Sentencia Contencioso-Administrativo 648/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 1107/2024 de 26 de junio del 2025

PRIMERO:La representación procesal de la nacional ecuatoriana Caridad interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2024 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 684-2023 por el que se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 18 de octubre de 2023 que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la misma contra la resolución anterior de la misma autoridad de fecha 10 de abril de 2023 por la que se acordó la expulsión del territorio nacional de la ahora apelante con la consiguiente la prohibición de entrada por un periodo de tres años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/ 2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO:La sentencia de instancia comienza delimitando el objeto del recurso en la instancia, centrado en la impugnación de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 18 de octubre de 2023, que a su vez desestima un recurso de reposición formulado contra la resolución de la misma autoridad de 10 de abril de 2024. Esta última acordaba la expulsión del territorio español de la recurrente por un periodo de tres años. El fundamento inmediato de la medida sancionadora, según la resolución administrativa, se basa en la situación de estancia irregular de la interesada en España, constatada tras un requerimiento de identificación practicado el 20 de enero de 2023, momento en el que no aportó documentación que acreditase estancia o residencia legal. Asimismo, tras consultar las bases de datos de extranjería y policiales, se verificó que no existía ninguna solicitud pendiente de resolución ni autorización concedida, ni se acreditaba arraigo familiar o social.

La parte actora impugnó dicha decisión, invocando la infracción del principio de proporcionalidad, argumentando especialmente su arraigo en España, basado en la existencia de un hijo menor de edad con nacionalidad española, y apelando al interés superior del menor.

Por su parte, el Abogado del Estado interesó la desestimación del recurso, sosteniendo que la resolución impugnada se ajustaba a Derecho.

La sentencia nos recuerda, en primer lugar, que el procedimiento administrativo seguido para la adopción de la medida de expulsión se tramitó conforme a las garantías exigidas por el artículo 20 de la Ley Orgánica 4/2000 (LOEX), sin que se derive del expediente administrativo la existencia de indefensión. Este artículo impone el respeto a las garantías procedimentales generales, entre las que se encuentran la publicidad normativa, el principio de contradicción, el derecho de audiencia del interesado y la motivación de las resoluciones.

El órgano judicial realiza una extensa exposición de la jurisprudencia relevante en la materia, comenzando por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 366/2021, de 17 de marzo, que interpreta la Directiva 2008/115/CE a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en particular la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19). Esta jurisprudencia establece que la mera estancia irregular de un ciudadano extranjero puede justificar una medida de expulsión, pero que, para ser proporcional, debe atender a una valoración individualizada de las circunstancias del caso, especialmente las que puedan constituir factores agravantes. Se excluye, en consecuencia, la posibilidad de imponer una sanción de multa como sustitutiva automática de la expulsión salvo que concurran circunstancias que así lo determinen conforme al principio de proporcionalidad.

Posteriormente, la sentencia desarrolla el contenido de la STS nº 1140/2023, de 18 de septiembre, que reitera y matiza dicha doctrina. En ella se establece que, ante una situación de estancia irregular, la Administración debe optar prioritariamente por la sanción de multa cuando no concurran circunstancias agravantes suficientemente relevantes que justifiquen la expulsión. Además, se exige que la resolución sancionadora contenga una orden de salida voluntaria, conforme al artículo 28.3 c) LOEX y la Directiva 2008/115/CE, salvo en los casos en que concurran excepciones justificadas. La expulsión solo puede considerarse proporcionada si se aprecian circunstancias objetivas o subjetivas de gravedad que comprometan valores como el orden público o la seguridad pública.

Asimismo, se analizan las directrices que emanan del fundamento jurídico octavo de la citada STS de 18 de septiembre de 2023, en el que se detallan las circunstancias que pueden calificarse como agravantes para justificar una sanción de expulsión. Entre ellas se destacan: la situación de irregularidad sin documentación identificativa; la imposibilidad de determinar el modo o punto de entrada al territorio nacional; el incumplimiento de órdenes de salida previas; la utilización de documentación falsa o la obtención fraudulenta de autorizaciones de residencia; la existencia de antecedentes penales; la prohibición de entrada en vigor; el riesgo de incomparecencia; y el riesgo para el orden público o la seguridad nacional. No obstante, la jurisprudencia también precisa que estas circunstancias deben valorarse individualizadamente en el procedimiento administrativo, y no basta con invocarlas de manera genérica o estereotipada.

En contraposición, se mencionan circunstancias que no pueden considerarse agravantes per se, como la mera falta de solicitud de prórroga de estancia o autorización de residencia, la ausencia de arraigo familiar o social, la falta de cobertura sanitaria, o la no constancia de domicilio conocido. La jurisprudencia insiste en que estos elementos pueden tener una relevancia diferente, pero no constituyen en sí mismos justificación suficiente para adoptar la medida de expulsión.

Con base en esta doctrina, la Magistrada de instancia examina el caso concreto de la recurrente. Concluye que, además de la estancia irregular, existen en el expediente elementos calificables como circunstancias agravantes que, conforme al juicio de proporcionalidad exigido por la normativa y la jurisprudencia, justifican la imposición de la medida de expulsión. En concreto, se constata que la recurrente no aportó documentación alguna que permitiese su identificación, ni se pudo determinar el modo o lugar de entrada en territorio español. Esta situación de total indocumentación y ausencia de trazabilidad sobre su entrada es, a juicio del órgano judicial, un dato relevante en tanto dificulta gravemente la tramitación del procedimiento administrativo sancionador. Asimismo, aunque se menciona la posible existencia de antecedentes penales, la sentencia no hace depender su fallo de este extremo, centrándose en el déficit de documentación y en la imposibilidad de acreditar el ingreso legal al país.

El Juzgado interpreta que tales elementos configuran un supuesto de afectación al orden público y a la seguridad pública, en tanto constituyen una amenaza actual, real y suficientemente grave para la convivencia social, en los términos que exige la doctrina del Tribunal Supremo. Bajo esta consideración, el alegado arraigo familiar, basado en la existencia de un hijo con nacionalidad española, no se considera suficiente para neutralizar el conjunto de elementos negativos constatados en el expediente.

Por todo ello, la sentencia concluye que concurren circunstancias que permiten justificar la proporcionalidad de la medida adoptada, rechazando el recurso contencioso-administrativo formulado por la parte actora.

TERCERO:Frente a lo expresado por la sentencia anterior se alza la representación de la apelante Caridad quien interpone frente a ella recurso de apelación, que articula sobre dos grandes bloques de motivos, en concreto la inadecuada valoración de las circunstancias personales de la apelante, y, también sobre la eventual calificación del riesgo que la presencia de la misma en territorio nacional representa para el orden público y la seguridad pública.

El primer motivo de impugnacióngira en torno a la inadecuada ponderación de las circunstancias personalesde la apelante al acordarse la expulsión. Se sostiene que el juzgado de instancia ha fundado su decisión en una consideración genérica de elementos negativos como la indocumentación de la recurrente, la imposibilidad de acreditar su forma de entrada en territorio español y la existencia de antecedentes penales, sin haber realizado un análisis individualizado ni justificado del contenido de tales antecedentes. En este sentido, se cita expresamente la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 3628/2022, que establece que la mera mención abstracta a antecedentes penales o policiales, sin análisis de su gravedad ni resultado procesal, no puede servir de base para justificar una expulsión conforme al principio de proporcionalidad.

En relación con estos antecedentes, la apelación indica que se trata de delitos de hurto, clasificados como leves o menos graves, cuya responsabilidad penal se halla extinguida. Además, algunos procedimientos han sido archivados y otros se encuentran en trámite de cancelación, extremo que se acredita con documentación incorporada al recurso.

A continuación, el recurso desarrolla el arraigo familiar de la recurrente en España,refiriéndose a la existencia de dos hijos menores de edad, nacidos en territorio español, de los cuales uno posee la nacionalidad española. Según el escrito de apelación, los menores carecen de vínculos con el país de origen de su madre y dependen exclusivamente de ella para su cuidado. Se argumenta que la expulsión de la madre supondría una separación forzosa con sus hijos o, en su defecto, una expulsión indirecta de estos, vulnerando así el principio de unidad familiar y el interés superior del menor.

Para respaldar esta tesis, se citan pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y del Tribunal Supremo que, en situaciones similares, han valorado el arraigo como causa suficiente para revocar órdenes de expulsión, incluso en supuestos donde concurrían antecedentes penales más graves. También se hace referencia a la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, insistiendo en que la medida de expulsión, cuando afecta al núcleo familiar, puede resultar desproporcionada si no existe una justificación suficiente que acredite un riesgo real para el orden público.

En apoyo de estos planteamientos, el recurso invoca el artículo 5 de la Directiva 2008/ 115/CE, que obliga a los Estados miembros a tener en cuenta el interés superior del menor, la vida familiar y el estado de salud de la persona afectada antes de ejecutar una medida de retorno. Se destaca también la aplicación del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, que establece como principio rector la primacía del interés superior del menor en todas las decisiones que le afecten.

El segundo motivo de apelaciónse centra en la valoración del riesgo para el orden público y la seguridad pública.El recurso discrepa del juicio realizado por el órgano de instancia, que calificó la presencia de la apelante como una amenaza "real, actual y suficientemente grave" con base en la existencia de antecedentes penales no evaluados en su contenido. Se insiste en que no se ha analizado ni el tipo de delito ni su relevancia actual, ni se ha valorado la extinción de la responsabilidad penal ni los procedimientos de cancelación en curso. En consecuencia, se niega que exista una justificación adecuada para considerar que la apelante representa una amenaza para la convivencia social.

Se acompaña a este argumento una crítica a la falta de motivación sustancial en la sentencia impugnada, que habría asumido la existencia de un riesgo sin una evaluación fáctica específica, y sin ponderar debidamente el arraigo y las circunstancias personales que concurren en el caso concreto.

Además, el recurso de apelación advierte sobre los perjuicios graves y de difícil reparación que derivarían de la ejecución de la medida de expulsión, especialmente sobre los hijos menores de edad. Para reforzar esta idea, se citan resoluciones del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que admiten medidas cautelares de suspensión de la ejecución de la expulsión cuando existe un principio de prueba de arraigo familiar, en atención al carácter irreparable de los perjuicios que podrían producirse.

Finalmente, se hace alusión a la doctrina del Tribunal Constitucional, en concreto a la Sentencia 140/2009, que recoge la jurisprudencia del TEDH y subraya que el arraigo familiar puede actuar como límite a la ejecución de una orden de expulsión, al ser incompatible con el derecho a la vida familiar recogido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Según esta doctrina, una medida de expulsión que afecte a un progenitor puede constituir una vulneración de dicho derecho si no se justifica debidamente en términos de proporcionalidad y necesidad.

El recurso concluye solicitando la revocación de la sentencia impugnada, por considerar que se han vulnerado principios y normas sustantivas relevantes del ordenamiento jurídico nacional y europeo, así como los derechos fundamentales derivados del interés superior del menor y de la protección de la vida familiar. Subsidiariamente, se solicita la no imposición de costas a la parte apelante, apelando a la existencia de circunstancias que justificarían su exoneración conforme al artículo 139.2 de la LRJCA.

CUARTO:Por su parte, la Abogacía del Estado, impugna el recurso de apelación de la apelante Caridad, señalando, primeramente, la falta de contenido impugnatorio de la misma, lo que, sin necesidad de mayores disquisiciones, debería, a su juicio, motivar la desestimación liminar de la apelación.

Más allá de esta cuestión procesal, la Abogacía del Estado responde también al fondo del recurso. En este punto, sostiene que la sentencia apelada fundamenta adecuadamente su decisión de confirmar la expulsión acordada en vía administrativa. En particular, se destaca que el juzgado de instancia llevó a cabo una valoración jurídica apoyada en la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la proporcionalidad en la adopción de sanciones de expulsión frente a ciudadanos extranjeros en situación irregular.

El escrito reproduce textualmente un pasaje del fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada, en el cual se exponen las razones por las que, en el caso concreto, la expulsión de la recurrente se consideró una medida adecuada y conforme a Derecho. Dicho fundamento se basa en la concurrencia de elementos agravantes que, añadidos a la mera estancia irregular, justificarían la medida de expulsión: la entrada en territorio español por lugar no habilitado, la imposibilidad de determinar el modo de acceso al país, la ausencia de documentación identificativa y la existencia de antecedentes penales según consta en las averiguaciones policiales. Estos factores se valoran conjuntamente como indicios de una conducta que podría calificarse como contraria al orden público y la seguridad pública, y que, en consecuencia, constituirían una amenaza suficientemente grave, real y actual que justifica la medida adoptada.

El escrito de oposición insiste en que la sentencia de instancia no solo se sustenta en la irregularidad administrativa, sino que añade una valoración jurídica de elementos negativos de entidad, extraídos del propio expediente administrativo, que permiten aplicar la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de proporcionalidad en los procedimientos sancionadores en el ámbito de extranjería.

Finalmente, y tras afirmar que la apelación no logra desvirtuar la fundamentación contenida en la sentencia apelada, la Abogacía del Estado solicita expresamente la desestimación íntegra del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

QUINTO:Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

En efecto, si bien la parte apelada hace referencia a la posible falta de contenido impugnatorio del recurso formulado, la Sala, tras su detenido examen, entiende en cambio que en él se contiene una crítica, quizás algo reiterativa y exigua pero suficiente, de la resolución recaída en primera instancia (al aportar a la Sala los motivos por los que la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico), lo que nos permite considerar cumplidos los requisitos establecidos en el art. 777 .1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y, en consecuencia, debemos entrar a conocer el fondo del mismo. Es sabido que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

Hemos de recordar que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo acerca del R.Ap se ha venido pronunciando sobre la necesidad de que el mismo incorpore una crítica suficiente de la resolución apelada. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 (recurso nº 210/1992, FJ 1º), expresa:

"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987, 5 diciembre 1988, 20 diciembre 1989 , 24 septiembre 1991, 15 diciembre 1992 , etc: que aunque con la apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

En el supuesto examinado aun cuando el apelante viene a reiterar alguno de los motivos en los cuales basó su solicitud pretensión en la instancia, no por ello se ha limitado a realizar dicha reiteración sino también a expresar de modo suficiente los motivos por los cuales discrepa de la valoración jurisdiccional y en virtud de los cuales reitera su disconformidad con la sentencia. Lo cual nos conduce a estimar que no resulta la concurrencia de dicha causa de desestimación del recurso y procede entrar a valorar las alegaciones formuladas por el recurrente tendentes a desvirtuar el razonamiento de la instancia y que justificarían, en su caso, la estimación de su recurso.

SEXTO:Considera la Sala que, para el correcto análisis de las cuestiones debatidas, hemos de referirnos, primeramente, a la regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que:

"Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización,y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho Europeo, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE") que dispone que:

"La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relacion con la salida voluntaria dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso,los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

SEPTIMO:El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la reciente Sentencia núm. 1140/2023, dictada por la Sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 18 de septiembre de 2023, en el recurso de casación 2251/2021.

Con esa misma fecha (18 de septiembre de 2023), se ha dictado en el recurso de casación 1357/2022 la Sentencia núm. 1141/2023. En ambas, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación.

En la STS 18 de septiembre de 2023 el Tribunal Supremo señala que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE y su aplicación directa en nuestro país es crucial

"para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación".

Y analiza a continuación el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.

En relación con la Directiva 2008/115/CE el Tribunal Supremo analiza su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos "decisión de retorno", "expulsión" y "salida voluntaria" y recuerda que

"no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido."

En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que

"... las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente".

Y, cita la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19 y la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.

Recuerda también que, a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/ 2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que se realizaron diversas precisiones relevantes, y que esa jurisprudencia ha sido confirmada por sentencias posteriores como la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras.

Dado que la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, volvió a pronunciarse sobre la cuestión (en virtud de una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2020), el Tribunal Supremo dictó la Sentencia de 16 de marzo de 2022, recurso 6695/2020, en la que se realizan por el Tribunal Supremo afirmaciones que se vienen ahora a rectificar en la Sentencia de 18 de septiembre de 2023.

Así, en el séptimo de los fundamentos de derecho de la STS de 18 de septiembre de 2023, al analizar

"El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional" se establece lo siguiente, -que supone "matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales"-:

"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."

En el noveno de sus fundamentos de derecho la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023 se recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. En palabras del Tribunal Supremo:

"Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."

Continuando con la cita de la STS de 18 de septiembre 2023, recordamos que en su fundamento de derecho décimo se da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión:

«si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/ 2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20.»

De conformidad con la STS de 18 de septiembre 2023:

"Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19, lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20, la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.

Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

(...)

Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020, que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.

En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018, el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.

En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.

En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.

En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20, es la siguiente:

«Primero,que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo,que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero,que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto,que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto,que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

OCTAVO:Para dar una respuesta a la controversia que se nos plantea en el presente recurso de apelación consideramos de importancia transcribir el contenido del fundamento de derecho octavo de la citada STS de 18 de setiembre de 2023, en el que se analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Para ello, se recuerdan las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican en los siguientes términos:

"Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuándo podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022, razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020, sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 17 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020, -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004, y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004, apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021, por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020, FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/ 2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 1 5/2022, de 26 de enero, rec 5003/2020, nº 161/ 2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020, ... sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020, FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero, 5883/2020, y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021, que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 1 92/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021), nº 1125/ 2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021, y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/ 2022)."

NOVENO:Llegados a este punto estamos en posición de resolver la presente controversia. Pues bien, en el presente caso, en el que no se discute la estancia irregular del extranjero, lo cual, abstracción hecha de que concurran o no elementos negativos, integra, como acertadamente razona la sentencia de instancia, la infracción del art. 53.1.a) de la LOEx.

La sentencia apelada señala que los antecedentes que se mencionan en el acto recurrido, una detención por un delito hurto, es un elemento negativo suficiente para justificar, desde la perspectiva de la proporcionalidad, la expulsión del extranjero en situación irregular. Al lado de esto, señala que la apelante no ha acreditado como entró en territorio nacional.

Es cierto que la Administración no acreditó el resultado de ese antecedente, el cual lejos de ser uno aislado como se menciona en acto recurrido, son once (11) condenas de las cuales solo las condenas nº 5,6,7,8 y 11 de las mismas serían cancelables en el momento en que se dictó el acto de expulsión,que es el que debe tenerse en cuenta. Seis condenas por hurto, y una de ellas [la del Tribunal correccional de Dendermonde (Bélgica)] por robo, en un período de cuatro años, son a juicio de esta Sala, una amenaza real, actual y grave del orden público. No nos cabe duda de que esa valoración sea acertada y coincidimos con ella, aun cuando no ignoramos la reciente sentencia de la Sala 3ª de fecha de 9 de abril de 2025 (RCAs 1390/2023), ha sentado el principio de que la constatación del resultado de los antecedentes policiales debe mencionarse en el acto recurrido, con lo que si siguiéramos tal doctrina habríamos de concluir que la constatación obrante en autos del resultado de los antecedentes no puede ser tenida en cuenta. Consideramos que, en un caso como el que ahora nos ocupa, en que el propio apelante pretende que valoremos esa circunstancia, por muy sancionador que sea el procedimiento, es algo que el Tribunal no puede omitir en su juicio de valoración sobre la proporcionalidad. Existe una circunstancia de naturaleza agravante, que debe ser valorada, tal y como acabamos de reseñar el fundamento octavo de esta sentencia, en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo y que pueden comprender otras de análoga significación.

Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/ 115/ CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

DECIMO:La sentencia añade a la circunstancia del antecedente policial la ignorancia del modo y la forma en que entró la apelante en nuestro país Lo primero que hay que señalar es que esa nueva circunstancia negativa, añadida por la sentencia y que no figura en el acto recurrido, no pueden ser tenidas en cuenta, aun cuando alguna sentencia se ha referido a la posibilidad de que el órgano judicial, al revisar la legalidad de la expulsión examine la eventual concurrencia de circunstancias que permanecen ajenas del acto recurrido, pero consten en el expediente. En concreto a esta posibilidad se ha referido la ya citada de 17 de marzo de 2021, con cita de la anterior de fecha 14 de junio de 2007, expresa que

"es también un criterio reiterado por esa jurisprudencia que, aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosa sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007).".

Nos parece que esta doctrina no resulta asumible, no hay "exceso de formalismo"en el ámbito sancionador. Aunque el Tribunal sepa que, eventualmente, concurre una circunstancia agravatoria o negativa, si esta no se menciona mínimamente en el acto recurrido, la misma no puede ser tenida en cuenta. No es una decisión caprichosa de la Sala, toda vez los hechos de la resolución sancionadora deben permanecer inalterados, y, si como hemos dicho con la jurisprudencia lo que cualifica la expulsión es el llamado hecho negativo del que se exige una motivación, es imprescindible que este sea, al menos mencionado, con la finalidad de que el interesado pueda defenderse, lo que a nuestro juicio constituiría, de introducirse estos "nuevos elementos negativos" y de aceptarse por el órgano jurisdiccional, una violación palmaria del principio acusatorio, que, con todas las matizaciones o modulaciones que se quiera, es una garantía estructural de cualquier procedimiento sancionador, ya sea penal o administrativo.

A nuestro entender, el criterio de la sentencia de 14 de junio de 2007, "resucitado"por la sentencia de 17 de marzo de 2021, está completamente superado en nuestra praxis jurisprudencial. En concreto desde la sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ª, de 26 de septiembre de 2011, Nº 85/2011 en la que se expresa

"Precisamente, en el presente caso la imposición de la sanción de expulsión, en lugar de la de multa, se sustentó en los nuevos datos incorporados en la propuesta de resolución. En efecto, en la resolución definitiva de la Delegada del Gobierno en Madrid se afirma que constan en el expediente, "además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido en varias ocasiones por presuntos delitos de malos tratos en el ámbito familiar y abuso sexual, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España". Esos hechos nuevos incorporados a la propuesta de resolución, que no fue notificada, no implicaban una nueva calificación jurídica ni tampoco la imposición de una sanción distinta de la anunciada, pero sí eran relevantes desde el punto de vista de la licitud de la opción de la Administración en favor de la sanción de expulsión frente a la de multa, pese a lo cual no le fue posible al demandante de amparo cuestionar la relevancia de esas detenciones mediante los documentos acreditativos del archivo o de su absolución en los procedimientos correspondientes, algo que sólo pudo hacer en la vía judicial, precisamente como consecuencia de la falta de notificación de la propuesta de resolución".

QUINTO.-Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneración del derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio ( STC 35/2006, de 13 de febrero, FJ 4)". En el mismo sentido STC nº 47/2020, de 15 de junio de 2020."

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2020 (RCAs 4535/ 2019) fija la siguiente doctrina:

"El principio acusatorio, que constituye una de las garantías estructurales del proceso penal, cuya protección se reconoce por el artículo 24.2 de la Constitución, vinculado al derecho de defensa, al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho a ser informado de la acusación, debe modularse cuando se trate de su aplicación en el procedimiento administrativo sancionador, de modo que, a diferencia de la transcendencia que tiene en el proceso penal, en este ámbito no comporta que el órgano competente para resolver un expediente sancionador no pueda imponer una sanción, modificando, para ello, la calificación jurídica efectuada por el órgano instructor, siempre que no se base en la consideración de hechos distintos de los hechos determinados en la fase de instrucción (salvo en el supuesto en que se hayan practicado actuaciones complementarias para su concreción definitiva en la ulterior fase decisoria), y se respete el derecho de defensa, en los términos establecidos en el artículo 20 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, (en la actualidad el artículo 80.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas)". En conclusión, la constancia de nuevos hechos "negativos" que no figurasen en el acuerdo de incoación, tienen que llevarse a propuesta de resolución y notificarse expresamente al interesado con trámite de audiencia. Si no se procede así, se produce una irregularidad invalidante, en los términos del artículo 48.2 de la Ley 39/2015, que además tiene relevancia constitucional.

4.-Por idénticas razones, la causa de expulsión sólo puede ser la que se consigne en la resolución sancionadora, sin que el órgano judicial pueda, ni de oficio, ni a instancia de la Abogacía de Estado, introducir nuevos elementos de hecho que no sean los que se hacen constar en la resolución sancionadora y mucho menos con carácter agravatorio. También sobre esta cuestión se ha pronunciado explícitamente el TC. Así, en la Sentencia de la Sala Primera TC, Nº 8 5/2012, de 2 de julio de 2012 (Recurso de amparo 273-2011), declara: "...quien ejerce la potestad sancionadora es la Administración y no los Juzgados y Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que «no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción»( SSTC 89/1995, de 6 de junio, FJ 4, y 7/1998, de 13 de enero, FJ 6, entre otras)".

A esta cuestión se refiere también la tantas veces citada sentencia de fecha 18 de septiembre de 2023, descartando, como ahora veremos, dicha posibilidad. En efecto, las sentencias 1141/ 2023 y 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023 ( RCAs 1537/ 2022 y 2251/ 2021) nos han dicho que

"El Abogado del Estado, en su escrito de oposición, ha aportado otros motivos, que hemos recogido en el fundamento correspondiente. El Tribunal Constitucional en su reciente STC 87/ 2023, de 17 de julio de 2023 , ha señalado que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión,sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ 3º)."

Es evidente que esa circunstancia nueva no puede servir para agravar la estancia irregular de la apelante, pues al no figurar en el acuerdo de expulsión no puede ser tenida en cuenta.

UNDECIMO:Despejada estas dos cuestiones, y resuelto que concurre un elemento negativo valorable, hemos de analizar si concurre un supuesto de vida familiar amparable en el artículo 5 de la Directiva 2008/ 115/ CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En este sentido el apelante sostiene que ha acreditado la misma y que consta que vive en el mismo domicilio con su madre y hermana, así como la existencia de sus dos hijos menores de edad español La sentencia no da por acreditada esta vida familiar pues no se han acreditado que la apelante posea medios económicos para atender las necesidades de sus hijos.

Como hemos expresado más arriba la existencia una forma muy específica e intensa de arraigo, la «vida familiar»,funciona como elemento impeditivo de la expulsión. En efecto, el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, relativo al principio de no devolución, el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud dispone:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a)El interés superior del niño,

b)la vida familiar,

c)el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

En el Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se declara que: "(...) De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva".

Y como ya declararon las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio y de 4 y 19 de diciembre de 2018, antes citadas, la existencia de vida familiar puede constituir causa de excepción a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

En el ámbito constitucional, la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, ex artículos 53.1.a) y ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, se pronunció en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos:

"En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el "derecho a la vida familiar" derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE) , lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

Ha de añadirse que en la sentencia del Tribunal Constitucional número 131/2016, de 18 de julio, dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los artículos 10.2, 18.1 y 39.1 de la Constitución Española, se ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley -en aquél caso el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería- "verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue..."

Anteriormente, la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio, recogiendo los artículos 10.2 y 39.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -por todas las sentencias de 2 de agosto de 2001 y de 17 de abril de 2003-, había declarado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Ha de precisarse que en el marco normativo y jurisprudencial descrito el concepto de "vida familiar"no del todo asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma.

Consideramos que el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre permite extender el concepto de vida familiar a las relaciones de parentesco directo y, en ciertas circunstancias, colateral entre adultos porque el precepto citado distingue la vida familiar del interés superior del niño.

En ese sentido, en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 30 de abril de 2014, recurso de casación número 1496/2013, relativo a un visado de reagrupación familiar, el concepto de vida familiar se predica, con carácter general, del núcleo familiar efectivo, pero, con determinadas condiciones, también contempla " una concepción extensiva de la vida familiar" indicativa de una relación personal estrecha entre parientes.

En este punto la representación del apelante nos dice que su representada vive con sus hijos, uno de ellos nacional español, constando su empadronamiento en la DIRECCION000 de Madrid. De esta convivencia con su hijo menor podemos deducir la existencia de vida familiar en los términos arriba señalados. En este punto nos parece un criterio exegético interesante el art. 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, regula el llamado permiso de residencia por arraigo familiar, en el que exige, entre otros extremos, para su obtención " a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo", a la vista de este precepto bastaría tener a cargo al menor y convivir con éste, para obtener la autorización de residencia, sin que el estar al corriente de las obligaciones paterno filiales, sea condición sine qua non para la obtención de la autorización, pues la conjunción «o» es de carácter disyuntivo, esto es, o se tiene a cargo al menor y se convive con él, o se está al corriente de sus obligaciones paterno filiales, pues bien, el 124.3 del RLOEx nos permite entender que teniendo al hijo a cargo y conviviendo con el existiría un arraigo familiar, y, a la vista del tenor del certificado de inscripción padronal del Ayuntamiento de Madrid, consta que la apelante, sus dos hijos menores y otras personas conviven todos juntos en el inmueble sito en la DIRECCION000 de Madrid, con lo que nos parece que existiría una vida familiar que debemos amparar al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Por lo expuesto estimamos el recurso formulado por la representación de Benedicto contra la sentencia que se menciona en el encabezamiento de esta resolución, que, por no ser plenamente ajustada a derecho, revocamos, anulando, en su consecuencia, la expulsión contra el mismo decretada.

DUODECIMO:El asunto nos parece en extremo dudoso, como hemos destacado más arriba, en el fundamento 9º de esta sentencia, existió, como se ha dicho un elemento negativo que la Sala no puede soslayar, por ello consideramos que no es procedente hacer pronunciamiento alguno en orden a las costas en ninguna de las dos instancias.

No obstante, lo anterior procede la devolución al apelante del depósito constituido para la interposición del recurso, despachándose por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia los mandamientos oportunos a tal fin.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,