Sentencia Contencioso-Administrativo 764/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 396/2024 de 27 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia número 65/2024 de 23 de febrero de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 340/2022.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

"FALLO que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Isidoro contra la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, confirmando la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 11 de marzo de 2022, dictada en el expediente NUM000, en la que se acuerda decretar la expulsión del territorio nacional del ahora recurrente, nacional de República de Colombia, y consiguiente prohibición de entrada en territorio nacional por un periodo de cinco años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por incurrir en la causa de expulsión prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente, por ser conforme a Derecho."

La resolución en última instancia recurrida es la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de fecha 11 de marzo de 2022, expediente número NUM000 por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Isidoro natural de MARRUECOS, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Respecto del procedimiento preferente, en el fundamento de derecho segundo se concluye lo siguiente:

"De todo lo anterior cabe concluir que el recurrente representaba, en el momento de la incoación del expediente administrativo, un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, lo que justifica la tramitación del expediente mediante el procedimiento preferente.

Además, no se ha causado ninguna indefensión al recurrente, solamente porque el procedimiento elegido sea el preferente, hecho muy normal en la diaria tramitación de este tipo de procedimientos.

En conclusión, se desestima el primer motivo del recurso, por entender justificada la elección del procedimiento preferente."

En el Fundamento de Derecho undécimo de la resolución recurrida se indica lo siguiente:

"En la Resolución sancionadora, lo que consta es que el recurrente:

No dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España.

Otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por lesiones, quebrantamiento de condena, delito contra la salud pública, tráfico de drogas, robo con violencia/intimidación, hurto, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país.

El recurrente considera la expulsión, desproporcionada, pues concurre en él un fuerte arraigo familiar y laboral.

Pues bien, dicho recurrente, que en la demanda alegaba que tenía residencia de larga duración y disponía de pasaporte en vigor, con lo que no estaba indocumentado, no acredita en dicha nada de eso, ya que se refiere a una tarjeta de residencia de larga duración, pero que no es suya sino de su hermano Juan Francisco y no consta ese pasaporte que dice tener.

No obstante, en la vista aporto copia de una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, con validez hasta 19 de abril de 2020, con lo cual, la misma, a fecha de la Resolución e incluso de la incoación del expediente de expulsión, no estaba vigente, se desconoce el porqué.

Es cierto que tuvo una relación sentimental con Doña Alejandra, que tiene tarjera de residencia de larga duración, y que de dicha relación nacieron dos hijos, María Dolores, nacida en Madrid el NUM001 de 2018 y Carina, nacida en Madrid el NUM002 de 2019, ambos igualmente titulares de residencia de larga duración y además enormes de edad, pero no tiene el mismo domicilio que ellos, pues aporta un empadronamiento en un domicilio diferente.

Sí acredita en la vista que contrajo matrimonio con Doña Petra el 19 de septiembre de 2014, pero ciertamente, sus hijos tenidos con otra mujer, nacieron en 2018 y 2019, con lo que se desconoce si ese matrimonio sigue vigente o no, la verdad.

Tampoco acredita la relación que pueda tener con los menores y con la madre de las mismas, que no es Doña Petra, sino Doña Alejandra, ni si colabora al sustento de las mismas.

Es cierto que también residen en España su madre, que tiene residencia de larga duración, su hermana, que también es titular de residencia de larga duración y vive con su pareja y cuatro hijos nacidos en Madrid, en 2008, 2011, 2013 y 2017, un hermano, que tiene nacionalidad española y otro hermano que tiene residencia de larga duración.

El recurrente no acredita la relación que pueda tener con los demás miembros de su familia, básicamente con sus dos hijas.

La presencia en la vista de su madre y, según cree esta Juzgadora, de su hermano Juan Francisco, pues comparecieron como público y por tanto no se les solicitó identificación, hace creer a esta Juzgadora que tienen relación con el recurrente, pero hay que mencionar la doctrina jurisprudencial que, a la hora de considerar el arraigo familiar de un ciudadano extranjero, atiende básicamente a la pareja y los hijos y no al resto de familiares.

Asimismo, aporta con la demanda un contrato de trabajo de fecha 5 de diciembre de 2019 y una nómina de 31 de enero de 2020, en la que consta un salario de unos 727 euros, si bien se desconoce qué habrá ocurrido con ese contrato, pues el recurrente estuvo posteriormente interno en el Centro Penitenciario DIRECCION000 por orden del Juzgado de lo Penal n° 32 de Madrid, por un delito de lesiones.

Y aunque en la vista aporta un contrato de trabajo el recurrente, ese contrato es el mismo de 5 de diciembre de 2019.

Con lo cual no acredita el recurrente, que actualmente tenga un empleo o una oferta de empleo.

Por otra parte, como antes se ha dicho, el recurrente tiene antecedentes penales, que están acreditados en el expediente administrativo, en el informe del Registro Central de Penados de fecha 31 de enero de 2022, en el que consta que el recurrente fue condenado por Sentencia de 20 de mayo de 2015 como autor de un delito consumado de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, por Sentencia de 21 de enero de 2016 como autor de un delito leve consumado de hurto, por Sentencia de 29 de mayo de 2016 como autor de un delito consumado de lesiones, y por Sentencia de 19 de febrero de 2019 como autor de un delito leve en grado de tentativa de hurto.

Asimismo, en el momento de incoarse el expediente sancionador, el recurrente estaba interno en el Centro penitenciario DIRECCION000.

Finalmente, carecía de documentación, porque en sus alegaciones y con su demanda aportó una tarjeta de residencia de una persona que no es él, pues estaba a nombre de Juan Francisco, y aunque en la vista aportó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, la misma expiraba el 19 de abril de 2020, y el expediente se inició en fecha 22 de febrero de 2022, es decir, que a fecha de inicio del EA, el recurrente no estaba documentado.

A los antecedentes penales hay que añadir una serie de antecedentes policiales que constan en el expediente sancionador, en concreto, detenciones por quebrantamiento de condena, tráfico de drogas, robo con violencia o intimidación o hurto.

(...)

En definitiva, la conclusión de todo es que el hecho de que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, no quiere decir, que la expulsión sea la medida a adoptar en todos los casos en que sea cometida la infracción de estancia irregular.

Así, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Y es lo que hay que analizar en este caso, a la luz de lo que la Jurisprudencia entiende, de forma orientativa, por circunstancias negativas o agravantes, o bien circunstancias positivas.

En la Resolución sancionadora, lo que consta es que el recurrente no tenía intentos de regularización ni estancia regular, y tiene un comportamiento antisocial.

Pues bien, si el recurrente alega arraigo social y familiar, pero resulta que lo único que aporta es un contrato de trabajo de 2019, no aporta vida laboral y no acredita la relación que tiene con sus hijos, ni si contribuye a su subsistencia, ni tampoco acredita que siga vigente su matrimonio con una mujer que no es la madre de sus hijos, y es de fecha anterior al nacimiento de dichos hijos, y por contra tiene antecedentes penales y policiales por delitos como lesiones, quebrantamiento de condena, tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, robo con violencia o intimidación o hurto, solamente se puede concluir que esos datos negativos o agravantes tienen más peso que un arraigo laboral que no acredita y un arraigo familiar que tampoco acredita completamente, pues no prueba qué relación tiene con su esposa (no tan siquiera si l matrimonio sigue vigente) ni qué relación tiene con sus hijos, ni si contribuye a su subsistencia.

Todas estas circunstancias unidas, generan en esta Juzgadora la convicción de que en este expediente se ha acordado correctamente la expulsión del recurrente.

Todo lo anterior implica la desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución recurrida."

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.

La parte apelantesolicita que se estime -previos los trámites legales- el mismo, acordando revocar la orden de expulsión acordada sobre el demandante.

Alega en defensa de su pretensión, en síntesis, que nos encontramos ante una indebida aplicación del procedimiento preferente dado que de los motivos esgrimidos para aplicarlo los antecedentes policiales no pueden tenerse en cuenta y tampoco carece de domicilio yd e documentación por lo que, por lo razonado, el procedimiento correcto que debiera haberse aplicado es el procedimiento ordinario.

La parte actora considera asimismo que existe un defecto en el modo de valorar sus circunstancias concretas y su especial situación e arraigo en España por lo que niega que concurran las causas alegadas en el expediente administrativo de expulsión.

Se esgrime que tiene un evidente arraigo familiar, ya que nunca ha residido en Marruecos, y vino al país junto a su madre y el resto de familia cuando contaba con tan solo 6 años de edad, y ha sido acreditada su permanencia en España desde pequeño con el Informe de Escolarización aportado en la vista, donde se recoge que éste en fecha 12/03/2003 cursaba estudios y residía en Madrid. Por lo que siempre ha residido en España donde se encuentra toda su familia, sin que jamás haya estado en Marruecos ni conozca a nadie allí, por lo que su expulsión sería tremendamente injusta y conllevaría que se viera en un país donde nunca ha estado y sin ningún referente familiar ni personal, encontrándose con castigo similar al ostracismo, ya que como se viene manifestando no se trata de una devolución a su país, ya que su país es España. Por lo que lo único que se le puede reprochar es no haber solicitado en su día la nacionalidad.

Señala que siempre ha estado en situación regular y documentado, tal y como consta acreditado, si bien tras su ingreso en prisión es cuando su tarjeta de residencia perdió vigencia al no serle posible su renovación.

Se indica que, tras su llegada a territorio español, al principio se estableció en Madrid, donde ha residido SIEMPRE, trabajando en diferentes empleos tal y como consta con el contrato de trabajo indefinido aportado.

Se afirma que desde el primer momento se ha acreditado que tiene evidente arraigo familiar en España, dado que además de llevar residiendo en España desde los seis años de edad, éste mantuvo una relación sentimental con Dª Alejandra fruto de la cual han nacido y viven dos hijas menores de edad nacidas en el país y con residencia en España, María Dolores, nacida en Madrid el NUM001/2018 y Carina, nacida en Madrid el NUM002/2019. Habiendo aportado para acreditarlo, copia del Libro de Familia, copia del NIE María Dolores, y copia del NIE de Carina. Además, en la actualidad D. Isidoro está casado con una ciudadana española con Dª. Petra, de nacionalidad española.

Considera que no puede acordarse su expulsión por el hecho de que ya no resida con sus hijas y la madre de éstas, como se recoge en la Sentencia, ya que con ello se privaría a las menores de tener el contacto habitual que mantienen con el recurrente, quien como no puede ser de otra manera, junto con la madre no solo pasa tiempo con ellas, sino que también se ocupa de los cuidados y atenciones de la menores sin necesidad de tener una Sentencia Judicial que le obligue, mediante un acuerdo que ambos tienen. Y debido a ese acuerdo y a la excelente relación entre ambos progenitores es lo que le ha permitido aportar los documentos de identidad de las menores y de la madre de éstas, ya que ni no fuese importante la presencia del recurrente para las menores y la madre, no le hubieran facilitado la documentación que consta en autos. Por lo que ocuparse de sus hijas sin residir en el mismo domicilio no le impide darles la atención debida, del mismo modo que lo hacen todos los padres divorciados o separados, por lo que entendemos que la falta de convivencia no avala su expulsión y el consiguiente perjuicio para las menores. Y, además, está casado con una ciudadana actualidad D. Isidoro está casado con una ciudadana española con Dª. Petra, de nacionalidad española.

