Sentencia Contencioso-Administrativo 538/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 706/2024 de 29 de mayo del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 122/2024, de 11 de abril de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 131/2023.

El fallo de la Sentencia es del siguiente tenor literal:

"FALLO

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Letrado Sr. Paladines Beltrán contra la Resolución de tres de diciembre de 2022 denegatoria de autorización de residencia temporal.

Se condena en costas a la parte actora con el límite de 500 euros IVA incluido."

La resolución enjuiciada por la sentencia apelada es la dictada por la Delegación del Gobierno de Madrid en fecha 3 de diciembre de 2022, expediente administrativo NUM000) que resuelve DENEGARla autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales por arraigo solicitada por D. Amadeo, por las causas indicadas, advirtiendo al interesado que en caso de encontrarse en España, y de conformidad con el artículo 28.3c) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, y con el artículo 24 del R.D. 557/2011, de 20 de abril, tiene la obligación de abandonar el país en el plazo de 15 días a partir del día siguiente a la notificación de esta resolución, en el caso de no disponer por su parte de título que le habilite para permanecer en España. Transcurrido el plazo indicado sin que haya efectuado la salida, podrá iniciarse el oportuno procedimiento sancionador por encontrarse irregularmente en territorio español. Queda exceptuado en caso de que exista, y durante su vigencia, una orden judicial de prohibición de abandono del territorio nacional.

En el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada, se indica lo siguiente:

"Pues bien, la actora no ha desvirtuado ninguno de estos supuestos. Una cosa es que haya cumplido la pena de prisión y otra que los antecedentes penales hayan sido cancelados o sean cancelables. Dado que cumplió la pena en noviembre de 2020 y que la condena fue a cinco años de prisión por un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud ( art. 368 CP ), es claro que los antecedentes penales están vigentes. Estamos ante un delito de especial gravedad por los daños que causa a la sociedad, no siendo necesario mayor razonamiento.

En segundo lugar, tampoco se ha desvirtuado la existencia de deudas con la AEAT, limitándose el actor a aportar una solicitud de aplazamiento de la deuda.

En tercer lugar, tampoco ha desvirtuado que ya fue objeto de una orden de expulsión. Todo lo anterior conlleva la desestimación de la demanda dado que el actor no tiene derecho a la autorización pretendida."

TERCERO.- Alegaciones de las partes.

La parte apelantesolicita que, con estimación del presente recurso, acuerde revocar la sentencia n° 122/2024, de fecha 11/04/2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n°7 de Madrid en los autos del Procedimiento Abreviado 131/2023, en el sentido de estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulando la resolución por la que deniega al recurrente la autorización de residencia temporal por arraigo familiar.

Alega en defensa de su pretensión, en síntesis, que la sentencia recurrida no contempló las pruebas aportadas así que no valoró que don Amadeo ostenta EN SOLITARIO la custodia de sus hijas menores (3) entre ellas de la menor Amalia, de 15 años de edad de nacionalidad española, CUSTODIA que le fue conferida mediante sentencia 284/2021, dictada el 3 de junio de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Móstoles, en el proceso de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales consensuados n° 277/2021.

Pone de manifiesto que la responsabilidad penal se encuentra cumplida, que el delito por el cual se le condeno es el único, habiendo mantenido un nivel de conducta en consonancia con el derecho y la convivencia social, que no representa peligro alguno para la sociedad española.

En referencia la deuda que DON Amadeo, mantiene con la Agencia Tributaria, las cuales no ha podido pagar dada la imposibilidad de acceder al mercado de trabajo, sin embargo, ha intentado obtener un aplazamiento para satisfacer las mismas cuando sus circunstancias económicas mejoren, dado que en este momento condicionar el pago la obtención de su permiso de trabajo sería algo imposible dada sus circunstancias económicas.

En relación al procedimiento de expulsión que se remonta al 14/10/2015, sin que la misma se haya ejecutado y dado el tiempo transcurrido de conformidad al artículo 225.3 del RD. 557/2011, de 20 de abril, la sanción se encuentra prescrita,cabe mencionar que si la administración quería oponer estas circunstancias debía aportar al acto del Juicio y dada la excepción de prescripción anunciada, la resolución de expulsión, o por lo menos las fechas de resolución, la notificación de la misma, el tiempo por el cual se le ha impuesto la expulsión, y no limitarse simplemente a mencionarla, dado que constituía en este punto la carga de la prueba a la administración lo cual ha causado absoluta indefensión.

Señala que la sentencia de instancia infringe los preceptos invocados por cuanto que se deniega la concesión de la residencia por arraigo familiar en favor del actor, si bien es cierto que los antecedentes penales aún no han sido cancelados, a la luz de los principios invocados estos antecedentes no pueden obstar para que pueda obtener el arraigo familiar solicitado, dado su condición de padre de una menor español que ostenta en solitario su custodia, en referencia a las deudas que mantiene con hacienda y al supuesto procedimiento de expulsión, estas causas son meramente derivadas a la actual situación migratoria del actor las mismas que quedarían subsanadas en cuanto pueda regularizar su situación migratoria.

La Abogacía del Estadose opone al recurso de apelación y solicita que se dicte en su día Sentencia desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto de contrario, con imposición de costas a la parte actora.

Considera que la sentencia debe confirmarse íntegramente por su propia fundamentación jurídica sin que el escrito de apelación contenga alegación alguna que desvirtúe la resolución impugnada.

Afirma que lo primero que debe destacarse es que en el escrito de interposición del recurso de apelación no contiene una crítica a la sentencia apelada, lo que no es admisible dada la naturaleza del recurso que nos ocupa, y sería ya motivo para su desestimación.

Considera que una lectura del breve escrito de interposición del recurso evidencia que no existe crítica alguna a la sentencia apelada, lo que determina la procedencia de desestimar, sin más, el recurso interpuesto. Señala que como el objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada, lo que se impugna y sólo se puede impugnar es el contenido de la sentencia que se ha dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo, los razonamientos jurídicos de la misma. Lo que determina que el recurso de apelación no sea una segunda instancia, donde se repita el juicio que se ha celebrado en primera instancia. No respetándose por el recurrente estos requisitos, el recurso debe ser inadmitido por falta de contenido impugnatorio

En todo caso, defiende que el recurso de apelación no puede prosperar. Afirma que como se recoge en la Sentencia apelada (fundamento tercero), el recurrente no carece de antecedentes penales, puesto que fue condenado a cinco años de prisión por un delito de tráfico de drogas y, aunque haya cumplido la condena, no por ello los antecedentes han desparecido, siendo ésta una de las causas de denegación de la autorización de residencia temporal.

Asimismo, afirma que como también recoge la Sentencia recurrida, y reconoce el propio recurrente, el mismo tiene deudas pendientes con la Agencia tributaria y ha sido objeto de una orden de expulsión, de modo que los motivos por los que la Administración le denegó la autorización solicitada siguen vigentes y han sido correctamente apreciados por la Sentencia, que confirma la actuación administrativa. Finalmente, y como recuerda la Sentencia, el arraigo no puede invocarse para obtener una autorización de residencia, al margen de los requisitos legales, al contrario de lo que ocurre en el caso de las órdenes de expulsión.

CUARTO. - Contenido impugnatorio del recurso.

No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente algunos de los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia, se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

QUINTO.- Régimen legal de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Los artículos 31 y 36 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social diferencian los supuestos de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial y de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo.

En el Real Decreto 557/2011, aplicable a la presente controversia por razones temporales, la situación de residencia temporal en supuestos excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público está regulada en los artículos 123 a 130.

La autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar a que este proceso se refiere se contempla en el artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería, y se regula en los siguientes términos:

"3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

Conforme a lo dispuesto en el artículo 129.1 del Real Decreto 557/2011, la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla.

El precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar -contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011-, aunque sería posible la valoración de los mismos, como declara el fundamento jurídico décimo de la sentencia del Tribunal Supremo (Sección 5ª) de 13 de diciembre de 2019, recurso de casación 15/2019, al decir: "Tras lo expuesto, y en respuesta a la cuestión de interés casacional que la Sección de Admisión plantea a esta Sección de Enjuiciamiento, (Antecedente de Hecho Segundo), la respuesta es que "procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

En similar sentido se había pronunciado antes la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2019, recurso de casación 7077/2018) al declarar:

"Determinar que -con interpretación de los artículos 31.5 de la LO 4/2000 , artículo 124.3 de su Reglamento (aprobado por Real Decreto 557/2011 ), 20 TFUE y artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y la STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C -165/141-, no procede la aplicación automática de la previsión del art. 31.5 LOEX (inexistencia de antecedentes penales) en las solicitudes de autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, cuando el hijo menor de edad, del que deriva el derecho del progenitor, es ciudadano de la UE (al margen de que ostente -o no- su guarda), siempre que el padre conviva con el menor y esté a su cargo, o, en su defecto, esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales, salvo que, por la naturaleza del/los delito/s, y previa su valoración ponderada de razón de las concretas circunstancias que concurran, quepa razonadamente concluir que constituyen una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad jurídica, lo que permitirá la denegación de dicha autorización".

Por tanto, lo más relevante en la clase de autorización de residencia que nos ocupa es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones inherentes a la patria potestad respecto del hijo menor español, si bien la autorización podrá denegarse motivadamente por razones de seguridad y orden público relacionadas con la naturaleza de los delitos por los que el progenitor solicitante tenga antecedentes penales vigentes.

En el presente caso, de conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 14 de marzo de 2022, el ahora apelante, D./Dña. Amadeo, nacional de BOLIVIA, solicitó autorización inicial de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo (arraigo familiar, progenitor de menor español o nacional de otro Estado), hijo de padre/madre españoles de origen (124.3).

Junto a su solicitud aportó copia del pasaporte del Estado Plurinacional de Bolivia; informe de antecedentes penales de 19 de enero de 2022 en el que se indica que "NO REGISTRA ANTECEDENTE PENAL REFERIDO A SENTENCIA CONDENATORIA EJECUTORIADA, DECLARATORIA DE REBELDIA O SUSPENSION CONDICIONAL DEL PROCESO".

Consta en el procedimiento informe del Registro Central de Penados de 26 de mayo de 2022, en el que se indica que el actor fue:

"CONDENADO EN SENTENCIA DE FECHA: 15/07/2015 FIRME: 15/07/2015 EN LA CAUSA: Procedimiento Abreviado. 0003874/2015 SEGUIDA POR: JDO. INSTRUCCION N. 3 DE SEVILLA DICTADA POR : AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 DE SEVILLA EJECUTADA POR: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 DE SEVILLA EJECUTORIA: 57/2015

POR: 1 DELITO DE: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD - TIPO BÁSICO [ ART.368 CP ] PARTICIPACION: AUTOR GRADO: CONSUMACIÓN FECHA COMISION: 02/02/2015

A LA PENA DE: 5 AÑOS 10 MESES DE: PRISIÓN SITUACION: CUMPLIDA FECHA EXTINCION: 26/11/2020

A LA PENA DE: 5 AÑOS 10 MESES DE: INHABILITACIÓN ESPEC. DERECHO SUFRAGIO PASIVO SITUACION: CUMPLIDA FECHA EXTINCION: 26/11/2020

A LA PENA DE: 35000 Euro DE: MULTA PROPORCIONAL SITUACION: CUMPLIDA FECHA EXTINCION: 26/11/2020."

Con fecha 3 de diciembre de 2022, expediente administrativo NUM000), se dictó Resolución dictada por la Delegación del Gobierno de Madrid que resuelve DENEGARla autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales por arraigo solicitada por D/Dª Amadeo, por las causas indicadas, advirtiendo al interesado que en caso de encontrarse en España, y de conformidad con el artículo 28.3c) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, y con el artículo 24 del R.D. 557/2011, de 20 de abril, tiene la obligación de abandonar el país en el plazo de 15 días a partir del día siguiente a la notificación de esta resolución, en el caso de no disponer por su parte de título que le habilite para permanecer en España. Transcurrido el plazo indicado sin que haya efectuado la salida, podrá iniciarse el oportuno procedimiento sancionador por encontrarse irregularmente en territorio español. Queda exceptuado en caso de que exista, y durante su vigencia, una orden judicial de prohibición de abandono del territorio nacional.

En el Fundamento de derecho cuarto de la anterior resolución se indica que:

"CAUSAS DE DENEGACIÓN:

* El artículo 31.5 de la LO. 4/2000, de 11 de enero establece que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España y el interesado no cumple dicho requisito.

* El interesado tiene deudas con la AEAT.

* Consta un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante en el que puede proponerse la expulsión o bien se ha decretado en contra del mismo una orden de expulsión judicial o administrativa, supuesto que justificaría la inadmisión a trámite de la solicitud de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Cuarta d) de la LO. 4/2000, de 11 de enero , circunstancia que no fue advertida en el momento de presentación de la solicitud, pero que impide la concesión de la autorización solicitada según establece el artículo 69.1 f) del Reglamento de la LO. antes citada, aprobado por RD. 557/2011, de 20 de abril ."

Contra la anterior resolución, se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por la sentencia aquí apelada. Junto al recurso se aportó diversa documentación como es el caso de certificado de 26 de noviembre de 2020 que acredita la puesta en libertad definitiva con fecha 26/11/2020 por dejar extinguida la pena que había sido impuesta; la solicitud de fraccionamiento de deuda con la AEAT; acreditación de nacimiento de Otilia el NUM001 de 2005 en Brasil; certificado de escolarización de Otilia de 12 de enero de 2023; certificado de nacimiento de Amalia en Madrid el NUM002 de 2007; certificado de escolarización de Amalia de 17 de enero de 2023: volante de empadronamiento histórico acreditativo del empadronamiento del actor en el mismo domicilio que sus hijas (alta 18/04/2017); contrato de arrendamiento del domicilio en el que se encuentra empadronado el actor y sus hijas; y sentencia nº 284/2021, de 3 de junio de 2021, por el que se aprueba el convenio regulador suscrito entre el actor y la madre de sus hijas, por el que se le atribuye la guardia y custodia mientras la madre no requiera formalmente la custodia legal desde el país donde se encuentre o al momento de retornar a España.

Es cierto que la existencia de deudas con la AEAT o de un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante en el que puede proponerse la expulsión del que se desconocen las circunstancias -pues no se reflejan en el expediente administrativo-, no pueden justificar la denegación del permiso solicitado como razona el apelante.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con los antecedentes penales considerados en la resolución denegatoria. A la vista de tales antecedentes, debe confirmarse el comportamiento antisocial del actor que justifica la denegación del permiso de residencia por arraigo familiar solicitado, sin que pueda admitirse que no se han valorado debidamente sus circunstancias. Y ello, pese a que se haya evidenciado que el actor es padre de dos hijas que residen en España, una de ellas española, menor de edad con las que convive, por cuanto que esta circunstancia es la que le permite solicitar el permiso denegado, pero no determina, por si sola su concesión.

La gravedad del delito cometido, y la entidad de la pena impuesta, justifican la denegación de la autorización solicitada.

Esta valoración ponderada racional y conjunta de los medios de prueba obrantes en los autos nos lleva a confirmar la resolución en última instancia recurrida y el fallo de la sentencia apelada por cuanto que no procede la obtención de la autorización de residencia por arraigo familiar solicitada lo que determina que resulte procedente desestimar del presente recurso de apelación.

SEXTO. - Costas procesales.

Conforme al artículo 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no ha lugar a imponer el pago de las costas procesales a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución