Sentencia Contencioso-Administrativo 515/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 957/2024 de 26 de mayo del 2025

PRIMERO:La representación del nacional dominicano Anibal interpone el presente recurso de apelación frente la sentencia de fecha 11 de abril de 2024 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de los de esta Villa en los autos de Procedimiento Abreviado nº 246-2023 por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 5 de febrero de 2023 del Sr. Delegado del Gobierno en Madrid por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia inicial por circunstancias excepcionales de arraigo (expte. NUM000) solicitada por el mismo en fecha 20 de diciembre de 2022.

SEGUNDO:La sentencia apelada de fecha 11 de abril parte del artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. En su apartado 3, la norma establece que la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por razones de arraigo, colaboración con la justicia, razones humanitarias u otras circunstancias excepcionales definidas reglamentariamente, sin necesidad de visado.

Asimismo, el apartado 5 del mismo artículo exige que, para autorizar la residencia temporal, el extranjero debe carecer de antecedentes penales en España y en los países de residencia previa por delitos tipificados en el ordenamiento español, y no debe figurar como rechazable en el espacio Schengen.

La sentencia invoca también el artículo 123 Real Decreto 557/2011 que reconoce que puede concederse una autorización de residencia temporal a extranjeros que se hallen en España por arraigo, protección internacional, razones humanitarias u otras excepcionales.

El artículo 124.2 del RD 557/2011 establece los requisitos del arraigo social, incluyendo:

- Permanencia continuada en España durante tres años.

- Carecer de antecedentes penales en España y en los países de residencia en los últimos cinco años.

- Contar con contrato de trabajo o vínculos familiares con extranjeros residentes.

- Informe de integración social emitido por la Comunidad Autónoma.

Por su parte, el artículo 128.2.a) añade que, en caso de mayores de edad penal, se debe presentar certificado de antecedentes penales del país o países de residencia de los cinco años anteriores, sin condenas por delitos reconocidos en España.

El Juzgado realiza una valoración de los elementos fácticos que obran en el expediente administrativo y la prueba practicada concluyendo que no se cumplen los requisitos legales para otorgar la residencia por arraigo social. Se produce un incumplimiento claro de las condiciones establecidas en los artículos 31.3 y 31.4 de la LOEX, así como en los artículos 124 y 128 del RD 557/2011.

Considera aplicable la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2020 (Rec. 1005/2019), que resuelve un caso análogo. En aquel caso, el extranjero era padre de dos hijos menores españoles y convivía con ellos y su madre, residente legal. A pesar del arraigo familiar acreditado, se constató una prohibición de entrada en Portugal por un delito de falsificación de documentos, y además, el solicitante había sido condenado por tráfico de estupefacientes. En aquel caso, el Tribunal concluyó que las existencias de tales antecedentes impiden la concesión de la residencia.

Otros precedentes invocados con criterios similares son las sentencias de fechas 17 de mayo de 2018 (Rec. 610/2017) y 6 de febrero de 2020 (Rec. 964/2019).

En el caso del recurrente Anibal, la sentencia reconoce que ha acreditado vínculos familiares relevantes: es padre de menores de nacionalidad española, convive con ellos y con la madre, que cuenta con permiso de residencia. Sin embargo, este elemento no basta para superar los obstáculos jurídicos derivados de su historial penal y migratorio.

El recurrente no ha conseguido desvirtuar la vigencia ni el impacto jurídico de dichas sanciones, ni acreditar la cancelación efectiva de la prohibición suiza de entrada que también consta en el expediente. El informe del Cuerpo Nacional de Policía que aporta se refiere a España, pero no anula los efectos de la sanción impuesta por las autoridades suizas.

Por ello la sentencia considera que no pueden soslayarse las exigencias legales en materia de seguridad pública, ausencia de antecedentes y no inclusión en listas de inadmisión internacional, elementos que constituyen condiciones objetivas y cumulativas para acceder a la residencia por arraigo.

Pese a que el derecho a la vida familiar es un derecho fundamental, no tiene carácter absoluto, y puede verse limitado por razones de interés público, especialmente cuando existen antecedentes penales graves o sanciones internacionales por delitos como el tráfico de estupefacientes o la falsificación documental. Por todo ello considera que la solicitud de residencia temporal por arraigo social resulta legalmente inviable. La resolución administrativa que denegó la solicitud se ajusta a derecho, y el recurso contencioso debe desestimarse.

TERCERO:Frente a esta sentencia se alza en esta instancia la representación procesal de Anibal quien expresa su disconformidad con la misma, indicando la misma confirma el acto recurrido de fecha 5 de febrero de 2023 del Sr. Delegado del Gobierno en Madrid basándose dicha resolución denegatoria objeto del recurso contencioso-administrativo se basaba en la existencia de un informe policial desfavorable, concretamente una prohibición de entrada en Suiza, y no discutía el vínculo familiar con un menor nacional español. La representación legal del recurrente sostiene que la sentencia impugnada no es ajustada a Derecho, vulnera la normativa aplicable y desatiende el contenido sustantivo y jurisprudencial del arraigo familiar como circunstancia excepcional.

El núcleo de la argumentación del apelante se centra en el artículo 124.3.a) del RD 557/2011, que regula el arraigo familiar como vía para obtener una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales. Este precepto establece dos supuestos en los que puede concederse dicha autorización:

Si el solicitante es padre o madre de un menor de nacionalidad española.

Y si convive con el menor o está al corriente de las obligaciones paternofiliales.

En el caso concreto, el apelante acredita que convive con su hijo menor español, cumpliendo de este modo el requisito esencial. No existe controversia en cuanto al vínculo de filiación ni al empadronamiento conjunto.

En segundo lugar, el apelante crítico a la fundamentación de la denegación y en concreto el informe policial. La Administración y el Juzgado fundamentaron su negativa en un informe policial desfavorable, en el que se menciona una prohibición de entrada en Suiza. La representación legal rebate esta base argumentativa alegando que:

No existe condena penal firme contra su patrocinado en España ni en Suiza.

La administración no ha acreditado la vigencia ni los motivos de la prohibición de entrada suiza.

El informe no detalla hechos concretos ni aporta base documental suficiente.

El apelante ha aportado certificaciones negativas de antecedentes penales y policiales.

Se denuncia una clara vulneración del principio de presunción de inocencia, ya que se pretende fundar una denegación de derechos sobre meras referencias policiales sin soporte judicial firme. Esta doctrina ha sido reiteradamente sostenida por la jurisprudencia, especialmente por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y por el Tribunal Supremo, cuyas resoluciones se citan expresamente.

En particular invoca la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo de 2020 (RCAs 871/2019): sobre el carácter no vinculante de los informes policiales, indicando como los antecedentes policiales, sin condena firme, no justifican por sí solos la denegación de una autorización de residencia por arraigo.

Así mismo invoca la sentencia del TSJ de Cataluña, Sentencia 8/2016 [ sentencia de fecha 14 de enero de 2016 (Rec. 377/2013)], a cuyo tenor un informe policial que menciona detenciones no es válido sin la existencia de condenas judiciales. Igualmente invoca la sentencia de esta Sala de fecha 26 de enero de 2024 (Rec. 628/2023) a cuyo tenor ha de entenderse que artículo 124.2 RD 557/2011 hace referencia a antecedentes penales, no policiales, salvo que estos últimos evidencien una amenaza real y grave para el orden público, lo que no se ha probado.

Razona, por otra parte, que la interpretación restrictiva de "orden público" y "seguridad pública" es muy restrictiva y no conforme con la doctrina del TJUE, en concreto en su sentencia de 8 de mayo de 2018 (Asunto C-82/16), define que la noción de orden público requiere una amenaza real, actual y grave a intereses fundamentales de la sociedad. Esta doctrina ha sido incorporada por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo rechazando así las denegaciones de residencia basadas en argumentos genéricos.

Se refiere así mismo a la suficiencia del arraigo familiar frente a antecedentes no relevantes, para lo que invoca la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2023 (Rec. 146/2023) del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que permitiría en los supuestos de arraigo familiar la concesión del permiso aun existiendo antecedentes penales. Señalando también la aplicatoriedad de la sentencia de esta Sala y Sección de 19 de junio de 2023, (Rec. 244/2023) a cuyo tenor la sola existencia de antecedentes penales no es un obstáculo insalvable para la concesión del permiso por arraigo familiar, siempre que exista integración suficiente.

En el caso de D. Anibal se cumplen las siguientes circunstancias favorables, en particular:

- Acreditación documental de convivencia con hijo menor español.

- Certificación negativa de antecedentes penales y policiales.

- Empadronamiento continuado desde 2016 en Madrid, demostrando integración estable.

- Ausencia de valoración motivada por parte de la administración o del Juzgado sobre el posible riesgo para el orden público.

La apelación denuncia que la administración se limitó a invocar genéricamente un informe policial, sin proporcionar pruebas o razonamientos jurídicos sólidos que justifiquen que el solicitante representa un riesgo. Esta forma de actuar vulnera el principio de proporcionalidad y el principio de legalidad, dado que la legislación de extranjería exige una motivación concreta y basada en elementos objetivos para denegar derechos fundamentales.

El apelante alega también la vulneración del artículo 25.2 de la Constitución Española, que garantiza la función reeducadora de las penas, en conjunción con los principios del derecho a la unidad familiar y a la vida privada y familiar del artículo 8 del CEDH. Se argumenta que el derecho a la residencia basado en vínculos familiares con ciudadanos españoles debe protegerse con especial intensidad, y que su denegación automática por una mención imprecisa de una prohibición extranjera implica una medida desproporcionada y lesiva de derechos fundamentales.

CUARTO:Por su parte, la Abogacía del Estado, impugna el presente recurso de apelación, El núcleo de la fundamentación de la Abogacía del Estado se basa en la existencia de una prohibición de entrada en el territorio Schengen, emitida por Suiza, que se encontraba vigente en el momento en que D. Anibal solicitó la autorización de residencia temporal por arraigo familiar.

La existencia de dicha prohibición fue determinante tanto para la Delegación del Gobierno como para el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 a la hora de denegar la solicitud. El expediente administrativo incluye esta circunstancia como elemento clave, y la juzgadora de instancia recoge expresamente que no concurren los requisitos legales para conceder la autorización solicitada debido a este impedimento objetivo.

El Abogado del Estado invoca expresamente los arts 31.3 y 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros, así como los arts.124 y 128 del Real Decreto 557/2011, Reglamento de Extranjería.

Estos artículos exigen que el solicitante no figure como rechazable en el espacio Schengen ni tenga impedimentos legales que desaconsejen su permanencia en territorio nacional.

El escrito retoma parte de la fundamentación utilizada en la sentencia del Juzgado nº 5, en particular una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de junio de 2020 (recurso 1005/2019), que resuelve un caso similar al presente: un extranjero que a pesar de tener vínculo familiar con menores españoles, no pudo obtener la autorización de residencia por tener vigente una prohibición de entrada.

Este precedente subraya que, cuando existe una orden de expulsión o una prohibición de entrada en vigor, no es posible conceder una autorización de residencia, ni siquiera en supuestos de arraigo familiar o social. El Abogado del Estado sostiene que este criterio es plenamente aplicable al caso de D. Anibal.

El segundo bloque argumental del escrito de oposición se centra en el marco normativo específico sobre las prohibiciones de entrada como causa de extinción o denegación de autorizaciones de residencia temporal.

La Abogacía del Estado cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2020 (RCAs 3863/2018), en la que se analiza el impacto de una prohibición de entrada sobre autorizaciones de residencia. La sentencia distingue ente (i) residencia de larga duración UE, para la cual la prohibición de entrada no constituye causa automática de extinción, y se exige valorar el caso concreto, y, (ii) residencia temporal, en cuyo caso sí es motivo automático de denegación o extinción, conforme al artículo 162.1.c) del Real Decreto 557/2011.

El caso de D. Anibal corresponde a este segundo supuesto, ya que solicitaba una autorización temporal por circunstancias excepcionales. Por tanto, sostiene el Estado, no tiene sentido jurídico alguno conceder una autorización de residencia temporal mientras subsista una prohibición de entrada en vigor, lo que haría inaplicable su derecho desde el punto de vista práctico y legal.

Por otro lado invoca la Sentencia de esta Sala y Sección de 22 de octubre de 2020 (Rec246/2020) llegó a la misma conclusión: no puede concederse ninguna tarjeta de residencia mientras exista en vigor una prohibición de entrada en el espacio Schengen, ya que ello vaciaría de contenido los controles de seguridad y fronterizos establecidos por los Estados miembros.

Insiste, finalmente que la existencia del arraigo familiar, la convivencia del progenitor con el menor, no ha sido cuestionada ni por la sentencia, señalando que el apelante, desdeña por completo la existencia de la prohibición de entrada, que constituye el auténtico motivo legal y operativo de la denegación.

Además, se subraya que la resolución impugnada no infringe principios constitucionales, ni derechos fundamentales, ni incurre en falta de motivación. La sentencia de instancia se apoyó en hechos probados y en una normativa clara, siguiendo los criterios del Tribunal Supremo y del propio TSJ de Madrid.

QUINTO:Es necesario recordar que el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustada a derecho la decisión sobre la cuestión planteada contenida en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ésta y a obligar al juez de apelación a un "novum iudicium",convirtiendo la apelación en una reiteración de la primera instancia. La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quemla plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los concretos motivos alegados por las partes recurrentes en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia, ni a otros que no sean estrictamente los planteados en el escrito de interposición del recurso de apelación y de impugnación del mismo.

SEXTO:La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo se encuentra regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), que establece:

"La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado".

A su vez, el artículo 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone:

"Con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, emitirán un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio. Reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho informe. En todo caso, el informe tendrá en cuenta el periodo de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.".

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su artículo 124.3, en relación con el permiso de residencia solicitado por el aquí apelante dispone lo siguiente:

" Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

Aun estando vigentes los antecedentes penales que pudieran pesar sobre el interesado e incluso no constando la remisión definitiva de las penas condicionalmente suspendidas, ciertamente el precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de esta clase de autorización de residencia, contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011.

Y sin perjuicio de que puedan y deban valorarse tales antecedentes lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del hijo menor de edad español. Así lo hemos entendido en otras sentencias de esta Sección [sentencia de 11 de diciembre de 2019 (Rec 639/2019) 15 de octubre de 2019 (454/2019) y 8 de marzo de 2023 (Rec 734/2022)] en las que hemos declarado:

"El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal, así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

A continuación, en su apartado segundo, se refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de Extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

Por su parte, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles; su párrafo tercero venía referido a la autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, en los términos previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre, y por último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su carácter excepcional, se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss .), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar "Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo", y "Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

Dicho criterio que viene siendo seguido por esta Sala y sección en numerosas sentencias, entre otras, en la dictada en el recurso de apelación número 639/2019, de 11 de diciembre de 2019, y en la dictada la recurso de apelación número 454/2019, de 15 de octubre de 2019 y la más reciente de 8 de marzo de 2023 recaída en la apelación n° 734-2022, y 18 de abril de 2024 (apelación 960/2023)y el Tribunal Supremo lo viene acogiendo desde la sentencia de 30 de septiembre de 2019 (RCAs 7101/ 2018), 9 de octubre de 2019 (RCAs 7077/2018) y 13 de diciembre de 2019 (RCAs 15/ 2019) .

SEPTIMO:En el presente caso, aplicando lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, así como en los artículos 124 y 128 del Real Decreto 557/2011, la administración consideró la procedencia de denegar el permiso por circunstancias excepcionales de arraigo familiar en base a un antecedente penal dictado por los Tribunales de la Confederación Helvética por un delito económico o financiero, que implicaba una prohibición de entrada en países del Espacio Schengen en vigor en el momento de la solicitud.

Dicho esto, es absolutamente cierto que la existencia de un solo antecedente penal no es óbice para la concesión de la residencia solicitada, amparándose en numerosa jurisprudencia, tanto europea (Sentencia del TJUE de 13 de septiembre de 2016) como nacional , en concreto la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 2019 (RCAs 15/2019), así como la de 9 de Octubre de 2019 (RCAs 7077/2018), señalando como estos pronunciamientos requieren "ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

OCTAVO:Sin embargo, la LOEx su artículo 31.5 establece: " Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido"

Por su parte la D.A. Cuarta de dicho Texto Legal determina: "1. La autoridad competente para resolver inadmitirá a trámite las solicitudes relativas a los procedimientos regulados en esta ley, en los siguientes supuestos:

e) Cuando el solicitante tenga prohibida su entrada en España".

El artículo 15.2 del RD 240 /2007 determina que " quienes hayan sido objeto de una decisión de prohibición de entrada a España, podrán presentar levantamiento de la misma cuando se demuestre un cambio material de las circunstancias que justificaron la prohibición de entrada a España-, por dejar de subsistir las razones que motivaron la adopción de la medida sancionadora".

Finalmente el Instrumento de ratificación del Acuerdo de Adhesión del Reino de España al Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, firmado en Schengen el 19 de junio de 1990, al cual se adhirió la República Italiana por el Acuerdo firmado en París el 27 de noviembre de 1990, hecho el 25 de junio de 1991, dispone en el artículo 25: " 1. Cuando una Parte contratante proyecte expedir un permiso de residencia a un extranjero inscrito como no admisible, consultará previamente a la Parte contratante informadora y tendrá en cuenta los intereses de ésta; el permiso de residencia sólo podrá ser expedido por motivos serios, especialmente de carácter humanitario o derivados de obligaciones internacionales". La Confederación Helvética se adhirió al convenio Schengen mediante instrumento de 26 de octubre de 2004.

Consideramos así que resulta improcedente la revocación de la sentencia de instancia, y ello por cuanto que el artículo 31.5 de la LO 4/2000 resulta claro en su texto al exigir para la expedición del permiso, que el solicitante no figure como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido, como ocurre en el caso de autos con el Acuerdo de Adhesión en 1991 anteriormente transcrito, resultando probado que al recurrente le consta una prohibición de entrada en territorio Schengen. Es cierto que se desconoce el motivo de dicha prohibición, pero ello tampoco resulta exigible por la Ley, siendo suficiente que figure como rechazable, lo que no es controvertido. Tampoco consta que el actor haya presentado una solicitud interesando el levantamiento de la decisión de prohibición de entrada, ni que haya acreditado en el procedimiento seguido en la instancia que dicha prohibición ya no se encuentra vigente.

Para un supuesto exactamente igual al presente hemos dictado muy recientemente nuestra sentencia de fecha 31 de marzo de 2025 (Rec. 742/2024) en el que expresamos lo que transcribimos:

«Cuestión distinta será la relativa al conocimiento de los motivos por los cuales fue decretada la prohibición de entrada. Pero dichos motivos deben de ser conocidos por el apelante quien ningún desconocimiento alega, quien, además, goza de la facilidad probatoria para haber aportado al procedimiento la resolución por la cual se señaló dicho periodo de prohibición de entrada que aún se encontraba vigente en la fecha en la que presentó su solicitud. A pesar de tener facilidad probatoria para haber aportado la resolución que así lo acordó, no lo ha verificado y, por lo tanto, no puede pretender poner a cargo de la administración la valoración de dichos motivos, en tanto en cuanto pudieran, en su caso, representara un riesgo o un compromiso para el orden público o la paz social. Recordamos que no estamos en el presente caso ante un procedimiento de expulsión del territorio nacional. No nos encontramos ante un procedimiento sancionador, ni tan siquiera ante un procedimiento o que pudiera concluir con la imposición de una medida de expulsión a la que pudiera dar lugar a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la ley orgánica de extranjería. Nos encontramos ante un procedimiento iniciado a instancia del recurrente, a fin de obtener una autorización de residencia en España, por motivos excepcionales de arraigo social. Es al recurrente a quien le corresponde aportar las pruebas necesarias que permitan valorar a la administración, en primer lugar, si cumple los requisitos necesarios para obtener dicha autorización de residencia. También es al recurrente a quien le corresponde explicar por qué se encuentra en España y porque en España ha formulado su solicitud de autorización de residencia conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 123.1 del reglamento de extranjería, si en el momento de su solicitud se encontraba afectado por una prohibición de entrada en España, vigente en el momento de su presentación. Si dicha prohibición de entrada en España deriva de haberle sido impuesta en un procedimiento por estancia irregular, o de otra naturaleza, es una materia conocida por el propio apelante quien ha podido aportar con su solicitud los motivos por los cuales considere irrelevante dicha prohibición de cara a obtener una autorización de residencia como la solicitada. No nos encontramos ante el supuesto que sugiere el apelante al citarr lo dispuesto en el artículo 241 (Concurrencia de procedimientos: "1. Si durante la tramitación del expediente seguido por el procedimiento preferente y por la causa prevista en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, el extranjero expedientado acreditase haber solicitado con anterioridad a su iniciación una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31.3 de la citada Ley Orgánica y concordantes de este Reglamento, el instructor recabará informe del órgano competente sobre el estado de tramitación de dicha solicitud. En caso de que el interesado no reuniera, de acuerdo con la resolución que se dicte sobre la solicitud de autorización, los requisitos previstos para la obtención de la autorización de residencia, el instructor decidirá la continuación del expediente de expulsión y, en caso contrario, procederá a su archivo. De entender procedente la prosecución del expediente y previo acuerdo dictado al efecto, continuará por los trámites del procedimiento ordinario regulado en este Reglamento) pues en el presente caso el interesado, esto es el apelante, ni ha acreditado que su solicitud para obtener una autorización de residencia sea de fecha anterior a la incoación del procedimiento preferente y por la causa prevista en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, ni tampoco ha acreditado, correspondiendo de la carga de la prueba, que los motivos por los cuales se ha determinado un periodo de prohibición, también en España, no lo sean por motivos de orden público o de seguridad pública. Reiteramos que la facilidad probatoria para acreditar dichos extremos la tiene el propio recurrente quien no ha explicado el motivo por el cual teniendo una prohibición de entrada en España vigente, ha presentado su solicitud ante las autoridades españolas.

Decaen, en consecuencia, las alegaciones que formula el apelante pues no se observa que, como ha concluido la sentencia apelada, la resolución administrativa recurrida carezca de la necesaria motivación. El recurrente ha conocido dichos motivos y frente a dichos motivos ha formulado su demanda, así como su recurso de apelación. Del conjunto de alegaciones formuladas en dichos escritos no cabe colegir, como pretende, que les conozca los motivos de denegación de la autorización de residencia solicitada.

Por otra parte, en cuanto al calado de dichos motivos de denegación del permiso, también resulta que es al recurrente a quien le corresponde acreditar que no concurren motivos de orden público de denegación del permiso o que dichos motivos pudieran ser irrelevantes, y es al recurrente a quien le corresponde aportar el material probatorio habida cuenta de que constituye un hecho cierto y acreditado que sobre el apelante pesa una prohibición de entrada en España, no solamente en España,sino también en los países que componen el Espacio Schengen, teniendo cuenta que la prohibición fue decretada por Suiza y está vigente hasta el día 9 de diciembre de 2024. Se encontraba, como expresa la sentencia apelada, en situación irregular dada la resolución dictada por Suiza relativa a prohibición de entrada en espacio Schengen que conlleva la situación de irregularidad por su estancia en España.

Por tanto, en los términos en los que se ha planteado el debate consideramos que no resulta atendible la pretensión formulada por el apelante y procede desestimar el recurso de apelación.»

NOVENO:No existe, y con esto concluimos refiriéndonos a las supuestas vulneraciones constitucionales denunciadas, ni por asomo, un derecho incondicionado del apelante a permanecer en nuestro país con sus familiares, pues las limitaciones a la obtención de las autorizaciones de residencia no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE, habiendo declarado la STC nº 186/13, en sintonía con la nº 236/07, que

«nuestra Constitución no reconoce un derecho a la vida familiar en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE»".

En efecto, expresa la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 24/2000

"los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los tratados internacionales y la ley ( artículos 13 y 19 de la C.E., SSTC 99/1985, de 30 de septiembre y 94/1993, de 22 de marzo; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones,... Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros de su territorio".

Todo ello nos lleva a la desestimación del presente recurso de apelación formulado por la representación

y DECIMO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a los apelantes las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala QUINIENTOS EUROS (500 €)como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por último, procede también que por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se dé el destino legalmente establecido al depósito que los apelantes hubieron de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procediéndose por la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,