Sentencia Contencioso-Administrativo 1065/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 465/2025 de 27 de noviembre del 2025

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la nacional dominicana Gema la sentencia de fecha 19 de febrero de 2025 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 3/2024 por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 30 de octubre de 2023 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la cual se desestimó el recurso de reposición que la misma había interpuesto contra la resolución anterior de la misma autoridad de fecha 10 de abril de 2023 por la que se denegó la autorización de residencia por arraigo (familiar) que la misma había solicitado en fecha 28 de septiembre de 2022.

SEGUNDO:La sentencia apelada de fecha 19 de febrero de 2025, tras identificar el acto recurrido, expresa las posiciones de las partes, reseñando como la ahora apelante presentó, ante la Delegación del Gobierno en Madrid, solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar el 28 de septiembre de 2022, en su condición de madre de menor de nacionalidad española, al amparo del Real Decreto 557/2011. Dicha petición fue denegada por resolución del Área de Trabajo e Inmigración de 10 de abril de 2023, desestimándose posteriormente el recurso de reposición el 30 de octubre de 2023. La demanda sostiene, en síntesis, que la única condena penal de la interesada se halla suspendida y que el formulario EX-10 se presentó correctamente, marcando el supuesto de arraigo familiar como progenitora de menor española, acompañando la documentación acreditativa. Se solicita la nulidad de la resolución y el reconocimiento del derecho a la autorización por circunstancias excepcionales.

La fundamentación examina, en primer término, las razones de la Administración para denegar la autorización. Se identifican dos: la existencia de antecedentes penales, con cita del artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, que exige carecer de antecedentes en España o en países de residencia anterior y no figurar como rechazable, y la falta de concreción en la solicitud del supuesto de residencia por circunstancias excepcionales del Título V del Real Decreto 557/2011, acompañado de la ausencia de documentación acreditativa.

El Juzgado considera incontestable el primero de los motivos. Declara acreditada la condena penal de la demandante mediante sentencia del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid de 28 de septiembre de 2022, por un delito continuado de falsedad documental y dos delitos de usurpación de estado civil,y subraya, a partir de los hechos probados, que no se trata de un episodio aislado, sino de una actividad delictiva prolongada en el tiempo. Se reseñan, entre otros extremos, la utilización de identidades ajenas desde su llegada a España, la inscripción de un hijo el NUM000 de 2009 con identidad supuesta, la obtención de pasaporte español para el menor el 21 de enero de 2010, la solicitud de tarjeta de transporte el 28 de abril de 2012 con documentación vinculada a identidades diversas, la adopción desde 2016 de una nueva identidad con la que obtuvo permiso de residencia como familiar de ciudadano comunitario el 28 de octubre de 2016, y la intervención policial del 4 de diciembre de 2018 en la que portaba diversos documentos no coincidentes. Estos elementos, extraídos de la sentencia penal, sirven al Juzgado para perfilar la continuidad del comportamiento ilícito.

A la luz de esos hechos, el órgano judicial concluye que la conducta resulta incompatible con la concesión de una autorización por arraigo. Se afirma que el arraigo no se agota en la mera permanencia en el Estado de acogida, sino que implica integración en el entramado social y respeto a las leyes, con referencia a la jurisprudencia que define el arraigo como la existencia de intereses familiares, sociales o económicos que revelen una especial vinculación con personas o entidades españolas, cuya acreditación incumbe a quien lo invoca. Se destaca, además, que esta conclusión es independiente de la suspensión de la pena acordada en el ámbito penal y de la existencia de vínculos familiares, pues la continuidad de la actividad delictiva que recoge la sentencia penal impide apreciar el presupuesto habilitante. Con base en ello, el Juzgado estima innecesario entrar a examinar el segundo motivo de la resolución administrativa relativo a la concreta identificación del supuesto del Título V del Real Decreto 557/2011 y la documentación aportada.

La sentencia, culmina, por tanto, con la desestimación de la demanda y la confirmación de la resolución administrativa que denegó la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, al entender que la concurrencia de antecedentes penales derivados de una conducta prolongada en el tiempo frustra el presupuesto material del arraigo exigido por la normativa aplicable.

TERCERO:La representación de la apelante Gema discrepa de los razonamientos de la sentencia de fecha 19 de febrero de 2025, por lo que se alza contra ella en esta apelación. La parte apelante sostiene, como planteamiento nuclear, que la sentencia de instancia es contraria a Derecho y perjudicial para los intereses de su representada, por haber confirmado la denegación de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar con base, principalmente, en el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, precepto que exige la carencia de antecedentes penales para autorizar la residencia temporal. Frente a ello, la apelación contextualiza la existencia de una reseña penal vigente, vinculada a hechos antiguos situados en el año 2009 y referidos a actuaciones realizadas tras la llegada a España con el propósito de regularizar la situación administrativa. Se expone que la condena fue impuesta hace más de tres años y que la pena quedó suspendida al cumplirse los requisitos legales, persistiendo solo el antecedente por no haber concluido todavía el plazo legal de cancelación. Se afirma que no existen otras causas penales ni conductas posteriores, que los hechos se circunscriben a aquella etapa pasada y que la recurrente ha desarrollado desde entonces una vida familiar estable en España. A partir de ese marco temporal y personal, la apelación niega que pueda presumirse amenaza para el orden o la seguridad públicos y conecta el interés en la residencia con la necesidad de atender a su hija menor de edad.

En apoyo de esa tesis, el recurso invoca la interpretación derivada de la Directiva 64/221, a través de la que, según cita de la Sentencia 34/2010 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de Madrid de 29 de enero de 2010, la mera existencia de antecedentes penales no basta para denegar una autorización si no se acredita, por las circunstancias del caso, la concurrencia de una conducta personal que suponga una amenaza real, actual y grave para el orden público. La apelación postula la aplicabilidad de ese criterio al supuesto, atendida la condición de la recurrente como madre de menor de nacionalidad española y la situación de dependencia del menor.

La impugnación incorpora, además, la referencia a la existencia de un segundo hijo menor, Javier, cuya filiación respecto de la recurrente ha sido reconocida por sentencia reciente con la consiguiente rectificación registral, aportándose a tal efecto certificado de nacimiento. Se insiste en que los hechos delictivos se remontan al año 2009 y que, desde entonces, la recurrente no ha tenido nuevos incidentes con la Justicia, limitándose el obstáculo actual a la subsistencia formal del antecedente hasta su cancelación. La apelación conecta este dato con la necesidad de posibilitar su residencia y trabajo legales para sostener a sus hijos en España.

Como segundo eje argumental, el recurso pone el foco en el régimen del arraigo familiar del artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, destacando que no exige, a diferencia del arraigo social o laboral, la acreditación de la ausencia de antecedentes penales, sino el cumplimiento de requisitos específicos relativos a la relación paternofilial, en particular tener a cargo al menor de nacionalidad española y convivir con él o estar al corriente de las obligaciones paternofiliales. A tal fin cita jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, entre otras la sentencia de 27 de mayo de 2015, de la que extrae la conclusión de que el legislador no introdujo, para el arraigo familiar, la exigencia de carecer de antecedentes, quedando la decisión condicionada a la verificación de la realidad y efectividad del vínculo y de los deberes parentales. La apelación afirma la concurrencia de un fuerte arraigo familiar, por ser madre de una niña de corta edad, nacida y criada en España y de nacionalidad española, y de otro menor de 15 años, también nacido en España y recientemente reconocido como hijo de la recurrente, con quienes convive y de quienes se ocupa en todos los órdenes. Para sustentar ese extremo, se remite a la documental obrante en el expediente y en autos, consistente por certificados de nacimiento, copia de DNI y certificado de empadronamiento familiar.

Con base en ese cuadro fáctico, la apelación sostiene que la negativa administrativa y su confirmación judicial afectan de modo intenso a derechos e intereses ligados a la unidad familiar y a la situación de menores de nacionalidad española, y que la recurrente carece de vínculos actuales en su país de origen, habiendo desarrollado en España su vida personal y familiar durante más de dieciséis años. En esa línea, el escrito subraya que la regularización permitiría asegurar la estabilidad jurídica de los menores y el cumplimiento de las obligaciones familiares, planteando el riesgo de un perjuicio de difícil o imposible reparación si se negara el permiso de residencia.

La apelación incorpora, asimismo, referencias de Derecho de la Unión y de Derecho internacional. Cita la Sentencia del Tribunal de Justicia, Gran Sala, de 8 de marzo de 2011, asunto C-34/09, en la que se interpreta el artículo 20 del TFUE en el sentido de que se opone a decisiones estatales que, al denegar residencia y trabajo a un progenitor nacional de un tercer Estado que asume la manutención de hijos ciudadanos de la Unión y residentes en el Estado miembro de su nacionalidad, privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de sus derechos como ciudadanos de la Unión. Junto a ello, se mencionan la Convención de 20 de noviembre de 1990 y, en particular, su artículo 8 sobre el derecho del niño a no ser separado de sus padres contra la voluntad de estos salvo resolución fundada en su interés superior, y su artículo 10 relativo a la facilitación de la reunión familiar y al mantenimiento de contactos personales y directos del menor con sus progenitores. Estas citas se emplean para reforzar la necesidad de ponderar el interés superior del menor al resolver la solicitud de residencia por arraigo familiar. Por lo expuesto solicita la estimación de la apelación, con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida.

CUARTO:Por su parte, la Abogacía del Estado, impugna el recurso de apelación formulado por Gema, para ello articula tres motivos fundamentales. En el motivo primero, el Abogado del Estado resume los pronunciamientos de la sentencia de instancia que es objeto de apelación. Expone que dicha resolución desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 10 de abril de 2023, denegatoria de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar. Señala que la desestimación se apoya, de un lado, en la constatación de antecedentes penales de la actora por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid de 28 de septiembre de 2022, condenatoria por un delito continuado de falsedad documental y dos delitos de usurpación de estado civil, y, de otro, en la consideración judicial de que la conducta reflejada en los hechos probados evidencia una actividad delictiva continuada en el tiempo. Recoge, a tal efecto, el tenor de los hechos probados de la resolución penal, en los que se detalla la utilización de identidades ajenas desde el año 2005 y se enumeran actuaciones significativas: inscripción del nacimiento de un hijo el NUM000 de 2009 con identidad supuesta, obtención de pasaporte español para el menor el 21 de enero de 2010, gestiones ante el Consorcio Regional de Transportes el 28 de abril de 2012 con documentación asociada a identidades diversas, y la adopción, a partir de 2016, de una nueva identidad con la que se obtuvo permiso de residencia como familiar de ciudadano comunitario el 28 de octubre de 2016. Conforme al razonamiento de la instancia, esa trayectoria es incompatible con la concesión de autorización por arraigo, que exige integración social y respeto a las leyes; de ahí que, según la sentencia apelada, resultara innecesario examinar un segundo motivo administrativo relativo a la identificación del supuesto del Título V del Reglamento y a la documentación aportada.

En el motivo segundo, el escrito identifica el núcleo de la impugnación de la parte apelante: se sostiene que la sentencia de instancia no ha valorado el arraigo familiar de la recurrente en España y que, por ello, habría infringido el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, reglamento de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros, en cuanto regula la autorización por razones de arraigo familiar. El Abogado del Estado delimita así el marco de la controversia de apelación a la correcta o incorrecta aplicación de dicho precepto reglamentario.

En el motivo tercero, formula las razones de oposición a la apelación. Afirma, en primer término, que la sentencia valoró correctamente la prueba admitida y practicada y que su fallo es conforme a Derecho. A continuación, transcribe el artículo 124.1 del Real Decreto 557/2011, en su redacción vigente al dictarse la resolución administrativa recurrida, destacando los requisitos del apartado 3 para el arraigo familiar: la condición de padre o madre de menor de nacionalidad española, que el solicitante tenga a cargo al menor y conviva con él o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales, y la alternativa prevista para los hijos de quienes hubieran sido originariamente españoles. Con base en ese marco normativo, razona que la documentación aportada por la interesada para acreditar convivencia y cumplimiento de obligaciones paternofiliales -copia del certificado de nacimiento, copia del DNI y copia de un certificado de empadronamiento-, aun siendo auténtica, no basta para demostrar la existencia de una relación familiar efectiva de afecto y apoyo recíproco ni el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación; añade que el empadronamiento conjunto no acredita por sí solo la convivencia, citando al respecto pronunciamientos de esta Sala, en particular la sentencia de 5 de mayo de 2022 (Rec. 532/2021).

El escrito refuerza esa conclusión con jurisprudencia de la misma Sala. Cita la Sentencia nº 165/2018, de 25 de abril de 2018, para destacar que la mera condición sanguínea de progenitor no permite por sí sola afirmar la consolidación de un núcleo familiar ni un arraigo económico cuando no se acredita convivencia, comunicaciones periódicas ni sostenimiento, ni se aportan indicios como empadronamiento válido a tal fin, contrato de arrendamiento o trabajo, o fuentes de ingresos. Asimismo, invoca la STC 186/2013, de 4 de noviembre de 2013, y la STC 131/2016, de 18 de julio de 2016, en apoyo de que la existencia de un menor no implica necesariamente la inaplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre extranjería cuando concurren otras circunstancias, como la presencia del otro progenitor conviviendo con el hijo y la falta de justificación de situación de desamparo o de arraigo familiar.

Finalmente, aborda la incidencia de los antecedentes penales no cancelados en el momento de la solicitud de autorización por arraigo familiar. Señala que se trata de una condena por falsedad en documento oficial y suplantación de identidad de la que se infiere que la actora ha residido en España bajo identidades diversas desde su llegada, e incluso ha utilizado una de ellas para obtener una autorización de residencia como familiar de ciudadano comunitario. A partir de esos datos, afirma que tal conducta representa una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, concretado en la seguridad jurídica y la seguridad pública.

QUINTO:Es necesario recordar que el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustada a derecho la decisión sobre la cuestión planteada contenida en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ésta y a obligar al juez de apelación a un "novum iudicium",convirtiendo la apelación en una reiteración de la primera instancia. La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quemla plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los concretos motivos alegados por las partes recurrentes en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia, ni a otros que no sean estrictamente los planteados en el escrito de interposición del recurso de apelación.

SEXTO:La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo se encuentra regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), que establece:

"La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado".

A su vez, el artículo 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone:

"Con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, emitirán un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio. Reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho informe. En todo caso, el informe tendrá en cuenta el periodo de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.".

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su artículo 124.3, en relación con el permiso de residencia solicitado por el aquí apelante dispone lo siguiente:

" Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

Aun estando vigentes los antecedentes penales que pudieran pesar sobre el interesado e incluso no constando la remisión definitiva de las penas condicionalmente suspendidas, ciertamente el precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de esta clase de autorización de residencia, contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011.

Y sin perjuicio de que puedan y deban valorarse tales antecedentes lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del hijo menor de edad español. Así lo hemos entendido en otras sentencias de esta Sección [sentencia de 11 de diciembre de 2019 (Rec 639/2019) 15 de octubre de 2019 (454/2019) y 8 de marzo de 2023 (Rec 734/2022)] en las que hemos declarado:

"El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal, así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

A continuación, en su apartado segundo, se refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de Extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

Por su parte, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles; su párrafo tercero venía referido a la autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, en los términos previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre, y por último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su carácter excepcional, se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss .), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar "Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo", y "Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

Dicho criterio que viene siendo seguido por esta Sala y sección en numerosas sentencias, entre otras, en la dictada en el recurso de apelación número 639/2019, de 11 de diciembre de 2019, y en la dictada la recurso de apelación número 454/2019, de 15 de octubre de 2019 y la más reciente de 8 de marzo de 2023 recaída en la apelación n° 734-2022, y 18 de abril de 2024 (apelación 960/2023)y el Tribunal Supremo lo viene acogiendo desde la sentencia de 30 de septiembre de 2019 (RCAs 7101/ 2018), 9 de octubre de 2019 (RCAs 7077/2018) y 13 de diciembre de 2019 (RCAs 15/ 2019) .

SEPTIMO:En el presente caso, aplicando lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, así como en los artículos 124 y 128 del Real Decreto 557/2011, la administración consideró la procedencia de denegar el permiso por circunstancias excepcionales de arraigo familiar en base a los antecedentes penales constatados en contra de la apelante, en concreto una condena en fecha 28 de septiembre de 2022, firme, por un delito continuado de falsedad en documento público y oficial en concurso con dos delitos de usurpación del estado civil, imponiendo por el primero de los delitos la pena de 10 meses y 16 días y multa de 5 meses con una cuota/día de 3 euros, y por los dos delitos de usurpación dos penas de 3 meses de prisión por cada uno de ellos, con las consiguientes inhabilitaciones. La sentencia condenatoria de fecha 28 de septiembre de 2022 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de los de Madrid acordó la suspensión de las penas privativas de libertad por plazo de dos años.

Dicho esto, es absolutamente cierto que la existencia de un solo antecedente penal no es óbice para la concesión de la residencia solicitada, amparándose en numerosa jurisprudencia, tanto europea (Sentencia del TJUE de 13 de septiembre de 2016) como nacional , en concreto la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 2019 (RCAs 15/2019), así como la de 9 de Octubre de 2019 (RCAs 7077/2018), señalando como estos pronunciamientos requieren "ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

A tal efecto, el art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Extranjería, tras definir la situación de residencia temporal, establece con carácter general, para autorizar la residencia temporal y sin distinción de causa, el requisito de carecer de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, criterio que se viene confirmando por este Tribunal, desde ese punto de vista del derecho propio del solicitante en atención a sus circunstancias personales.

Sin embargo, en las solicitudes de autorización por arraigo familiar y en concreto por tener la condición de progenitor de un menor de nacionalidad española a su cargo, ha de tomarse en consideración la condición de ciudadano de la Unión Europea del menor y valorarse los derechos que en tal condición pueden resultar afectados y que son protegidos por el derecho comunitario, lo que puede dar lugar al reconocimiento de autorización de residencia al progenitor en determinadas condiciones, como derecho derivado y en garantía del derecho del que es titular el ciudadano europeo.

Se plantea así una interpretación integradora de las normas internas y comunitarias en relación con la situación jurídica, que afecta tanto al solicitante de la autorización como al menor, ciudadano europeo, en la efectividad de sus derechos como tal.

Esta situación ha sido examinada en reiteradas ocasiones por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo significativa la sentencia de 19 de septiembre de 2018, asunto C-165/14, aplicada en la instancia, que resuelve cuestión prejudicial planteada por este Tribunal Supremo, que el Tribunal de Justicia reformula, al amparo del art. 267 TFUE,

"[...] entendiendo que el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38, por un lado, y el artículo 20 TFUE , por otro, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia en el territorio del Estado miembro de que se trata a un nacional de un tercer Estado cuando dicho nacional tiene antecedentes penales, aunque el interesado tenga a su cargo exclusivo dos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión, que residen con él en dicho Estado miembro desde su nacimiento, sin haber ejercido su derecho a la libre circulación, y aunque la consecuencia de tal denegación sea obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión."

Así planteada la cuestión, lo primero que señala el TJUE es que:

"[...] los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Derecho de la Unión relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios, sino derechos derivados del ejercicio de la libertad de circulación y de residencia por parte de un ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros,C-87/12, apartado 35; de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , apartado 22, y de 12 de marzo de 2014, O. y B., C-456/12 , apartado 36 y jurisprudencia citada). Así pues, en principio, sólo existe un derecho de residencia derivado a favor de un nacional de un tercer Estado cuando sea necesario para garantizar el ejercicio efectivo por parte de un ciudadano de la Unión de sus derechos a circular y residir libremente en ésta."

Desde esta consideración, examina si un nacional de un tercer Estado puede gozar de un derecho de residencia derivado, sobre la base del artículo 21 TFUE y de la Directiva 2004/38 o bien sobre la base del artículo 20 TFUE, y, en su caso, si sus antecedentes penales pueden justificar una limitación de ese derecho.

Pues bien, en relación con el primer supuesto, conviene señalar que en la sentencia se declara que "el nacional de un tercer Estado, puede invocar un derecho de residencia derivado, en cuanto ascendiente directo de un ciudadano de la Unión que goza de un derecho de residencia en virtud de la Directiva 2004/38, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la condición de miembro de la familia "a cargo" del ciudadano de la Unión titular del derecho de residencia resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia, de manera que, cuando se da la situación inversa, como ocurre en el presente caso, es decir, cuando el titular del derecho de residencia está a cargo del nacional de un tercer país, este último no puede invocar la condición de ascendiente "a cargo" de dicho titular, en el sentido de la Directiva 2004/38, con el fin de disfrutar de un derecho de residencia en el Estado miembro de acogida (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , apartado 25).

Sin embargo, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véanse las sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, apartado 45, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12, apartado 28). Así pues, del mismo modo en que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 confieren un derecho a residir en el Estado miembro de acogida al menor nacional de otro Estado miembro que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 1, letra b ), de dicha Directiva, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida ( sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, apartados 46 y 47, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , apartado 29)."

