Sentencia Contencioso-Administrativo 640/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 897/2024 de 25 de junio del 2025

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Eduardo, con NIE NUM000, nacional de Colombia, se dirige contra la sentencia de 20 de junio de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado 684/2023, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de 16 de octubre de 2023, de la Delegación del Gobierno en Madrid, que denegó la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar por él solicitada el 11 de julio de 2023.

La citada resolución de 16 de octubre de 2023 denegó la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, por tener don Eduardo antecedentes penales, con cita de lo dispuesto el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en los artículos 124 y 128 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

En el cuarto de sus fundamentos de derecho la citada resolución de 16 de octubre de 2023, expresó como causa de denegación lo siguiente:

"Por tener antecedentes penales. ( Artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero ). Dicho artículo establece que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en las normas penales españolas y/o no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio sobre este asunto."

Aun cuando dicha resolución no se refiere expresamente al tipo de autorización de residencia inicial, por circunstancias excepcionales de arraigo, solicitada por el aquí apelante, el examen de su solicitud ofrece información suficiente para considerar que la autorización por él solicitada se refería al arraigo familiar. Así lo hizo constar en el documento normalizado presentado ante la administración, y así lo afirma reiteradamente el recurrente en su demanda y en su recurso de apelación.

La resolución administrativa recurrida ha considerado, por tanto, la solicitud de permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, habiéndola denegado por el motivo indicado, esto es, por los antecedentes penales en contra del solicitante, antecedentes que ha considerado suficientes y relevantes para denegar la solicitud.

La sentencia apelada al confirmar la actuación administrativa ha considerado que nos encontramos ante una solicitud de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social. Así se deriva de lo expresado en el segundo de sus fundamentos de derecho cuando dice lo siguiente: "la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social se encuentra regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica /2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que establece:

"La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado."

Y, así se deriva también de lo expresado en el tercero de sus fundamentos de derecho, in fine, cuando dice lo siguiente:

"Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

...2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:..."

Concluye la sentencia apelada razonando la relevancia que tienen los antecedentes penales que obran en contra del recurrente, en los siguientes términos:

"En la resolución administrativa que deniega el derecho del recurrente se hace constar el antecedente penal del recurrente, su cercanía y gravedad, impide la concesión de la autorización solicitada.

La presente demanda se basa en la alegación por parte del interesado de que concurre en su persona una situación de arraigo en España, razones humanitarias u otras circunstancias excepcionales, habiéndose constatado durante la tramitación del procedimiento que la conducta del mismo no ha sido la de una persona plenamente integrada en la sociedad, sin la mera alegación de tener un hijo ciudadano Español, aportación de empadronamiento colectivo, quiebre esta realidad, que además, por la propia pena impuesta entra en contradicción con la convivencia alegada.

La demanda en consecuencia debe de ser desestimada."

SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia interpone recurso de apelación don Eduardo, en virtud del cual solicita que se revoque la sentencia apelada, y se anule el acto administrativo recurrido y, en definitiva, se le conceda el permiso de residencia solicitado por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo familiar, en razón a ser padre de un hijo de nacionalidad española.

No dice, sin embargo, en ninguno de los apartados de su recurso de apelación, ni a lo largo de su recurso de apelación, que su hijo sea menor de edad.

Alega en su recurso de apelación que había solicitado autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar al tener un hijo de nacionalidad española, con el que convive; que el fallo de la sentencia apelada se basa de forma exclusiva en un antecedente penal para denegar la solicitud; que ni la administración ni la sentencia han objetado que no concurran el resto de los requisitos de acreditación del vínculo familiar con su hijo, de nacionalidad española, y la convivencia, que están acreditados; que los antecedentes penales deben de ser objeto de valoración, y que no procede denegar el permiso de forma automática; que deberá valorarse si existe compromiso grave y actual para el orden público y la paz social; que habrá de valorarse la conducta personal, la duración y legalidad de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro en cuestión, la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida, así como el grado de peligrosidad actual del interesado para la sociedad; que aun constatada la situación de amenaza para la seguridad o el orden público, debe ponderarse la posibilidad de denegar o no la residencia de acuerdo con el principio de proporcionalidad. Reitera que el art. 124.3 RD 557/2011 no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, arraigo social y arraigo para la formación, contempladas en el art. 124.1, 2 y 4 respectivamente del mismo RD. Considera que la resolución incurre en falta de motivación dado que se limita a mencionar la existencia de antecedentes penales: no identifica cuántos, cuáles, ni su estado, ni el año de comisión. Ello implica indefensión, y si bien al tener un único antecedente, por lógica, la resolución debe referirse al mismo. Dice que "se ha dictado sentencia sin tener el expediente administrativo completo, más allá de los documentos aportados con la demanda: así, se puede constatar que el expediente administrativo remitido por la Administración (que además no lo remitió hasta el día hábil inmediatamente anterior a la celebración del juicio, pese a los múltiples requerimientos del Juzgado) no corresponde con mi cliente, sino con otro solicitante, por lo que ni se ha podido constatar en base a qué informes se denegó la solicitud, ni en consecuencia la Juzgadora de instancia ha podido comprobarlo ni revisar íntegramente la actuación administrativa."

Pero también reconoce el apelante "que el antecedente penal es uno solo, por unos hechos datados en 2008, es decir, hace 16 años. La condena impuesta es extensa, no se niega, pero lo cierto es que como consta en el certificado de antecedentes penales del Ministerio de Justicia que también se aportó por esta parte en la vista, se trata de una condena que ya se ha cumplido, tanto la pena privativa de libertad cumplida hace años, como la de multa, en este último caso, por prescripción de la misma (se aportó en el acto de la vista Auto declarando dicha prescripción). Este factor ya de por sí denota lo extenso del tiempo transcurrido. Se desprende finalmente de dicha documental aportada en la vista, concretamente del certificado de antecedentes policiales, la inexistencia de ninguna causa más ni concluida ni abierta contra mi cliente, ni antes ni después de la aquí tratada."

Continúa en el recurso apelación diciendo: "la resolución no objeta nada sobre la convivencia, estando además aportado a la solicitud el empadronamiento colectivo de padre e hijo, por lo que siendo esta jurisdicción eminentemente revisora, no procede introducir por vía de la sentencia objeciones a la solicitud que no ha apreciado la propia Administración; y por otro lado, la concesión del arraigo familiar a nivel normativo y doctrinal solo ha venido exigiendo una convivencia que se pueda acreditar al momento de la solicitud, y no durante un determinado tiempo previo. Y finalmente, es que aunque la pena que se impuso...fuera extensa, 10 años,... los hechos datan de 2008 y es manifiesto que desde el cumplimiento hasta ahora han pasado varios años, durante los cuales ha permanecido en convivencia con el hijo.

Siendo por tanto el único antecedente penal tan remoto en el tiempo, debe considerarse asimismo que mi cliente ha asumido su responsabilidad criminal, ha cumplido con la pena impuesta, y desde entonces, ha mantenido una vida familiar sin ninguna incidencia con su hijo y el resto de su familia...

desde el año 2008 en que tuvieron lugar los hechos de los que devino la causa penal, el mismo ha cumplido su pena y desde entonces ha convivido siempre con su hijo y el resto de su núcleo familiar, siendo además reo primario con ningún tipo de carrera delictiva previa ni posterior, constando la efectiva reinserción y adaptación a la sociedad al momento actual. ...la ponderación de intereses en conflicto debe ceder a favor de garantizar la vida familiar...no supone una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, por lo que estando acreditado el cumplimiento de los requisitos de vínculo familiar, nacionalidad española del hijo, y convivencia, procede revocar la sentencia impugnada y reconocer su derecho a la autorización solicitada, a fin de que pueda permanecer legalmente con su hijo y el resto de su núcleo familiar en España."

Por su parte, el abogado del Estado se opone al estimación del recurso de apelación en atención a la concurrencia de los motivos de orden público en los que se ha basado en la denegación del permiso solicitado y habida cuenta de que al actor le constaban antecedentes penales en España sin cancelar. Considera que "Conforme a dicha normativa (Art. 31.5 de la LOEX) para obtener dicha autorización excepcional es "indispensable" no tener antecedentes penales cancelados, o ilícitos cometidos en el extranjero que merezcan tal reproche según nuestra legislación. En el caso debatido, el actor fue condenado por un delito de tráfico de estupefacientes con grave daño contra la salud pública, a la pena de 9 años de prisión. Se trata de un delito y de una pena graves, las cuales constituirían un elemento obstativo inclusive si se siguiese, en términos de defensa sea dicho, el razonamiento flexibilizador que postula el apelante, pues el delito está incluido dentro de los que atentan a la salud pública y, por si fuera poco, impera en esta materia un brocardo que, procedente de foro, ha impregnado la legislación: la droga mata, y el que vende droga es un criminal peligroso......la concesión de esta autorización excepcional no constituye un acto debido ("se podrá conceder") lo cual vuelve a poner de nuevo en juego el Art. 31. 5 de la LO visto antes. En segundo lugar, se requiere que el progenitor solicitante conviva con el menor con nacionalidad española, y en no se advierte que el actor esté siquiera empadronado en la dirección de su hijo menor, a diferencia de la madre. Aparte de que, tal como señala el Art. 18.2 de la Ley de Bases de Régimen Local (de 2 de abril de 1985 ) el empadronamiento de un extranjero no presume su residencia legal. En lugar tercero, la demanda no acredita que el recurrente posea recursos económicos en su país o en el nuestro (no posee permiso de trabajo) mínimamente suficientes para la manutención de su hijo, por lo que los supuestos recursos que obtuviere lo serán dentro de la marginalidad..."

TERCERO.- La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo se encuentra regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que establece que "La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado".

A su vez, el artículo 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone:

"Con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, emitirán un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio. Reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho informe. En todo caso, el informe tendrá en cuenta el periodo de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.".

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su artículo 124.3, en relación con el permiso de residencia solicitado por el aquí apelante, el esto es, un permiso de residencia por arraigo familiar, disponíalo siguiente:

"Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo...familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

Actualmente dicho precepto dispone:

"3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.

b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.

c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles."

Aun estando vigentes los antecedentes penales que pudieran pesar sobre el interesado, e incluso no constando la remisión definitiva de las penas condicionalmente suspendidas, el precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de este tipo de autorización de residencia, a diferencia de lo que ocurre con las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social, a las que se refiere el mismo artículo en sus correspondientes apartados, concretamente en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011.

Y sin perjuicio de que puedan valorarse los antecedentes penales que pesen sobre el interesado lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del hijo menor de edad español. Así lo hemos entendido en diversas sentencias dictadas por esta Sección, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en las que hemos declarado:

"El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

A continuación, en su apartado segundo, se refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de Extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

Por su parte, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles; su párrafo tercero venía referido a la autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , en los términos previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre , y por último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su carácter excepcional, se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss .), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar "Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo", y "Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

En el presente caso, aplicando lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, así como en los artículos 124 y 128 del Real Decreto 557/2011, la administración consideró la procedencia de denegar el permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar en base a los antecedentes penales constatados en contra del interesado.

El contenido de dicha resolución, en la parte que nos interesa destacar en el análisis de las alegaciones y motivos de impugnación formulados, ha quedado reproducida en el primero de los fundamentos de derecho de la presente sentencia. Aqueja el apelante diversos motivos de impugnación que considera deben de conducir a la estimación del recurso de apelación, las cuales, someramente identificadas, se refieren a lo siguiente:

- motivación del acto administrativo.

- Insuficiente consideración en la sentencia apelada de la relevancia que pudieran tener los antecedentes penales. Ausencia de valoración de la relevancia que pudieran tener los antecedentes penales como compromiso serio actual y grave para el orden público la paz social. Primaria edad delictiva del apelante

- Convivencia con su hijo de nacionalidad española.

- El único motivo de denegación considerado por la administración, así como en la sentencia apelada ha sido el relativo a los antecedentes penales y su relevancia.

- Tardía remisión del expediente administrativo correcto habida cuenta de que el inicialmente remitido por la administración, no lo era.

El análisis y valoración de dichos motivos de impugnación nos conducirá a su desestimación de conformidad con las consideraciones que pasamos a exponer.

En primer lugar procede poner de relieve la omisión en la que incurre el recurso de apelación que venimos analizando, en relación con la minoría o mayoría de edad del hijo del aquí apelante, de nacionalidad española. En su recurso de apelación el apelante refiere a lo largo de su argumentación que es el padre de un niño de nacionalidad española, con el cual convive, que dicha convivencia que si bien se ha visto interrumpida durante el tiempo de su estancia en prisión, siempre ha sido real, de tal manera que cuando ha salido de prisión ha retomado la convivencia con su hijo de nacionalidad española. Es precisamente el hijo de nacionalidad española el que proporciona al aquí apelante, a través de la solicitud por él formulada, la posibilidad de obtener el permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar. Pero una lectura del expediente administrativo, concretamente de la solicitud formulada revela que el hijo del recurrente es mayor de edad habida cuenta de que según ha expresado el propio recurrente en su instancia, su hijo nació en el mes de NUM001 del año 2003. Tanto a fecha actual, como a fecha de su solicitud, su hijo habría alcanzado la mayoría de edad.

A pesar de la afirmación que realiza el apelante respecto de la existencia de una real y efectiva relación con su hijo, ha de ponerse de manifiesto que no consta acreditada la relación que el apelante ha tenido con su hijo durante el tiempo de su estancia en prisión. Ninguna información ha aportado al procedimiento, ignorándose si durante el largo periodo de tiempo que ha durado el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le fue impuesta, ha recibido visitas regulares de su hijo, y si ha tenido alguna comunicación regular con su hijo.

Reitera el apelante que dado que el único motivo consignado en la resolución administrativa recurrida, como motivo de denegación de la autorización solicitada, han sido los antecedentes penales, no será posible en vía jurisdiccional, especialmente al resolver el recurso de apelación, tener en cuenta una causa que no hayan sido consignada previamente, ni en la resolución administrativa ni en la sentencia apelada. Aún cuando el apelante no se refiere expresamente en su recurso de apelación a cuál sería esa o esas otras causas que podrían ser tenidas en cuenta como motivo de denegación del permiso solicitado, podría ocurrir que, precisamente, la mayoría de edad de su hijo, de nacionalidad española, constituya el trasunto de tal alegación.

Así acontecería, esto es, así ocurría para el caso de que la causa de denegación apreciada por el tribunal se convirtiera en una definitiva causa de denegación del permiso de residencia en los casos en los que de forma inopinada, y sin dar la posibilidad a las partes de pronunciarse sobre la misma, el tribunal hubiera dado entrada, y apreciado, una causa nueva o un nuevo motivo. Pero ocurre que en el presente caso ha sido el propio apelante quien, al plantear la relevancia de sus circunstancias familiares, especialmente ser el padre de un hijo, con el cual convive, y de nacionalidad española, ha dado al tribunal la oportunidad de abordar dicha cuestión. El apelante reitera en su recurso de apelación que en él concurren los requisitos necesarios para que le sea reconocido su derecho a obtener la autorización de residencia solicitada, reiterando que su hijo es español y su convivencia. Plantea la relevancia de las relaciones familiares, especialmente la relación paterno filial con su hijo, para excluir los posibles efectos adversos que pudieran interpretarse por concurrir en él la circunstancia de tener en su contra antecedentes penales relevantes. Por tanto, ha sido el propio apelante quien ha dado ocasión al tribunal para abordar dicha cuestión, pues no se trata de un hecho nuevo apreciado por el tribunal. Se trata de un hecho relevante planteado por el propio recurrente, quien al sostener reiteradamente su condición de padre de un ciudadano español como circunstancia habilitante para obtener el permiso de residencia solicitado, permite al tribunal entrar a conocer de dicha circunstancia, circunstancia sobre la cual también ha tenido ocasión de emitir su opinión y consideraciones la administración demandada al darle traslado del recurso de apelación.

Es por ello por lo que, abordando dicha cuestión, hemos de concluir que el propio apelante pone de relieve que su hijo de nacionalidad española, nacido en el mes de NUM001 del año 2003, es mayor de edad en la fecha en la que formuló su solicitud y, consecuentemente, también es mayor de edad en la fecha en la que se le dio respuesta a dicha solicitud así como en la fecha actual. En el precepto en el que se ha basado el apelante para solicitar el permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo exige que se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española. Dicha circunstancia, que constituye el requisito y sustento para obtener dicha autorización de residencia, no concurre en el caso, por lo que claramente procedería la desestimación del recurso interpuesto.

No obstante, procederá analizar, siquiera sea someramente, el resto de cuestiones planteadas.

La motivación del acto administrativo constituye un elemento de claridad del acto administrativo que brinda al administrado la oportunidad de conocer los motivos por los cuales la administración ha adoptado una determinada decisión, y le da oportunidad, en consecuencia, de defenderse. Cuestiona el recurrente que la motivación del acto administrativo sea suficiente, por excesivamente escueta, y porque, aún cuando se basa en la importancia de los antecedentes penales que obran en contra, no cita cuáles son esos antecedentes penales.

No cabe duda de que hubiera contribuido a una mayor claridad del acto administrativo la concreta expresión de esos concretos antecedentes penales que obran en contra del recurrente. Pero de las alegaciones que formula el apelante a lo largo de su recurso de apelación es evidente que conoce cuál es la condena que determinó la denegación del permiso, habida cuenta de que reconoce en su recurso de apelación que ha sido condenado en una sola ocasión, si bien afirma que lo fue por hechos que ocurrieron hace mucho tiempo. No niega que en su contra existan dichos antecedentes penales, y tampoco niega la fecha en la que fueron sometidos los hechos delictivos, ni niega el largo periodo de tiempo durante el cual ha estado privado de libertad teniendo cuenta el periodo de prisión acordado en sentencia.

Consta en el expediente administrativo el certificado de antecedentes penales que refleja una única condena por tráfico de drogas de fecha: 25/05/2010, firme: 24/06/2011, dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, procedimiento sumario ordinario de 2008, condena que también impuso al aquí apelante una alta condena económica así como diez años de inhabilitación, que es el mismo periodo de tiempo por el cual fue acordado la prisión por el referido delito.

Teniendo en cuenta la fecha en la que fue dictada dicha sentencia, así como su firmeza, resulta fácil concluir que durante un largo periodo de tiempo durante los últimos años el aquí apelante ha estado privado de libertad y, en consecuencia, como reconoce en su recurso de apelación, no ha podido convivir con su hijo de nacionalidad española. No sabemos exactamente la fecha en la que obtuvo su libertad y la fecha la cual cumplió sus responsabilidades penales. Dichos datos no los pone de relieve en su recurso de apelación. Ni tampoco pone de relieve, como hemos señalado, si ha recibido visitas y comunicación con su hijo de manera fluida durante el tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad.

No podemos concluir, en consecuencia, que la motivación del acto administrativo recurrido en los términos en los que ha quedado expresada, le haya causado indefensión. Aun cuando la resolución denegatoria del permiso solicitado no identifica los antecedentes penales que obran en su contra y que fueron la causa de denegación del permiso, no cabe duda de que el apelante conocía con certeza cuáles eran esos antecedentes penales tenidos en cuenta en el acto administrativo recurrido, cuyo contenido debe ser integrado con el certificado de antecedentes penales que forma parte del expediente administrativo, y del que resulta la condena por delito de tráfico de drogas, anteriormente citada.

Tampoco procede estimar que la tardía remisión del expediente administrativo le haya causado indefensión pues, si así lo hubiera considerado, su proceder debería haber sido manifestar ante el juzgado de instancia la extemporánea remisión del expediente administrativo. Al no haber actuado así, habiendo aceptado la celebración de la vista pública, y, la continuación del procedimiento, hemos de entender subsanada la irregularidad no invalidante relativa a la tardía remisión del expediente administrativo.

Los antecedentes penales que obran en contra del aquí apelante consideramos que no han sido incorrectamente valorados en la sentencia apelada, ni tampoco, con anterioridad, en la resolución administrativa recurrida, pues la gravedad de la pena privativa de libertad que le fue impuesta en consonancia con la gravedad de los hechos delictivos por el cometidos relativos un delito muy grave de tráfico de drogas. El hecho de que se trate de la única condena que le ha sido impuesta no excluye ni impide que los antecedentes penales sean tenidos en cuenta. La gravedad de los hechos delictivos resulta evidente, pues los antecedentes penales no se encuentran cancelados.

Al respecto de la citada alegación hemos de recordar la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la STS 1184/2021, reiterada en las sentencias 1802/2021 y 1806/2021, que consideró la procedencia de estimar el recurso analizando las circunstancias concurrentes en el solicitante de tal manera que la existencia de antecedentes penales no constituye un obstáculo insalvable para la obtención de un permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar. Dicho criterio que viene siendo seguido por esta sala y sección en numerosas sentencias, entre otras, en la dictada en el recurso de apelación número 639/2019, de 11 de diciembre de 2019, y en la dictada la recurso de apelación número 454/2019, de 15 de octubre de 2019.

En aplicación de dicho criterio interpretativo y siguiendo las consideraciones expresadas en la sentencia de 30 de septiembre de 2019 del Tribunal Supremo, consideramos que procede desestimar el recurso de apelación. No cabe duda de que la relevancia de dichos antecedentes penales ha sido considerada por la administración al considerar la condena por tráfico de drogas a diez años de privación de libertad dato con la suficiente significación para denegar el permiso de residencia solicitado, como también ha así ha realizado la sentencia apelada.

El Tribunal Supremo recuerda que el criterio de arraigo se ha configurado como la existencia de vínculos que unen al extranjero con el lugar en que reside, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico u otros que sean relevantes para apreciar el interés del extranjero en residir en nuestro país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado. Sobre esta base, el Alto Tribunal hace énfasis en que no cualquier circunstancia da lugar al arraigo, sino que debe existir "una vinculación especial con nuestro país".

Lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del mismo; y, en segundo lugar, que los antecedentes penales del solicitante no resulten indiferentes a los efectos de poder obtener este tipo de autorización de residencia, esto es, que en el caso de que dichos antecedentes existan en contra del solicitante deberán ser objeto de una singular valoración en relación con las circunstancias del caso. El precepto cuya aplicación se invoca es el artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011 que, como venimos reiterando, para conceder una autorización de residencia por arraigo familiar atiende a la circunstancia de que el solicitante sea "padre o madre de un menor de nacionalidad española" y que el "solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

En el presente caso concurren ambos motivos de denegación.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos los conceptos, de 500 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;