Indica que no puede acordarse su expulsión por el hecho de que ya no resida con sus hijas y la madre de éstas, como se recoge en la Sentencia, ya que con ello se privaría a las menores de tener el contacto habitual que mantienen con el recurrente, quien como no puede ser de otra manera, junto con la madre no solo pasa tiempo con ellas, sino que también se ocupa de los cuidados y atenciones de la menores sin necesidad de tener una Sentencia Judicial que le obligue, mediante un acuerdo que ambos tienen. Y debido a ese acuerdo y a la excelente relación entre ambos progenitores es lo que le ha permitido aportar los documentos de identidad de las menores y de la madre de éstas, ya que ni no fuese importante la presencia del recurrente para las menores y la madre, no le hubieran facilitado la documentación que consta en autos. Por lo que ocuparse de sus hijas sin residir en el mismo domicilio no le impide darles la atención debida, del mismo modo que lo hacen todos los padres divorciados o separados, por lo que entendemos que la falta de convivencia no avala su expulsión y el consiguiente perjuicio para las menores.

Y, además, está casado con una ciudadana española, y así consta acreditado, a pesar de que en la Sentencia que se recurre se recoge indebidamente "si ese matrimonio sigue vigente o no, la verdad."

Alega que dicho matrimonio sigue vigente, ya que no solo en la documentación aportada no consta que ya no lo esté, sino que a mayor abundamiento, y a fin de acreditar esa duda que le ha surgido al juzgador, consta en los Certificados Literales de Nacimiento de las menores que el recurrente está casado, y a fin de acreditar su matrimonio incluso en la actualidad, aportamos junto a este escrito como documentos 1 y 2, Certificados Literales de Nacimiento de las menores expedidos con fecha 28/02/2024 donde consta que su estado civil es "casado".

Señala que tiene arraigo en el país, ya que además de residir en España desde que contaba con 6 años de edad junto a toda su familia, conforme se ha acreditado que tiene dos hijas menores de edad nacidas en el país y con residencia en España, y está casado con una ciudadana española. Y, además, como se viene relatando, toda su familia, madre, hermanos, primos, etc. residen en España, lo cual fue debidamente acreditado en los documentos aportados junto a la demanda.

Además de lo antedicho existe un evidente arraigo laboral por parte de D. Isidoro, quien cuenta con contrato de trabajo indefinido, tal y como consta acreditado en autos. Por lo que en breve estará reincorporado al mercado de trabajo ya que se encuentra en búsqueda activa de empleo.

Afirma que cuenta con suficiencia de medios económicos para su manutención, tanto por sí mismo como con el apoyo de su esposa y de sus familiares, los cuales todos ellos tienen trabajos estables y con ingresos suficientes para cubrir todas sus necesidades propias y en su caso las de D. Isidoro.

Concluye que no concurren las causas alegadas en el expediente administrativo de expulsión y mi mandante tiene un evidente arraigo en España, tanto laboral como personal, ya que desde hace más de 15 años reside en el país, sin que tenga arraigo alguno fuera de este país, y es precisa su estancia en España para su núcleo familiar.

Señala que el único propósito del recurrente es lograr regularizar su situación administrativa y poder trabajar, y continuar residiendo en el país que considera suyo junto a su esposa, hijos y familia.

La Abogacía del Estadosolicita que se desestime el mismo y se confirme la resolución impugnada, considerando la posible aplicación del Art. 139.2 LJCA respecto de la imposición de costas.

En la oposición a la apelación, la Abogacía del Estado invoca la inadmisión de pretendidos vicios de la sentencia que en realidad muestran el desacuerdo de la apelante con el razonamiento del Juzgador.

Se acepta el relato fáctico y el fundamento jurídico de la sentencia recurrida de contrario, en la que la Juez a quo pondera adecuadamente la conformidad a Derecho de la resolución recurrida llegando a la conclusión de que la Administración se movió correctamente en el margen de razonabilidad que ofrece la propia Ley a la Administración

Respecto a la supuesta infracción consistente en haber utilizado el procedimiento preferente de tramitación en lugar del ordinario, se afirma que se observa atinadamente la juzgadora que ello no ha causado indefensión al actor y que la página 4 de la sentencia razona la procedencia de aplicar el Art. 63.1 de la LOEX, en consideraciones que da por reproducidas.

Se defiende la conformidad a Derecho de la resolución recurrida.

Se alega que la parte recurrente se limita a reiterar lo que ya manifestó en el escrito de demanda: supuesto arraigo familiar de dicha actora por convivir en España con su esposa e hijos, residentes legales, prestándoles apoyo afectivo; no existencia de pruebas agravatorias de su estancia ilegal y vulneración del principio de proporcionalidad.

Se indica que el recurso no puede prosperar, siendo la sentencia recurrida plenamente conforme con la normativa aplicable, sin que de las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el recurso de apelación resulte la existencia de error alguno en la aplicación de la normativa aplicable, defecto en la apreciación y valoración de las circunstancias de hecho concurrente o cualquier otro vicio que justifique la revocación de la resolución recurrida. Estos elementos de hecho y de Derecho son los que inspiran la resolución judicial, a falta de cualesquier alegación o prueba sólidas instadas por el interesado en el expediente.

Tras analizar el régimen jurídico aplicable a la expulsión, defiende que la Sentencia ahora apelada, y tras un examen exhaustivo de la jurisprudencia vigente, y cumpliendo con el principio de congruencia, el Juzgado a quo, en sus fundamentos de Derecho SEGUNDO, página 3, y UNDÉCIMO, pp 41-42, se enuncian de modo sucinto parte de las circunstancias agravantes que concurren:

El actor no ha acreditado arraigo laboral. Además, cabe apostillar que, tal como enuncia la página 3 y acredita el certificado del Registro Central de Penados, el recurrente posee numerosos antecedentes penales ente 2015 y 2019: Delito contra la salud pública sin daño grave a la salud, delito leve de hurto, lesiones y delito leve de hurto en grado de tentativa. Además, posee numerosas detenciones por otros supuestos delitos.

El recurrente, ítem más, no estaba documentado, ignorándose el punto geográfico y el momento en que ingresó en nuestro territorio, pues aporta una tarjeta de residencia que está expedida a nombre de su hermano, no consta ese pasaporte que dice tener y la tarjeta de residencia de la que era titular, que sí aporta, caducó el 19 de abril de 2020, mucho antes de incoado el procedimiento de expulsión.

Sobre el pretendido arraigo familiar que aduce la parte apelante y que rechaza la Juzgadora "a quo", al no existir menores convivientes a cargo del encartado, no se da la circunstancia prevista en el Art. 5 citado de la Directiva de retorno.

Ciertamente el actor tuvo una relación sentimental con Dña. Alejandra, esta con tarjeta de residencia de larga duración, de cuya unión nacieron dos hijos menores, ambos igualmente con tarjeta de residencia de larga duración, pero cuya residencia no coincide con la del progenitor, a la luz del certificado de empadronamiento que aporta éste.

Si acredita que contrajo matrimonio en 2014, pero de esa relación no ha habido hijos, pues los aludidos proceden de la unión con la Sra. Alejandra en 2018 y 2019, de donde se infiere que es muy dudosa la convivencia efectiva del matrimonio y lo mismo decir de los hijos aludidos. La existencia de una madre residente y de hermanos en España no se subsume en el Art. 5 de la Directiva de retorno como causa de exclusión.

El criterio expresado por el Juzgado a quo, en conclusión, no ha resultado desvirtuado por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el escrito de recurso de apelación, por lo que, debe concluirse que procede la desestimación del presente recurso de apelación.

TERCERO.- Normativa aplicable a la estancia irregular.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("Ley Orgánica 4/2000").

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

"Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE") que dispone que: "La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relación con la salida voluntaria dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

CUARTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la estancia irregular.

El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la reciente Sentencia núm. 1140/2023, dictada por la Sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 18 de septiembre de 2023, en el recurso de casación 2251/2021 (la " STS de 18 de septiembre de 2023").

Con esa misma fecha, se ha dictado en el recurso de casación 1357/2022 la Sentencia núm. 1141/2023. En ellas, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación.

En la STS 18 de septiembre de 2023 el Tribunal Supremo señala que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE y su aplicación directa en nuestro país es crucial "para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación". Y analiza a continuación el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.

En relación con la Directiva 2008/115/CE el Tribunal Supremo analiza su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos "decisión de retorno", "expulsión" y "salida voluntaria" y recuerda que "no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido."

En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que "las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente". Y, cita la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19 y la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.

Recuerda también que, a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que se realizaron diversas precisiones relevantes, y que esa jurisprudencia ha sido confirmada por sentencias posteriores como la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras.

Dado que la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, volvió a pronunciarse sobre la cuestión (en virtud de una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2020), el Tribunal Supremo dictó la Sentencia de 16 de marzo de 2022, recurso 6695/2020, en la que se realizan por el Tribunal Supremo afirmaciones que se vienen ahora a rectificar en la Sentencia de 18 de septiembre de 2023.

Así, en el séptimo de los fundamentos de derecho de la STS de 18 de septiembre de 2023, al analizar "El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional" se establece lo siguiente, -que supone "matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales"-:

"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."

En el noveno de sus fundamentos de derecho la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023 se recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. En palabras del Tribunal Supremo: "Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."

Continuando con la cita de la STS de 18 de septiembre 2023, recordamos que en su fundamento de derecho décimo se da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión: «si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20.»

De conformidad con la STS de 18 de septiembre 2023:

"Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.

Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

(...)

Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.

En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.

En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.

En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.

En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20, es la siguiente:

«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación»."

QUINTO.- El juicio de proporcionalidad: las circunstancias de agravación.

Para dar una respuesta a la cuestión que se nos plantea en el presente recurso de apelación consideramos de importancia transcribir el contenido del fundamento de derecho octavo de la citada STS de 18 de setiembre de 2023, en el que se analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Para ello, se recuerdan las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican en los siguientes términos:

"Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 ,...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 , FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

SEXTO.- Decisión del asunto litigioso.

En el presente caso, en el que no se discute la estancia irregular del extranjero, debe determinarse, en primer lugar, si el procedimiento preferente que fue tramitado era el adecuado. A continuación, habrá de abordarse el estudio relativo a si la sanción de expulsión resulta o no proporcionada.

Para enjuiciar las anteriores cuestiones, debe partirse de la información que obra en el expediente administrativo conforme al cual, con fecha 15 de febrero de 2022, se dictó y notificó acuerdo de iniciación de procedimiento preferente de expulsión del territorio nacional a D. Isidoro, nacional de Marruecos.

En el acuerdo de inicio se indica que "Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnés profesionales números NUM003, adscritos al Grupo II de la UCRIF de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Madrid, se personan en el Centro Penitenciario de DIRECCION000, donde se encuentra internado/a por orden del Juzgado de lo Pe al 32 de Madrid, ejecutoria 1336/2021, por un delito de Lesiones, el/la ciudadano/a con nacionalidad e Marruecos, Isidoro, nacido el día NUM004/1990, en Meknes (Marruecos), hijo de Roberto y Marcelina, con domicilio Desconocido y actualmente interno en el mismo Centro Penitenciario DIRECCION000, con N.I.E. NUM005.

Consta la formulación de alegaciones al acuerdo de inicio de fecha 16 de febrero de 2022, junto a las que se aportó permiso de residencia de larga duración de Juan Francisco, permiso de residencia de Alejandra, libro de familia en el que consta el nacimiento de dos hijos del actor y de Alejandra, permiso de residencia de María Dolores, permiso de residencia de Carina, padrón municipal de habitantes, certificado de inscripción, permiso de residencia de Emma; DNI de Rosendo, permiso de residencia de Antonia, contrato de trabajo indefinido.

Obra en el expediente certificado de antecedentes penales del actor en el que consta que ha sido condenado en sentencia de fecha 20/05/2015 por el delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud - tipo básico ( art. 368 CP) a la pena de 542 días-multa; condenado en sentencia de fecha 21/01/2016 por el delito de hurto (234 CP) a la pena de 35 días multa; condenado en sentencia de 29/05/2018 por el delito de lesiones ( art. 147 CP) a la pena de 2 años de prisión; condenado en sentencia de 19/02/2019 por el delito de hurto a la pena de 15 días multa.

Obra asimismo en el expediente informe de antecedentes policiales en el que le constan numerosas detenciones.

Con fecha 11 de marzo de 2022, expediente número NUM000 se dictó la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de fecha por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Isidoro natural de MARRUECOS, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En el hecho primero de la resolución recurrida se indica que:

"De las actuaciones policiales llevadas a cabo y una vez consultadas las Aplicaciones Informáticas de Extranjeros se ha comprobado que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia regular en España. El día 22/02/2022 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personaron en el Centro Penitenciario DIRECCION000, donde se encuentra internado, por orden del Juzgado de lo Penal N 32 de Madrid, ejecutoria 1336/2021 , por un delito de lesiones."

Por su parte, en el hecho tercero se establece lo siguiente:

"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por lesiones, quebrantamiento de condena, delito contra la salud pública, tráfico de drogas, robo con violencia/intimidación, hurto, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica."

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por la Sentencia aquí apelada. Junto al recurso se aportó documentación que ya obraba en el expediente administrativo, así como permiso de residencia de régimen comunitario del actor con fecha de validez hasta el 19-04-2020.

En el acto de la vista se aportó asimismo documentación adicional como es el caso del libro de familia en el que consta el matrimonio del actor con Petra celebrado el 19 de septiembre de 2014; permiso de residencia de María Dolores y de Carina y padrón municipal de habitantes actualizado a fecha 8 de enero de 2024.

A la vista de lo actuado, y por lo que se refiere al procedimiento seguido por la Administración para la imposición de la sanción de expulsión,debe concluirse que, contrariamente a lo defendido por la parte actora, el procedimiento preferente seguido era el adecuado en atención a sus circunstancias personales.

La responsabilidad administrativa por la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 puede exigirse tanto por vía del Procedimiento Ordinario como del Preferente, según concurran, o no, las circunstancias contempladas en el artículo 63.1 de la Ley Orgánica citada.

Según los artículos 63, 63 bis y 64 de dicha Ley Orgánica, en la redacción que les fue dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, será de aplicación el Procedimiento Preferente cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

La elección de este procedimiento no es inocua porque el antedicho artículo 63 dispone que en estos supuestos no procederá la concesión del período de salida voluntaria, debiendo ejecutarse la orden de expulsión de forma inmediata.

Por el contrario, según el artículo 63 bis de la Ley Orgánica de Extranjería, cuando no concurran los supuestos especiales previstos en el artículo 63, la expulsión se tramitará por el Procedimiento Ordinario, cuya resolución incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, oscilando entre 7 y 30 días, que comenzarán a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución al interesado, sin perjuicio de su prórroga durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales, y de la posibilidad de adoptar medidas cautelares, excepto la de internamiento.

Además, en lo que interesa a la prohibición de entrada, el artículo 11 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (en adelante, Directiva 2008/115/CE), únicamente ordena que dicha prohibición acompañe a una decisión de retorno cuando no se haya concedido ningún plazo para la salida voluntaria, o cuando la obligación de retorno no se haya cumplido. En otros casos, las decisiones de retorno podrán ir acompañadas de una prohibición de entrada, pero no resulta obligado.

Por su parte, el artículo 58.3 de la Ley Orgánica de Extranjería permite revocar la prohibición de entrada cuando el extranjero abandona el territorio nacional dentro del plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión.

A la vista de lo actuado, la Administración justificó la tramitación del procedimiento preferente sobre la base de la normativa relativa al mismo.

Es conveniente hacer una mención a las aclaraciones sobre el concepto de "riesgo de fuga" del art. 3.7 de la Directiva 2008/115/CE que se contienen en la Recomendación (UE) 2017/2338 de la Comisión, de 16 de noviembre de 2017, por la que se establece un "Manual de Retorno" común destinado a ser utilizado por las autoridades competentes de los Estados miembros en las tareas relacionadas con el retorno (DO L 339, de 19.12.2017, pp. 83-159). E igualmente a las aclaraciones que sobre las contraindicaciones para la concesión de un plazo de salida voluntaria, en relación al art. 7.4 de la Directiva 2008/115/CE (DO L 339, de 19.12.2017, pp. 110-111), en las que se indica que:

-"Los Estados miembros son libres de abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria en los casos, enumerados taxativamente en el artículo 7, apartado 4, de la Directiva relativa al retorno, en los que existe una "contraindicación", es decir, cuando el nacional de un tercer país plantea un riesgo de fuga (véase el apartado 1.6) o representa un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional (por ejemplo, condenas anteriores por delitos graves cometidos también en otros Estados miembros), y cuando su solicitud de estancia legal (por ejemplo, solicitud de asilo o de renovación del permiso) ha sido desestimada por ser manifiestamente infundada o fraudulenta".

- "Cuando, sobre la base de una evaluación individual, pueda afirmarse que dichas "contraindicaciones" existen en un caso concreto, no debe concederse un plazo para la salida voluntaria y solo debe concederse un plazo inferior a siete días si no impide que las autoridades nacionales lleven a cabo la expulsión".

-"No obstante, los Estados miembros podrán modificar su evaluación de la situación en todo momento (un retornado que anteriormente no cooperara puede cambiar de actitud y aceptar una oferta de retorno voluntario asistido) y conceder un plazo para la salida voluntaria, aunque al principio hubiera riesgo de fuga.".

-"No se puede excluir en general a todas las personas que entran de manera irregular de la posibilidad de obtener un plazo de salida voluntaria. Esta norma generalizadora sería contraria a la definición de riesgo de fuga, al principio de proporcionalidad y a la obligación de realizar una evaluación caso por caso, y menoscabaría el efecto útil del artículo 7 (fomento de la salida voluntaria)".

De la documentación obrante en el expediente administrativo se desprende la existencia en este caso de indicios objetivos suficientes para apreciar el riesgo de fuga al haber sido incoado el procedimiento de expulsión cuando el actor estaba en prisión por haber sido condenado por la comisión de un delito de lesiones y ello aun cuando hubiera ostentado en el pasado una autorización de residencia que consta que no estaba en vigor o hubiera aportado documentación relativa a su empadronamiento.

Esta circunstancia, por sí sola, nos lleva a concluir que la tramitación del expediente sancionador por el procedimiento preferente se ajustó a derecho y que la orden de expulsión, en consecuencia, no adolece de nulidad según la doctrina declarada en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2019, rec. 6379/17.

Por lo que se refiere a la proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta a la vista de las circunstancias personales del actor, debe indicarse que resulta evidente que en este supuesto concurren elementos negativos consistentes en que le constan numerosos antecedentes penales, habiéndose incoado el procedimiento de expulsión cuando el actor se encontraba ingresado en prisión por la comisión de un delito de lesiones.

Confirmada la existencia indiscutible del elemento negativo consistente en la existencia de una condena penal, a la que se le añaden las detenciones policiales, algunas de las cuales también han dado lugar a otras condenas penales que se reflejan en su certificado de antecedentes que obra en el expediente, debe analizarse si concurren en este procedimiento de otros elementos que deban impedir la expulsión.

Pues bien, la mera existencia de hijos nacidos en España con los que no consta que conviva o que contribuya en modo alguno a su manutención, como se expresa en la sentencia apelada, no resulta suficiente para para impedir la expulsión que debe considerarse totalmente proporcionada, sin que se vea desvirtuada esta conclusión por el hecho de haber contraído matrimonio con una ciudadana española o que tenga otros familiares residentes legales o de nacionalidad española.

En estas circunstancias, tomando en consideración la jurisprudencia invocada, y por lo razonado, deben confirmarse los acertados razonamientos que se contiene en la sentencia apelada sobre la ausencia de acreditación de circunstancias que justifiquen la anulación de la expulsión impuesta, lo que determina que deba DESESTIMARSE el recurso de apelación por cuanto que, a la vista de la documentación aportada, la expulsión se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en las sentencias del Tribunal Supremo antes referidas tal y como se razona en la Sentencia apelada que, en consecuencia, debe confirmarse.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 500 euroscomo cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.