Seguidamente el TJUE examina la incidencia de los antecedentes penales en el reconocimiento de un derecho de residencia derivado, habida cuenta de los artículos 27 y 28 de la Directiva 2004/38 , a cuyo efecto y recordando que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, apartado 21 y jurisprudencia citada), reproduce su doctrina sobre las limitaciones del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , apartado 22), precisando que "el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, apartado 48), de manera que, "el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, apartado 93 y jurisprudencia citada), concluyendo que:

"A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales."

En relación con el segundo supuesto, es decir, la existencia de un derecho de residencia derivado en virtud del artículo 20 TFUE , que es el se suscita en este recurso, menor de edad que siempre ha residido en el Estado miembro del que tiene la nacionalidad, señala que la ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de octubre de 2010, Lassal, C-162/09, apartado 29, y de 16 de octubre de 2012, Hungría/Eslovaquia, C-364/10 , apartado 43), recuerda que el Tribunal de Justicia en el apartado 42 de la sentencia de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano (C- 34/09), declaró que el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión y que, en cambio, las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de terceros Estados ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, apartado 66, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , apartado 34), reiterando que "los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, apartados 67 y 68, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12, apartado 35)."

Señala al respecto que

"el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano, C- 34/09, apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12, apartado 32)."

"Así pues, en el caso de que la denegación de la residencia al ..., nacional de un tercer Estado a quien se ha concedido la guarda exclusiva de esos niños, obligase al interesado a abandonar el territorio de la Unión, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, de ello podría derivarse una restricción del mencionado derecho, en particular del derecho de residencia, puesto que dichos niños podrían verse obligados a acompañar al Sr... y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. De este modo, la eventual obligación de su padre de abandonar el territorio de la Unión les privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que, sin embargo, les confiere su estatuto de ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11, apartado 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12 , apartado 32)."

Pasando a examinar la posibilidad de imponer limitaciones a un derecho de residencia derivado basado en el artículo 20 TFUE, y en concreto en relación con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, la apreciación de esa situación ha de tener en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, artículo que debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta además de los conceptos de "orden público" y de "seguridad pública", como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta, considerando que

"si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión.

Sin embargo, no cabe extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional remitente, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia."

En razón de todo ello concluye que:

"el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión."

La interpretación de las normas y valoración de la situación que se establece por el TJUE en dicha sentencia y las que cita, permiten concluir, en relación con las cuestiones que se suscitan en el auto de admisión de este recurso, que ante la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada por ciudadano de tercer país invocando su condición de progenitor de menor a su cargo, nacional del Estado de acogida, en este caso España, ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.

Tal situación, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, que ha de ser objeto de interpretación estricta, pero teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, de manera que tal conclusión denegatoria ha de responder a una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.

Tales criterios son lo que han de informar la interpretación del art. 31.5 de la LO 4/2000, criterios que resultan plenamente aplicables en relación con el art. 124.3 del Real Decreto 557/ 2011, que, congruente con la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE, omite cualquier referencia al requisito de carecer de antecedentes penales. Estos criterios hermenéuticos han sido acogidos por nuestro Tribunal Supremo en sentencias de fechas 30 de septiembre de 2019, (RCAs 7101/2018) y 9 de octubre de 2019 (RCAs 7077/2018).

OCTAVO:De todo lo anterior concluimos que, en este tipo de autorización de arraigo familiar, los antecedentes penales tienen un peso menos determinante que en otras, por ello, en lo que interesa al caso procede examinar si se cumplen los presupuestos de aplicación de dicho precepto, así como si la valoración de los antecedentes penales que afecta al solicitante impiden la obtención del permiso solicitado. Hemos de hacer la precisión de que será únicamente la valoración de aquellas circunstancias las que podrán determinar la respuesta procedente dado que no se trata de examinar cuáles son sus circunstancias de arraigo en relación con otros familiares ni tampoco cuáles son las circunstancias sociales que pudieran justificar una afirmación de arraigo. El precepto cuya aplicación se invoca es el artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011 que, como venimos reiterando, para conceder una autorización de residencia por arraigo familiar atiende a la circunstancia de que el solicitante sea "padre o madre de un menor de nacionalidad española"y que el " solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

NOVENO:Pues bien, el juicio de ponderación que ha de realizarse en nuestro caso es si la condena que pesa sobre Gema y, a la que nos hemos referido más arriba, colma el estándar de amenaza grave contra el orden público.

En Derecho de la Unión, la invocación del "orden público" para restringir la libre circulación es una excepción de interpretación estricta: debe basarse en la conducta personal del interesado y demostrar una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad. La simple existencia de antecedentes penales no basta; el examen es prospectivo, individualizado y proporcional. Esta pauta, consolidada desde el asunto Bouchereau (asunto 30/77, STJCE 27 de octubre de 1977) y asumida por el art. 27 de la Directiva 2004/38 (relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n° 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/ 194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE) y ha sido reiterada por el TJUE, entre otras, en la sentencia de fecha 13 de julio de 2017.

A ese marco han contribuido decisiones que precisan el umbral de gravedad. En Tsakouridis se aceptó que la delincuencia grave organizada puede, en principio, incardinarse en "seguridad/orden" siempre que haya riesgo actual y se ponderen integración y arraigo; en el asunto C-348/09, P.I. c. Oberbürgermeisterin der Stadt Remscheid, sentencia del TJUE (Gran Sala) de 22 de mayo de 2012, se insistió en que no caben categorías automáticas y que la apreciación depende del modo concreto de comisión y de su proyección presente. Con esa vara de medir, una condena por falsedad documental o por usurpación del estado civil puede lesionar un interés fundamental -la integridad del sistema de identidad y registros-, pero solo justificará medidas por "orden público" si, hoy, la conducta revela un patrón de fraude identitario con riesgo real de reiteración o conexiones estructurales.

Con todo, cuando lo relevante es que el interesado obtuvo un derecho de entrada o residencia mediante la falsedad o la usurpación (p. ej., tarjetas, inscripciones o vínculos de estado civil encadenados al fraude), el cauce ordinario y más ortodoxo no es el art. 27, sino el art. 35 de la Directiva 2004/38: retirada o denegación de derechos por fraude o abuso, con garantías y sin controles sistemáticos.

Pues bien, aunque el asunto nos ofrece dudas, consideramos que la conducta de la apelante, condenada por falsedad y usurpación del estado civil, no colma el estándar requerido de gravedad e intensidad contra el orden público, por lo que, consideramos que la existencia de esos antecedentes penales no se erige en un obstáculo insalvable para la obtención del permiso postulado. Resultan de especial interés, pues abordan supuestos de idéntica consideración al presente, con condenas por falsedad y usurpación del estado civil, dos sentencias del TSJ de Cataluña, en concreto, las de fecha 13 de enero de 2017 (Rec. 131/2015) y las más reciente de la misma Sala de fecha 23 de enero de 2023 (Rec. 256/2022) en las que se acoge el mismo criterio estimatorio que esta Sala.

DECIMO:Dicho esto, consideramos que la apelante cumple el resto de los requisitos exigidos por el art. 124.3 del RLOEx aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

La apelante es madre de dos hijos menores en España, la menor María Rosa, nacida el NUM001 de 2022, convive en el mismo domicilio que la apelante, junto con su padre y pareja no inscrita de esta el nacional español Valentín, en la vivienda sita en la DIRECCION000 de esta Villa. Respecto del otro hijo, Horacio, el empadronamiento aportado no acredita la residencia de este en el mismo domicilio, y el único elemento que tenemos para afirmar la filiación es la declaración de hechos probados de la sentencia penal que le atribuye tal condición, pues, a nuestro juicio este extremo no ha quedado acreditado de las documentales aportadas.

Ha resultado acreditado que la apelante tiene una hija menor de edad española y habita en el mismo domicilio que su familia, domicilio que comparte, lo que a nuestro juicio llena el requisito reglamentario exigido cual es que la " solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

En definitiva, se han aportado por la apelante motivos suficientes que avalan la estimación de la apelación y la consiguiente revocación, tanto de la sentencia de instancia como de los actos recurridos, por lo que, debemos declarar el derecho de la actora a la obtención de la autorización de residencia interesada.

y DECIMOPRIMERO:El asunto suscita muchas dudas a la Sala, por lo que, consideramos que no procede hacer pronunciamiento alguno en orden a las costas en ambas instancias a la luz de lo que dispone el art. 139 de la vigente LJC-A, procediéndose, por otro lado, a la devolución al apelante del depósito constituido para la interposición del recurso, despachándose por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia los mandamientos oportunos a tal fin.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,