo de 2022, en que obtuvo la libertad condicional, por lo que ha venido manteniendo de forma continuada a sus hijos de todas las maneras posibles) siendo en definitiva estos requisitos los requeridos para la autorización concreta solicitada, por Arraigo familiar como progenitora de menor español. Defiende que no puede acogerse así la afirmación de la sentencia impugnada que aprecia incompatible la existencia de arraigo con la naturaleza de los antecedentes de mi clienta. Contrariamente, se ha acreditado y no se discute la existencia de este arraigo, concretado en el vínculo familiar y convivencia con los tres menores de edad, por lo que entiende que es totalmente contraria a Derecho la argumentación puesto que el arraigo efectivamente existe y la existencia a su vez de antecedentes penales no lo borra. Así, el cumplimiento de los requisitos para la concesión de la residencia. Señala que la mera existencia de antecedentes penales no puede derivar por sistema en una denegación automática.

Afirma que la resolución denegatoria dictada por la Oficina de Extranjería se limita a mencionar la existencia de antecedentes penales: no identifica cuántos, cuáles, ni su estado, ni el año de comisión. Esto implica una indefensión, que poco puede alegar al respecto en su defensa al recurrir dicha resolución puesto que la misma no ofrece ninguna información al respecto. Señala que se debe acudir al expediente administrativo que, en página sin foliar, contiene una consulta del Registro Central de Penados que es la que utiliza el Juzgador para determinar a qué antecedentes concretos se refiere la Administración. Así, consta un único delito, por tentativa de homicidio. El mismo, según consta en dicha consulta, tiene fecha de comisión de octubre de 2017. Se refiere al derecho de tres niños menores, de entre 10 y 14 años, a seguir viviendo con su madre, a ser criados por ella, sustentados por ella; que es en definitiva el objetivo último de la autorización solicitada. o, por el contrario, si se mantiene la denegación de la misma, que vean cómo su madre queda en situación irregular con la más que probable consecuencia de que en algún momento fuera obligada a abandonar el país como consecuencia de esa irregularidad, además de no poder seguir trabajando para mantenerlos.

Indica que nos encontramos con un único antecedente penal que, si bien es grave, no encuadra dentro de las tipologías delictivas que según el criterio comunitario causarían un peligro para la seguridad pública. No existen antecedentes de ningún tipo, ni policiales ni penales, ni antes ni después. Tampoco tiene la solicitante ninguna causa penal contra ella en su país de origen, Brasil, según el certificado de antecedentes penales aportado al expediente administrativo. Afirma que la fecha de comisión de los hechos de este antecedente en España data del año 2017, habiendo transcurrido más de 6 años desde los mismos. Durante ese periodo, mi clienta ha asumido su responsabilidad criminal, ha cumplido con la pena impuesta, y ha observado una conducta impecable que además se ha caracterizado siempre por mantener en todo momento a sus hijos como eje central de sus esfuerzos de reinserción. Así, mi clienta ha solicitado y obtenido, como se ha señalado, diversas autorizaciones para trabajar durante su estancia en prisión para poder seguir sufragando los gastos de sus hijos, ha vivido siempre con ellos salvo en el periodo de privación de libertad en régimen cerrado, ha observado una buena conducta y ha ido satisfaciendo ininterrumpidamente la responsabilidad civil fijada, y la propia Junta de Tratamiento que se ocupaba de su supervisión emitió informe favorable de pronóstico de reinserción a la vista de sus circunstancias, con fecha 21 de abril de 2022.

Relata que obtuvo la libertad condicional por Auto del Juzgado de Vigilancia Penitencia n.º 1 de Madrid de 9 de mayo de 2022 y que se basa en esa buena conducta y pronóstico de reinserción, cumplimiento de 3/4 partes de la condena, y la clasificación en tercer grado. Indica que según consta en dicho Auto, mi clienta ya ha obtenido, con fecha 8 de octubre de 2023, la libertad definitiva por esta causa. Entiende que la ponderación de intereses en conflicto debe ceder a favor del interés superior del menor frente a la existencia de ese antecedente penal contra mi clienta. Concurre falta absoluta de carrera criminal de mi clienta, que era rea primaria y que tampoco ha tenido ninguna causa en su contra con posterioridad, el delito cometido lo fue hace más de 6 años, es grave pero no es de los apreciados por el TFUE como perturbador de la seguridad pública, las circunstancias personales posteriores a los hechos denotan la reinserción de mi clienta y su inexistente peligrosidad para la seguridad pública, y sobre todo, concurre su vínculo estrecho y continuado con sus hijos menores, a los que jamás ha desatendido pese a las circunstancias. No consideramos que de una ponderación de todas estas circunstancias se pueda considerar concurrente un riesgo real, actual y grave para el orden público, que sea suficiente para sobreponerse incluso por encima del interés superior de tres niños menores a disfrutar de la compañía y crianza de su madre en el país en el que residen y del que son nacionales. Señala que la actora no supone una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, por lo que estando acreditado el cumplimiento de los requisitos de vínculo familiar, convivencia y atención a las responsabilidades familiares respecto de sus hijos, procede revocar la sentencia impugnada y reconocer su derecho a la autorización solicitada, a fin de que pueda permanecer legalmente con ellos en España.

La Abogacía del Estadose opone al recurso de apelación y solicita que se dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando la sentencia dictada.

Tras reproducir los fundamentos de la sentencia apelada, señala que es un hecho no controvertido que, en el momento de la solicitud, el interesado tenía antecedentes penales por delitos graves.

Por lo expuesto en su oposición a la apelación, solicita la desestimación del recurso de apelación presentado, con expresa condena en costas a la parte actora

TERCERO. - Régimen legal de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Los artículos 31 y 36 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social diferencian los supuestos de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial y de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo.

En el Real Decreto 557/2011, la situación de residencia temporal en supuestos excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público está regulada en los artículos 123 a 130.

La autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar a que este proceso se refiere se contempla en el artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería, y se regula en los siguientes términos:

"3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

Conforme a lo dispuesto en el artículo 129.1 del Real Decreto 557/2011, la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla.

El precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar -contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011-, aunque sería posible la valoración de los mismos, como declara el fundamento jurídico décimo de la sentencia del Tribunal Supremo (Sección 5ª) de 13 de diciembre de 2019, recurso de casación 15/2019, al decir: "Tras lo expuesto, y en respuesta a la cuestión de interés casacional que la Sección de Admisión plantea a esta Sección de Enjuiciamiento, (Antecedente de Hecho Segundo), la respuesta es que "procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

En similar sentido se había pronunciado antes la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2019, recurso de casación 7077/2018) al declarar:

"Determinar que -con interpretación de los artículos 31.5 de la LO 4/2000 , artículo 124.3 de su Reglamento (aprobado por Real Decreto 557/2011 ), 20 TFUE y artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y la STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C -165/141-, no procede la aplicación automática de la previsión del art. 31.5 LOEX (inexistencia de antecedentes penales) en las solicitudes de autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, cuando el hijo menor de edad, del que deriva el derecho del progenitor, es ciudadano de la UE (al margen de que ostente -o no- su guarda), siempre que el padre conviva con el menor y esté a su cargo, o, en su defecto, esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales, salvo que, por la naturaleza del/los delito/s, y previa su valoración ponderada de razón de las concretas circunstancias que concurran, quepa razonadamente concluir que constituyen una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad jurídica, lo que permitirá la denegación de dicha autorización".

Por tanto, lo más relevante en la clase de autorización de residencia que nos ocupa es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones inherentes a la patria potestad respecto del hijo menor español, si bien la autorización podrá denegarse motivadamente por razones de seguridad y orden público relacionadas con la naturaleza de los delitos por los que el progenitor solicitante tenga antecedentes penales vigentes.

En el presente caso, de conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 24 de febrero de 2023, la ahora apelante, Dña. Leonor, nacional de BRASIL, solicitó autorización inicial de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo (arraigo familiar, progenitor de menor español o nacional de otro Estado), hijo de padre/madre españoles de origen (124.3).

Junto a su solicitud aportó copia del pasaporte brasileño de la actora; certificado de antecedentes penales de su país de origen negativo (traducción jurada) de 13/02/2023; padrón municipal de habitantes, certificado de inscripción, en el que consta inscrita en el mismo domicilio junto a sus cuatro hijos; DNI de Antonio nacido el NUM003/2014; Maribel nacida el NUM004/2012; Basilio, nacido el NUM005/2009; certificado literal de nacimiento de Basilio, Antonio y Maribel y certificados de los colegios en los que cursaban estudios Antonio, Basilio y Maribel, de 8 de febrero de 2023.

Obra en el procedimiento, informe del Registro Central de Penados, en el que se indica que la actora fue condenada por Sentencia de 3/12/2019 a la pena de 6 años de prisión por el delito de Homicidio (tentativa) 138 CP (fecha de comisión 10/10/2017).

Con fecha 24 de febrero de 2023, expediente administrativo NUM002, se dictó la Resolución por la Delegación del Gobierno de Madrid que resuelve DENEGAR la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales por arraigo solicitada por Dña. Leonor, por las causas indicadas, advirtiendo al interesado que en caso de encontrarse en España, y de conformidad con el artículo 28.3c) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, y con el artículo 24 del R.D. 557/2011, de 20 de abril, tiene la obligación de abandonar el país en el plazo de 15 días a partir del día siguiente a la notificación de esta resolución, en el caso de no disponer por su parte de título que le habilite para permanecer en España. Transcurrido el plazo indicado sin que haya efectuado la salida, podrá iniciarse el oportuno procedimiento sancionador por encontrarse irregularmente en territorio español. Queda exceptuado en caso de que exista, y durante su vigencia, una orden judicial de prohibición de abandono del territorio nacional.

En el hecho segundo se indica que:

"Del examen de la documentación aportada y de los registros informáticos correspondientes se constata que no se cumple con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, para la obtención de la autorización solicitada, por los motivos que se indican en la presente resolución."

En el fundamento de derecho cuarto, se indica lo siguiente:

"CAUSAS DE DENEGACIÓN:* Por tener antecedentes penales. ( Artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero ). Dicho artículo establece que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en las normas penales españolas/o no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio sobre este asunto."

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo junto al que constituye el objeto del presente recurso de apelación.

Tras la interposición del recurso de apelación, se ha aportado informe de la Fundación reconstruyendo vínculos de 21 de mayo de 2024 en la que se realiza una valoración de la situación de Leonor y se indica que está completamente reinsertada en la sociedad.

En el recurso de apelación se discute la valoración realizada en la sentencia de instancia respecto la trascendencia y actualidad de los antecedentes penales como causa de denegación, así como la forma en la que se ha valorado la dependencia de los menores españoles respecto de la actora.

Es cierto que en la resolución administrativa no se recogían de una forma detallada los antecedentes que habían sido considerados para denegar la autorización solicitada, si bien obra en el procedimiento informe del Registro Central de Penados, en el que se indica que la actora fue condenada por Sentencia de 3/12/2019 a la pena de 6 años de prisión por el delito de Homicidio (tentativa) 138 CP (fecha de comisión 10/10/2017).

A la vista del antecedente por el que la apelante fue condenada, su relevancia y la duración de la condena impuesta, debe confirmarse su comportamiento antisocial que justifica la denegación del permiso de residencia por arraigo familiar solicitado, sin que pueda aceptarse el razonamiento contenido en el recurso de apelación de que no se trata de una conducta delictiva que se encuadre dentro de las tipologías delictivas que, según el criterio comunitario, causarían un peligro para la seguridad pública, por cuanto que, recordemos, se trata de un delito de homicidio, cuya gravedad resulta incontestable. Y es precisamente la gravedad del delito cometido la que justifica la denegación de la autorización solicitada.

Y sin que tampoco pueda admitirse que no se han valorado debidamente sus circunstancias. Y ello, pese a que se haya evidenciado que es madre de tres hijos menores de edad de nacionalidad española, además de un hijo que llegó a España con ella, si bien esta circunstancia es la que le permite solicitar el permiso denegado, pero no determina, por si sola, su concesión.

En definitiva, la valoración ponderada racional y conjunta de los medios de prueba obrantes en los autos nos lleva a confirmar la resolución en última instancia recurrida y el fallo de la sentencia apelada por cuanto que no procede la obtención de la autorización de residencia por arraigo familiar solicitada lo que determina que resulte procedente desestimar del presente recurso de apelación.

CUARTO.- Costas procesales.

Conforme al artículo 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no ha lugar a imponer el pago de las costas procesales a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución