Sentencia Contencioso-Administrativo 520/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 440/2025 de 26 de mayo del 2025

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del nacional colombiano Borja el auto de fecha 9 de enero de 2025 dictado por el Juzgado Nº 27 de lo Contencioso-Administrativo de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 572-2024 por el que se denegó la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución de fecha 18 de septiembre de 2024 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por cuya virtud se acordaba decretar la expulsión del territorio nacional del mismo con la consiguiente prohibición de entrada en territorio nacional por un periodo de dos años , a contar desde la fecha en que se lleve a efecto por estar incurso en el art. 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social .

El auto recurrido, tras analizar el principio general de ejecutividad del acto administrativo, y los supuestos en que es posible suspender las órdenes de expulsión a través de la ponderación del criterio del arraigo, aborda en el fundamento cuarto del mismo lo que es el núcleo de su motivación expresando lo que transcribimos:

«CUARTO. Dicho lo anterior, la parte recurrente solicita la suspensión de la resolución impugnada invocando los perjuicios irreparables que le causarían al recurrente su expulsión, puesto que la ejecución haría perder la legítima finalidad al recurso, alegando además la existencia de arraigo.

Frente a ello, la Abogacía del Estado se opone negando la concurrencia de los presupuestos de toda medida cautelar.

Afirma la falta de prueba del arraigo invocado.

Pues bien, en cuanto al fumus boni iuris, a la vista de tales alegaciones y de la documentación que obra en autos ha de señalarse en primer lugar que, a priori y sin ánimo de prejuzgar el fondo del asunto, no se aprecia que la pretensión de la parte actora sea del todo infundada. De hecho, en la resolución ahora impugnada se recogen como circunstancias justificativas de la expulsión acordada, ante la situación irregular de la parte recurrente, que "no consta que se haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo" y se añade que "no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país."

La Sentencia 236/2024, de 14 de marzo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Décima, Recurso de Apelación 936/2023 , ha recordado la normativa y la doctrina jurisprudencial aplicable a la estancia irregular, indicando las circunstancias agravantes y las que no lo son, establecido que "La solicitud de

autorización o de arraigo son circunstancias que, en caso de concurrir, deberían impedir la expulsión, pero su ausencia no puede considerarse, por si mismas, como circunstancias

agravantes o negativas que cualifiquen la estancia irregular del actor. A estas cuestiones también se refiere la STS de 18 de septiembre de 2023 que, a su vez, se remite a las SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 cuando indica que "el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria".

La ausencia de circunstancias agravantes determina, por si sola, la falta de proporcionalidad de la expulsión acordada, sin que resulte preciso enjuiciar si concurren elementos acreditativos de la vida familiar por cuanto que tomando en consideración la jurisprudencia invocada, debe ESTIMARSE el recurso de apelación por cuanto que, a la vista de la documentación aportada, la expulsión no se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en las sentencias del Tribunal Supremo antes referidas".

Se recoge por tanto la necesidad de que en la resolución que acuerda la expulsión se recojan las circunstancias consideradas como agravantes y, en el presente caso, y todo ello con el marcado carácter cautelar y sin perjuicio de lo que en su día se resuelva en el procedimiento principal, no resulta de la resolución de expulsión la concurrencia de circunstancias agravantes más allá de la mera situación irregular, puesto que tan solo se indica que "no consta se haya solicitado y se encuentre pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país."

De ello se deduce, a los solos efectos de la medida cautelar interesada y sin que sirva prejuzgar el asunto en su fondo, la concurrencia de fumus boni iuris.

Sin embargo, para que proceda acordar la medida cautelar interesada debe concurrir también periculum in mora que justifique la suspensión de la ejecución de la resolución administrativa, puesto que la misma goza de ejecución inmediata. Ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia exige al solicitante que aporte datos, documentos y, en general, elementos de prueba de los que se deduzcan tales circunstancias, siquiera indiciariamente dada la fase cautelar en que nos encontramos.

Alega el recurrente que se encuentra en España desde octubre de 2023, realiza trabajos como como peón de la construcción con los cuales obtiene recursos para subsistir, y ganarse la vida de forma honrada, es de reseñar que carece de todo tipo de antecedente policial y penal. No habiendo sido detenido con anterioridad al presente, por lo que su conducta es impecable, y no habiendo sido condenado penalmente.

Sin embargo, en el presente caso no se aporta documento alguno acreditativo del arraigo que invoca, por lo que tales manifestaciones no van acompañadas de soporte probatorio alguno, a excepción del pasaporte. No se aporta prueba de la existencia de perjuicios irreparables para el caso de no adoptarse la medida solicitada.

El arraigo no consiste en vivir sin más en un Estado de acogimiento, sino integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive, entenderlo de otra forma, supone únicamente coexistir sin arraigo alguno habiendo definido la Jurisprudencia el arraigo como la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos dentro del Estado español, esto es, de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional con otras personas o empresas de nacionalidad española, arraigo que corresponde acreditar a quien lo alega ( STS, 3ª, de 13 de febrero de 1998 , 4 y 9 de febrero de 1999 , 23 de marzo de 1999 , citadas por el TSJ de Madrid en su sentencia de 9 de marzo de 2017, rec. 279/2016 ).

Pese a alegar la existencia de perjuicios irreparables nada se ha concretado al respecto, limitándose a manifestar que la ejecución del acto le causaría perjuicios de imposible reparación que afectarían a su esfera personal y haría perder la finalidad legítima del presente recurso, no existiendo a juicio de esta parte en la adopción de la medida ningún tipo de perturbación grave del interés general o de terceros. Si bien, no resulta acreditada la pérdida de finalidad del recurso, puesto que no queda acreditada la existencia de arraigo familiar, laboral y/o social en este país.

Pese a afirmar que desempeña trabajos en la construcción, tal manifestación no ha sido acreditada.

Por todo lo expuesto, no acreditada la existencia de perjuicios irreparables ni tampoco la pérdida de finalidad legítima del recurso en caso de no adoptarse la medida cautelar interesada procede denegar la misma, y ello sin prejuzgar el fondo del asunto sobre la validez jurídica de la actuación administrativa recurrida, lo que corresponderá abordar en la resolución del recurso y no en esta pieza separada.

Alega también la solicitud de protección internacional, aportando documentación que pretende justificar los intentos efectuados a tal efecto. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que este órgano no tiene competencia para conocer de la referida solicitud y de la posterior impugnación que, en su caso, pueda hacerse en vía contencioso-administrativa.

A mayor abundamiento, debe de tenerse en cuenta que la suspensión de la resolución objeto de recurso es una excepción a la regla general de ejecución del acto administrativo, y por tanto, para que proceda, no es suficiente la mera apelación a una situación eventualmente irreversible en caso de ejecución de la resolución objeto de recurso, sino que debe acreditarse esta situación como exigen los artículos 728 a 732 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Valorando el momento procesal en el que nos encontramos y teniendo en cuenta la limitación de los medios probatorios típica de este procedimiento cautelar, y sin perjuicio de la decisión que proceda adoptar definitivamente cuando se disponga de todo el material probatorio, sin prejuzgar lo que, en definitiva, pueda resultar acreditado en la pieza principal consideramos que no procede suspender la ejecución de la resolución de expulsión. Los datos de los que disponemos no constituyen prueba suficiente que aconseje dicha suspensión, pues no se aprecian los perjuicios de carácter grave o irreparable que pudieran derivarse para el recurrente para la ejecución de la decisión de expulsión, ni tampoco que la no adopción de la medida pudiera frustrar la finalidad del recurso.

Por todo ello procede denegar la medida cautelar interesada.»

SEGUNDO:Frente a este razonamiento, se alza la representación del apelante Borja señalando que ha solicitado asilo y que, por tanto, a la vista de lo dispuesto en el art. 18 d) de la Ley 12/2009 no puede ser expulsado de territorio nacional. Considerando, en definitiva, que, de no accederse a la medida cautelar se generarían al mismo y a sus familiares graves e irreparables perjuicios que implicarían la pérdida de la finalidad legítima del recurso por lo que interesa la estimación del recurso.

La Abogacía del Estado considera que el recurso no puede ser estimado toda vez que la resolución está adecuadamente fundada siendo su fundamentación adecuada y conforme a derecho. Al lado de esto considera que no es aplicable la doctrina del fumus boni iuris, y, que, además existe una afectación del interés general frente al interés particular del apelante de permanecer en nuestro país.

TERCERO:Con carácter previo al examen de las cuestiones litigiosas, conviene recordar las normas legales y los criterios jurisprudenciales a tener en cuenta en el seno de la justicia cautelar.

Por lo que se refiere al primero de los extremos citados, el art. 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, Ley 29/1998), por su parte, dispone:

"1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

El art. 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece lo siguiente:

"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, ponente D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

«La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

" a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 (de fecha 29-04-1993 STC 148/1993) "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar ". »

De modo más específico, por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España. Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, ponente D. Mariano de Oro-Pulido López, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: " el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

En el mismo sentido, recogiendo los principios inspiradores de la justicia cautelar en este concreto ámbito, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (Sec. 5ª, recurso nº 6922/2002, ponente D. Segundo Menéndez Pérez):

«CUARTO: Antes de seguir adelante, conviene dejar sentadas las siguientes consideraciones jurídicas:

Primera: Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93-, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93-, 13 de marzo de 1999 - recurso de casación 6337/95- y 13de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97 -; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 - recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso contencioso-administrativo 808/94 -.

Segunda: El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99 -, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 .

Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción. Y

Tercera: Salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculos».

CUARTO:Por otra parte, y, en lo que toca al periculum in mora,como hemos visto, el arraigo del extranjero ha sido identificado como un supuesto de pérdida de finalidad legítima del recurso en supuestos de expulsión. Recordemos que constituye doctrina jurisprudencial consolidada en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales, laborales o económicos porque en esa coyuntura la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que en parte afectarían a su esfera personal.

Sin embargo, de lo anterior no se infiere que las circunstancias de arraigo determinen en todo caso la prevalencia a ultranza del interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta, pues para que pueda otorgarse la tutela cautelar es preciso ponderar no solo el arraigo en territorio español y el riesgo que el "periculum in mora"representa para los intereses privados, sino también el perjuicio que la adopción de la medida cautelar acarrearía para el interés general porque, a fin de que pueda otorgarse la forma de justicia provisional que resulte adecuada en cada caso, el párrafo primero del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, impone la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, y su párrafo segundo prevé la posibilidad de denegar la medida cautelar cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal habrá de ponderar en forma circunstanciada y sin prejuzgar la solución definitiva, que ha de ser objeto de valoración y decisión en la sentencia que se dicte en el proceso principal.

En efecto en lo que refiere, en concreto, a supuestos como el presente, pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 17 de noviembre de 2004, rec. 4547/2002, en su FJ 4º, que:

"Es jurisprudencia consolidada que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir ( Sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras)".

Bien entendido que el referido arraigo, "ha de aparecer justificado en la pieza de medidas cautelares y que no consiste en la simple permanencia en nuestro país" ( Sentencia del Tribunal Superior de Cataluña de 23 de octubre de 2008, rec. 186/2008, FJ 2º).

Debiendo entenderse por arraigo, en fin, "...la incorporación real al mundo del trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles", tal como recoge la STS, Sala 3ª, de 9 de enero de 2008, rec. 2975/2004, en su FJ 2º, según definición contenida en el art. 41.2 d) del R.D. 864/01, de 20 de julio, primer Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, llamada de Extranjería.

QUINTO:Pues bien, es doctrina segura y reiterada que en el incidente de medidas cautelares no es la Administración autora del acto quien tiene que probar la improcedencia de la medida cautelar pedida sino que, de acuerdo con las reglas contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, son los solicitantes de la suspensión provisional quienes tienen la carga de probar la certeza de los hechos y presupuestos de los que se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión ejercitada en el incidente, que no es otra que esa suspensión cautelar ( SSTS 18 mayo y 5 octubre 2005 y 9 enero 2008), situación que no puede presumirse, sino que ha de existir una acreditación de la misma aunque solo sea de forma indiciaria, puesto que en caso contrario prima el interés público derivado de la ejecutividad de la resolución administrativa impugnada.

SEXTO:El auto recurrido destaca, con acertado y ponderado criterio, que no hay elementos que indiquen un arraigo suficiente del ahora apelante, que permita y justifique la suspensión del acto recurrido. Es cierto que al apelante no le constan ni antecedentes penales ni penales, pero, esa circunstancia de que el extranjero no tenga antecedentes policiales y penales, no es indicativo de que tenga arraigo, lo menos que se le puede exigir al extranjero es que adecúe su conducta a las reglas que rigen nuestra convivencia.

Dicho esto, tampoco lleva un tiempo no especialmente largo en nuestro país, pues su entrada se produce en fecha 16 de diciembre de 2023, lo que significa que cuando se le incoa el expediente de expulsión no llevaba más de seis meses en nuestro país. Tiempo insuficiente para considerar la existencia de arraigo.

Como bien nota el auto recurrido tampoco ha acreditado la actividad laboral que dice desempeñar. Comprendemos que el trabajo irregular es, en ocasiones difícil de probar, pero es posible la demostración de que se obtienen unos ingresos que nos permitirían inferir indirectamente la realización de alguna actividad remunerada en nuestro país (saldos de una cuenta bancaria, o envío de remesas), así lo hemos reconocido en varias ocasiones como en la reciente sentencia de fecha 16 de enero de 2025 (rec. 1240/2024), entre otras.

SEPTIMO:Igualmente se alega su situación de solicitante de asilo, que afirma haber acreditado ante los agentes que le detuvieron a quienes dice mostró su solicitud de cita. Esta última afirmación resulta, cuando menos inexacta, pues la solicitud de cita es de fecha 9 de mayo de 2024 y al recurrente se le detuvo el día 8 anterior. En cualquier caso el recurrente todavía no ha solicitado asilo, sino que, más precisamente tiene intención de hacerlo, con lo que, hasta que no lo solicite y se admita a trámite su solicitud, su condición es la de extranjero en régimen general, pues el efecto del 18.d) de la Ley 12/2009 de 30 de octubre se produce con la presentación de la solicitud, la cual no consta que se haya producido. En todo caso, la queja de la demora en la cita nos parecería relevante si el apelante hubiera respetado el plazo de solicitud previsto en el art. 17.2 de la Ley 12/2009, lo que aquí no ocurre, pues dando por válido el registro telefónico de las llamadas para pedir cita, el primer intento se produce el 12 de febrero de 2024, esto es, cuando el recurrente llevaba ya casi tres meses en nuestro país, pues, como hemos dicho más arriba, la entrada se produjo el 16 de diciembre de 2024. Es obvio que, si su solicitud de asilo se admite, el efecto de dicha admisión será el del 18.d de la Ley, pero este efecto no se puede anticipar, como pretende el recurrente, a un evento futuro e incierto que se ignora si se ha producido o si se va a producir.

OCTAVO:En orden a lo que afirma sobre la inexistencia de afectación de intereses públicos permitiendo que el recurrente permanezca en España, ha de señalarse que tal afirmación es completamente gratuita y errónea. No hay que esforzarse en el razonamiento jurídico para alcanzar la comprensión de que el Estado tiene un interés legítimo en regular los flujos migratorios, y que los extranjeros que se encuentren en nuestro país estén en situación regular, y, esa justificación, implica, necesariamente la existencia de interés preponderante del Estado, que no debe de ceder ante la voluntad del apelante de mantenerse en nuestro país.

Por ello, y reiterando los fundamentos del auto de instancia no desvirtuado por aseveraciones del apelante se debe desestimar en todas sus partes el presente recurso interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Irene Martín Noya en nombre de y representación de Borja contra el auto de fecha 9 de enero de 2025 dictado por el Juzgado Nº 27 de lo Contencioso-Administrativo de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 572-2024 por el que se denegó la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución de fecha 18 de septiembre de 2024 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por cuya virtud se acordaba decretar la expulsión del territorio nacional del mismo con la consiguiente prohibición de entrada en territorio nacional por un periodo de dos años , a contar desde la fecha en que se lleve a efecto por estar incurso en el art. 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

y NOVENO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros(trescientos euros) como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada, todo ello sin perjuicio de observarse lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo