Sentencia Contencioso-Administrativo 92/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 747/2025 de 03 de febrero del 2026

PRIMERO.- Don Jorge, nacional de Colombia, interpone recurso de apelación contra la sentencia de 20 de diciembre de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 321/2023, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo por él interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 12 de abril de 2023, dictada en el expediente nº NUM000, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

La citada sentencia de 20 de diciembre de 2024 estimó parcialmente el recurso, anuló la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 12 de abril de 2023 por estimar que no es conforme a derecho, y ordenó la retroacción de actuaciones para que la administración realice "una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en el demandante, tomando como referencia todas las alegaciones presentadas en su momento por el interesado, los días 1 y 17 de marzo de 2023 (que figuran recogidas en el escrito de demanda), a fin de motivar la decisión que finalmente deba adoptarse en una nueva Resolución que contemple esa situación".

Las consideraciones en atención a las cuales la sentencia apelada adoptó dicha decisión aparecen reflejadas en el segundo de sus fundamentos de derecho, en los siguientes términos:

"SEGUNDO.- La parte actora alega que no se han valorado las circunstancias y pruebas aportadas en su escrito inicial de alegaciones y de ampliación respecto al acuerdo inicial del procedimiento de expulsión.

En este sentido, el demandante afirma que presentó en tiempo y forma un escrito de alegaciones y una ampliación al mismo. Este escrito no consta incorporado al expediente administrativo, por lo que el Antecedente de Hecho Tercero de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 12 de abril de 2023, señala textualmente que "en el plazo concedido al efecto no se han presentado escrito de alegaciones (...)".

Sin embargo, se ha aportado en el escrito de demanda unas alegaciones presentadas electrónicamente ante la Administración, el día 1 de marzo de 2023, a las 00:05 horas (documento número 3), así como una ampliación presentada también electrónicamente ante el día 17 de marzo de 2023, a las 13:09 horas (documento número 4), constando en ambas tanto el nombre del ahora demandante, como el de su representante (el Letrado interviniente en esta causa).

En consecuencia, puede admitirse la tesis de la parte actora de que presentó escrito de alegaciones en tiempo y forma y ampliación al mismo, que, sin embargo, no ha sido tenido en cuenta por la Administración al dictar la resolución de expulsión ahora impugnada. En la medida que las alegaciones presentadas por la parte actora no han sido tenidas en cuenta, puede considerarse que la motivación de la expulsión ha sido incompleta e insuficiente, lo que debe ocasionar su anulación.

Ese hecho no es un mero error tipográfico, por lo que no nos hallamos ante el supuesto previsto en el artículo 109.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sino ante una omisión procedimental trascendental y que influye directamente en la decisión adoptada por la Administración demandada. La doctrina jurisprudencial respecto de la interpretación del actual artículo 109.2 de la Ley 39/2015 (que toma como referencia el antiguo artículo 105.2 de la Ley 30/1992), puede tomar como referencia la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2006, en donde se afirma lo siguiente:

"La jurisprudencia de esta Sala como expone el motivo viene realizando una interpretación del error material que puede resumirse o compendiarse del siguiente modo: el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose "prima facie" por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas, o transcripciones de documentos, que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierta, que sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables, que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos, que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica), que no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto oficio, encubrir de su potestad rectificatoria de una auténtica revisión, y que se aplique con profundo criterio restrictivo.

En este sentido la Sentencia de treinta y uno de octubre de dos mil expuso que "no puede, pues, calificarse como error material de un acto administrativo, cuando la rectificación del mismo, implique un juicio valorativo, o cuando represente claramente una alteración del sentido del acto, de tal modo que si la rectificación implica en realidad, un sentido y alcance contrario o diferente del acto originario, modificando su contenido en la descripción y valoración de datos, la rectificación se convierte en realidad en revocación de oficio que requiere el procedimiento especifico de los arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo , - sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero y 25 de mayo de 1990 , 16 de noviembre de 1998 y 9 de diciembre de 1999 " .

Y la STS 16-11-98 (Pte. Sr. Enríquez Sancho) que recuerda la constante doctrina jurisprudencial al respecto afirmando que: "el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose "prima facie" por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias:

1) Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas operaciones aritméticas, o transcripciones de documentos.

2) Que el error se aprecie teniendo que cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte.

3) Que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables.

4) Que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos.

5) Que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica).

6) Que no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobres bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión.

7) Que se aplique con un hondo criterio restrictivo".

En el supuesto ahora enjuiciado no nos hallamos ante un mero error material, de hecho o aritmético.

Por lo tanto, procede anular la resolución impugnada en este proceso, estimando parcialmente el presente recurso y ordenar la retroacción de actuaciones a fin de que la Administración pueda hacer una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en el demandante, tomando como referencia todas las alegaciones presentadas en su momento por el interesado, los días 1 y 17 de marzo de 2023 (que figuran recogidas en el escrito de demanda), a fin de motivar la decisión que finalmente deba adoptarse en una nueva resolución que contemple esa situación. La omisión procedimental que acaba de señalarse no es una causa de nulidad del artículo 47 de la Ley 39/2015 (que el demandante no ha identificado ni acreditado adecuadamente), sino de anulabilidad del artículo 48 de la norma citada.

Esa anulación de la resolución impugnada y la retroacción así acordada hace innecesario enjuiciar el resto de alegaciones planteadas por la parte actora."

SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional el apelante suplicando en su recurso de apelación que "se proceda a dictar sentencia por la que, revocando la de instancia, se declare la nulidad del acuerdo de inicio de procedimiento de expulsión con tramitación preferente y en su consecuencia del todo el procedimiento sancionador, subsidiariamente sea anulada la resolución y archivado el procedimiento de expulsión por falta de causa."

Se opone a dicha pretensión la administración demandada quien solicita la confirmación de la sentencia apelada.

Don Jorge ha recurrido en apelación la citada sentencia alegando la infracción del procedimiento, no concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 234 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, para la aplicación del procedimiento preferente sancionador. Considera que se ha infringido el procedimiento procedente, y que la sentencia debería haber efectuado un pronunciamiento sobre la nulidad del acuerdo de incoación del expediente; considera que la sentencia debería haber concluido declarando la nulidad de todo lo actuado. Cita la sentencia de 30/9/2019, de dictada por esta sala y sección, en el recurso de apelación 42/2019, que afirma resuelve un caso idéntico, y que en el presente caso debería conllevar la declaración de nulidad del acuerdo de incoación y del procedimiento sancionador.

Subsidiariamente y para el caso de que no fuera estimado dicho motivo, alega la improcedencia de la sanción de expulsión por falta de proporcionalidad de la misma. Alega que vive en España desde el año 2022 en compañía de su pareja, quien tiene permiso de residencia en España de larga duración, que tiene domicilio conocido y que no concurre en su contra hecho negativo alguno, ni tampoco lo dice el decreto de expulsión.

Por su parte, el abogado del Estado, en su escrito de oposición al recurso de apelación, manifiesta que acepta el relato fáctico y el fundamento jurídico de la sentencia recurrida "en la que el Juez a quo aprecia que en la vía administrativa la Delegación del Gobierno no tuvo en cuenta ciertas alegaciones y pruebas presentadas por el actor en el trámite de audiencia, por lo que el Juzgador estima que concurre un motivo de anulabilidad (no de nulidad radical, al no concurrir ninguno de los supuestos tasados por el Art. 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre ) y, en consecuencia, estimando parcialmente el recurso de apelación, ordena la retroacción de actuaciones para que la administración valore tales alegatos y documental y dicte nueva resolución imponiendo la sanción de expulsión o, de no hallar circunstancias agravatorias, la procedente multa con advertencia de salida voluntaria del país."

Considera que el procedimiento preferente resultaba adecuado, al menos en el inicio, dado que el recurrente se hallaba indocumentado, y no fue hasta el trámite de audiencia cuando presentó copia de su pasaporte, tal como resulta de la documental aportada por el actor y lo que afirma en la apelación (su página 9, punto 1); dice que el procedimiento preferente se atiene al supuesto más común de los que considera el articulo 63 de la LO 4/2000, es decir, que exista riesgo de incomparecencia, pues se ignora la verdadera identidad y el lugar de residencia física del expedientado, quien presentó el pasaporte posteriormente; considera que una hipotética aplicación indebida del articulo 63 de la LOEX, sólo producirá la anulabilidad cuando el defecto formal ha supuesto una efectiva privación para la parte de facultades para alegar y probar lo conducente a su derecho, lo cual no ha sucedido aquí, a la vista de la copiosa documental y alegaciones que presentó el actor en la vía administrativa. Para el caso de entrar en el analisis de las alegaciones que, en cuanto al fondo, realiza el apelante, considera que procedería desestimar el recurso al resultar procedente la expulsión decretada administrativamente.

TERCERO.- Teniendo cuenta los motivos de impugnación formulados por el apelante contra la sentencia apelada al defender que la sentencia apelada debió de anular la resolución administrativa recurrida (así como el acuerdo de incoación del procedimiento de expulsión) en lugar de acordar retrotraer el procedimiento administrativo (a fin de que la administración pudiera pronunciarse y responder a las alegaciones formuladas por el interesado, que fueron oportunamente presentadas durante la tramitación del procedimiento de expulsión), hemos de comenzar por analizar dicho motivo de impugnación formulado con carácter principal habida cuenta de que el apelante formula con carácter subsidiario (esto es, para el caso de que no fuera estimado dicho motivo) un segundo motivo de impugnación basado en la quiebra del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción pues el acto administrativo recurrido no contiene circunstancia negativa o agravante de la responsabilidad, que permita calificar como proporcionada la sanción de expulsión.

Por tanto, analizaremos en primer lugar si, como defiende el apelante, la sentencia debió de haber anulado el acto administrativo íntegramente, sin acordar retrotraer el procedimiento administrativo, y solo para el caso de que no proceda estimar dicho motivo de impugnación procederá analizar el motivo alegado subsidiariamente por el apelante relativo a la vulneración del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción por no contener el decreto de expulsión dato negativo o agravante que justifique dicha sanción.

Avanzamos que procederá estimar dicho motivo de impugnación pues, valorados los motivos alegados por el recurrente en su escrito de alegaciones, así como de ampliación, y documentación aportada, la respuesta procedente no debió de ser la de estimar parcialmente el recurso y retrotraer para dar oportunidad a la administración de acomodar su respuesta valorando las alegaciones de dicho escrito y documentación aportada, sino la de estimar totalmente y anular el acto administrativo recurrido.

Como pone de relieve el apelante tal es la postura que viene sosteniendo esta sala y sección en las ocasiones en las que hemos tenido oportunidad de pronunciarnos sobre este tema, esto es, la relevancia de la tramitación del procedimiento de expulsión por los trámites de procedimiento ordinario, o del procedimiento preferente, o, en su caso, del cambio del procedimiento que hubiera sido iniciado por la administración en la tramitación del procedimiento de expulsión, para aquellos casos en los que durante la tramitación del mismo se hubiera constatado su improcedencia. Así nos hemos pronunciado en la sentencia de 30 de septiembre de 2019, dictada en el recurso de apelación 542/2019, citada por el apelante en su recurso de apelación (y, en parte, transcrita), y en la sentencia de 22 de enero de 2020, dictada en el recurso de apelación número 878/2019, entre otras.

La sentencia apelada ha considerado acreditado que el recurrente presentó, en tiempo y forma, escrito de alegaciones así como una ampliación al mismo, y que, sin embargo, dicho escrito no consta incorporado al expediente administrativo, por lo que la resolución que puso fin al expediente sancionador de 12 de abril de 2023, señaló que en el plazo concedido el interesado no había presentado alegaciones.

La acreditación de que el recurrente presentó alegaciones se deriva de la documentación aportada por el actor con la demanda, acreditativas de que las alegaciones fueron presentadas electrónicamente ante la Administración el día 1 de marzo de 2023, a las 00:05 horas (documento número 3), y la ampliación también electrónicamente el día 17 de marzo de 2023, a las 13:09 horas (documento número 4). Así concluye la sentencia apelada que califica dicho error de omisión procedimental trascendental que influye directamente en la decisión adoptada por la Administración demandada.

La consecuencia que la sentencia apelada anula a dicha omisión procedimental no es, sin embargo, la estimación íntegra del recurso y la anulación de la resolución impugnada, si no la estimación parcial del recurso, ordenando la retroacción de actuaciones a fin de que la Administración valore las circunstancias concurrentes en el demandante, tomando en consideración las presentadas por el interesado los días 1 y 17 de marzo de 2023 (que figuran recogidas en el escrito de demanda), y a fin de motivar la decisión que ponga fin al procedimiento. Califica dicha comisión como circunstancia de anulabilidad del acto administrativo.

Esta sala comparte las consideraciones expresadas en la sentencia apelada relativas a la transcendencia que en un caso como el presente puede tener la omisión de la toma en consideración de las alegaciones formuladas por el interesado, así como la documentación acompañada a las mismas, en el seno del procedimiento administrativo sancionador. En el presente caso así acontece pues el decreto de expulsión no ha tenido en consideración las alegaciones formuladas por el recurrente quien en fase jurisdiccional ha demostrado la presentación de un primer escrito de alegaciones, así como de un escrito adicional de alegaciones, acompañado de la documentación que estimó necesaria. La sentencia apelada ha concluido que ambos escritos de alegaciones fueron presentados dentro del plazo que le fue conferido al efecto al interesado, lo cual no resulta repartido en esta instancia jurisdiccional.

La relevancia de las alegaciones presentadas por el recurrente frente al acuerdo de incoación del procedimiento sancionador de expulsión, así como de la documentación acompañada a dichos escritos, no cabe duda de que se ha considerado relevante por la sentencia de instancia pues en el caso de que las alegaciones presentadas, y documentación acompañada, resultara irrelevante, intrascendente, o inocua, la consecuencia de la ausencia de valoración, hubiera sido diferente. Como afirma el abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación podría tratarse de una mera irregularidad no invalidante.

Sin embargo, hemos de discrepar de la interpretación que de las consecuencias de dicha omisión concluye la sentencia apelada, pues no es posible soslayar los motivos invocados por el interesado en sus escritos de alegaciones ni la documentación acompañada a ambos escritos. El derecho de defensa así como de tutela judicial efectiva imponen una respuesta diferente teniendo cuenta que en dichos escritos de alegaciones venía a plantear la incorrección del procedimiento de expulsión por los trámites de procedimiento preferente, por considerar más adecuado el procedimiento ordinario, acompañando documentación que resulta acreditativa de la ausencia de circunstancias habilitantes para la prosecución del procedimiento por dichos trámites. En el caso de acordar la retroacción del procedimiento a fin de que la administración pudiera valorar las alegaciones del aquí apelante, así como la documentación aportada, obligaría al aquí apelante a esperar y atender a la resolución que, de nuevo, pusiera fin a dicho procedimiento, para, en su caso, interponer el recurso administrativo o jurisdiccional, lo que implicaría una dilación innecesaria.

En relación con la relevancia que pudiera tener en estos casos la tramitación del procedimiento administrativo por los trámites del procedimiento ordinario del procedimiento preferente, esta sala y sección se ha pronunciado en numerosas ocasiones. Hemos sostenido en nuestras sentencias, entre otras, la sentencia de 30 de septiembre de 2019, dictada en el recurso de apelación 542/2019, citada por el apelante, y la sentencia de 22 de enero de 2020, dictada en el recurso de apelación número 878/2019:

"La responsabilidad administrativa por la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social puede exigirse tanto por vía del procedimiento ordinario como del preferente, según concurran, o no, las circunstancias contempladas en el artículo 63.1 de la Ley Orgánica citada.

Según los artículos 63, 63 bis y 64 de dicha Ley Orgánica, en la redacción que les fue dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, será de aplicación el procedimiento preferente cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

La elección de este procedimiento no es inocua porque el antedicho artículo 63 dispone que en estos supuestos no procederá la concesión del período de salida voluntaria, debiendo ejecutarse la orden de expulsión de forma inmediata.

Por el contrario, según el artículo 63 bis de la Ley Orgánica de Extranjería, cuando no concurran los supuestos especiales previstos en el artículo 63, la expulsión se tramitará por el procedimiento ordinario, cuya resolución incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, oscilando entre 7 y 30 días, que comenzarán a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución al interesado, sin perjuicio de su prórroga durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales, y de la posibilidad de adoptar medidas cautelares, excepto la de internamiento.

Además, en lo que interesa a la prohibición de entrada, el artículo 11 de la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, únicamente ordena que dicha prohibición acompañe a una decisión de retorno cuando no se haya concedido ningún plazo para la salida voluntaria, o cuando la obligación de retorno no se haya cumplido. En otros casos, las decisiones de retorno podrán ir acompañadas de una prohibición de entrada, pero no resulta obligado.

Por su parte, el artículo 58.3 de la Ley Orgánica de Extranjería permite revocar la prohibición de entrada cuando el extranjero abandona el territorio nacional dentro del plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión.

Pues bien, se está en el caso de que en el momento de su detención, el 24 de julio de 2018, don...estaba indocumentado, pues no se acredita que portara copia de su pasaporte, aunque facilitó su filiación y demás señas de identidad así como la dirección de su domicilio, en..., Madrid.

En tales circunstancias la resolución de iniciación del procedimiento valoró adecuadamente el riesgo de incomparecencia.

Sin embargo, ello se subsanó mediante la documentación aportada con el escrito de alegaciones a la resolución de iniciación, en concreto y en lo que ahora interesa, copia en color de la hoja biográfica su pasaporte; certificado de empadronamiento actualizado a la fecha de su presentación con alta de 25 de junio de 2018, un mes antes de la detención, en el DIRECCION000, de esta ciudad; copias en color de su tarjeta de transporte y de la autorización de residencia de la ciudadana brasileña que identificó como pareja y nómina de esta; y copia del contrato de arrendamiento de la citada vivienda y documento que transferencia del importe de la renta del mes de julio.

Con ello se demostró la veracidad de las señas de identidad que el interesado facilitó en el momento de su detención, su residencia efectiva en el domicilio que designó como propio y, cuando menos, cierta relación de arraigo en nuestro país.

Una vez comprobada la identidad y el domicilio de don Adriano y puesto que no existían indicios de los que pudiera inferirse racionalmente que fuese a evitar o a dificultar su expulsión, ni de que su presencia en España representara un riesgo para el orden público, o la seguridad pública o nacional, el procedimiento preferente debió transformarse en ordinario.

No fue así, y ello nos lleva a concluir que la continuación de la tramitación del expediente sancionador por el procedimiento preferente no se ajustó a derecho y que la orden de expulsión adolece de nulidad según la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2019, rec. 6379/17, Sec. 5ª, cuyo Fundamento Jurídico Cuarto dice así:

"Cuarto.- La cuestión que formula el auto de la sección primera de admisión del recurso de casación, ya ha sido abordada por esta sección quinta en la sentencia de 20 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación 333/2017 .

En la sentencia referenciada, desestimatoria de un recurso de casación interpuesto contra la dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, estimatoria del recurso de apelación formulado contra otra del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de San Sebastián, anulatoria de resolución de la Subdelegación del Gobierno de Guipúzcoa, por la que se impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años, como responsable de una infracción de estancia irregular en España, se aborda en efecto la cuestión que como de interés casacional se expresa en el auto de admisión del recurso que nos ocupa. Los términos del auto de admisión de aquel recurso de casación y del de igual naturaleza dictado en las presentes actuaciones son sustancialmente iguales.

En la reseñada sentencia de 2 de julio de 2018 , sentando como punto de partida que en la de apelación se apreció la existencia en el caso enjuiciado de un riesgo de incomparecencia del allí recurrente, se consideró que la existencia de un déficit en la motivación exteriorizada en el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente constituía una irregularidad no invalidante que no produce indefensión.

Tras trascribir en el fundamento de derecho quinto de la indicada sentencia el artículo 63.1 de la Ley 4/2000 y expresar que la infracción imputada en el caso de autos es la tipificada en el artículo 53.1.a) de la ley, por lo que de conformidad con dicho precepto la tramitación del procedimiento preferente requiere la concurrencia de alguno de los tres supuestos legalmente previsto a tal efecto en el mismo y que la sala de apelación no desconoce las relevantes diferencias en el régimen jurídico previsto para el procedimiento preferente y el ordinario, advierte, seguidamente, que <<[...] mientras para la resolución dictada en primera instancia no hay riesgo de incomparecencia del extranjero incurso en situación irregular, y por tanto no es procedente la aplicación del procedimiento preferente, en cambio, sí que existe el riesgo indicado para la resolución dictada en segunda instancia y, por tanto, ha lugar a la tramitación del caso bajo el procedimiento preferente>>.

Con apoyo en lo expuesto, en el apartado B del mencionado fundamento quinto, se llega a la consideración expuesta en los términos siguientes:

<

Pero, como no nos cansamos de repetir, partiendo de la concurrencia de uno de los supuestos de hecho legalmente previstos determinante de la iniciación del procedimiento por esta vía (en el caso de autos, riesgo de incomparecencia), y sin hacer supuesto ahora de esta cuestión.

Así las cosas, y siendo procedente entonces en todo caso el procedimiento preferente, hemos de coincidir con el criterio sustentado por la Sala de apelación.

Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente.

Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.

Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.

Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante. Así hemos de dar respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que se plantea en el presente recurso; y así también hemos de venir ahora, por tanto, a acordar la desestimación el presente recurso. Lo que no cabe es ir más allá de tales supuestos, y desbordar de dicho modo el marco al que hemos de atenernos para la resolución de este recurso>>.

Más recientemente en sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2018 -recurso de casación 3964/2017 -, sentando igualmente como punto de partida la apreciación por el tribunal a quo de la concurrencia de una de las causas que justifican la aplicación al caso del procedimiento preferente, referíamos que ello suponía haberse sujetado a sus previsiones y que la falta de indicación al inicio del mismo de su aplicación no permitía observar el vicio de nulidad de pleno derecho -fundamento de derecho tercero-. Concluíamos que la falta de indicación o la insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente carece de trascendencia (virtualidad) invalidante -fundamento derecho cuarto-.

Pero en el supuesto ahora enjuiciado no se observa que en la sentencia de apelación se hubiera apreciado un riesgo de incomparecencia del recurrente ni ninguna otra de las circunstancias que habilitan para seguir el procedimiento preferente. Tampoco en la sentencia dictada en primera instancia.

Lo que se sostiene en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Bilbao, en pro a la utilización del procedimiento preferente es que no ocasionó indefensión al no impedir al recurrente la presentación de alegaciones al acuerdo de iniciación, al habérsele dado trámite de audiencia y al haber alegado nuevamente de forma extensa contra la propuesta de resolución.

No hay mención alguna en la sentencia del Juzgado que haga referencia a la concurrencia de alguna de las circunstancias que el artículo 63.1 de la ley 4/2000 exige para el seguimiento del procedimiento preferente.

Es más, cuando a mayor abundamiento se añade en la sentencia de primera instancia que conforme al artículo 234 del Reglamento de la ley Orgánica de Extranjería , <<[...] la tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizará por el procedimiento preferente, entre otros supuestos, cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 472000>>, no está teniendo en cuenta el juzgador la reforma que de dicha ley se lleva a efecto por la Ley Orgánica 2/2009, de aplicación al supuesto de autos, en la que, entre otras modificaciones, se varía el artículo 63 , quedando fuera del procedimiento preferente la infracción prevista en el artículo 53.1.a ), salvo la concurrencia de las circunstancias previstas en el indicado artículo 63.

Tampoco en la sentencia resolutoria de la apelación se contiene reconocimiento de que concurre alguna de las circunstancias previstas en el artículo 63, habilitantes para el seguimiento del procedimiento preferente por la infracción contemplada en el artículo 53.1.a)

Si bien en ella se reconoce que el procedimiento preferente se supedita en el supuesto de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) a la concurrencia de las circunstancias prevenidas en el artículo 63, no se contempla reconocimiento expreso sobre esa concurrencia.

Se afirma en el fundamento de derecho tercero que hemos trascrito que la resolución administrativa carece de motivación que justifique la tramitación del procedimiento preferente, y exterioriza una serie de circunstancias de las que no se infiere la concurrencia de alguna de las previstas en el artículo 63.

Ni se infiere la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 63 del hecho de que el procedimiento se incoara el 28 de septiembre de 2015, en virtud de denuncia del Centro Penitenciario de Basauri, en el que el recurrente, el 23 de julio de 2015, estaba cumpliendo condena por una pena de nueve meses de prisión, ni se infiere tampoco de que continuara en el centro penitenciario el 1 de enero de 2016, ni de que se le concediera la medida cautelar de suspensión en febrero de 2016, ni de que se pueda entender que la pena estaba cumplida el 15 de junio de 2016, fecha de la celebración de la vista.

Incoándose el expediente el 28 de septiembre de 2015, fecha en que el recurrente se encuentra en prisión, y finalizado con la resolución de expulsión impugnada en vía jurisdiccional el 14 de diciembre de 2015, fecha esta última en la que aún continuaba en prisión, es claro que no concurría ninguna de las circunstancias que el artículo 63 prevé como habilitantes para seguir el procedimiento preferente en infracciones tipificadas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53: estancia irregular en España.

Estando en prisión, ni había riesgo de incomparecencia ni cabe pensar en que el recurrente tratara de evitar o dificultar su expulsión, ni que representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

El que se le concediera la medida cautelar de suspensión en febrero de 2016 y el que la pena se encontrara cumplida a la fecha de la vista (15 de junio de 2016), para nada justifica el seguimiento del procedimiento preferente, en cuanto se trata de circunstancias posteriores en el tiempo ya no solo con respecto a la incoación del expediente sino también con respecto a su finalización.

En consecuencia, en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, debemos decir que la falta de justificación de inicio del procedimiento previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión, pero que ello no es así cuando, como sucede en el caso enjuiciado, no concurren las circunstancias exigidas en el precepto de mención como habilitadoras del indicado procedimiento, pues en estos supuestos el seguimiento de tal procedimiento supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora.

Por ello, y de conformidad con todo lo razonado, procede el acogimiento del recurso, casar la sentencia recurrida y, con estimación del recurso contencioso administrativo, anular la resolución recurrida".

Así las cosas, habiéndose acreditado en este caso que no concurrían las circunstancias legales que habilitan la continuación y resolución del expediente de expulsión por el cauce del procedimiento preferente, que debió transformarse en ordinario sin haber sido así, es obligado acoger el motivo de recurso y concluir que tanto el trámite continuado como la resolución sancionadora adolecen de invalidez, por lo que es procedente estimar la apelación, sin necesidad de examinar y resolver los demás motivos de recurso, y estimar también el recurso contencioso administrativo, anulando la orden de expulsión y acordando que la presente resolución se haga constar en los registros y bases de datos correspondientes, aunque es obvio que no procede declarar el derecho del apelante a residir en nuestro país, dado que no consta que se le haya concedido autorización de residencia."

En las citadas sentencias adoptamos la decisión de revocar la sentencia apelada, y estimando el recurso contencioso administrativo, anulamos la resolución administrativa recurrida acordando su anotación en los correspondientes archivos policiales y administrativos.

En el caso ahora examinado si bien en un inicio resultaba procedente el procedimiento preferente por falta de documentación e identificación del interesado, y ausencia de la acreditación de su domicilio, ante la acreditación de tales circunstancias, debió de transformarse en procedimiento ordinario. Si bien, contrariamente a lo expresado por el apelante, el procedimiento preferente no resultaba inadecuado en un inicio, lo fue posteriormente comprobadas las circunstancias del interesado y la prueba documental aportada. Como decíamos en nuestras sentencias la elección del procedimiento no es inocua porque el artículo 63 de la Ley Orgánica de extranjería dispone que en estos supuestos no procederá la concesión del período de salida voluntaria, debiendo ejecutarse la orden de expulsión de forma inmediata.

Según los artículos 63, 63 bis y 64 de dicha Ley Orgánica, en la redacción que les fue dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, será de aplicación el procedimiento preferente cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

Por el contrario, según el artículo 63 bis de la Ley Orgánica de Extranjería, cuando no concurran los supuestos especiales previstos en el artículo 63, la expulsión se tramitará por el procedimiento ordinario, cuya resolución incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, oscilando entre 7 y 30 días, que comenzarán a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución al interesado, sin perjuicio de su prórroga durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales, y de la posibilidad de adoptar medidas cautelares, excepto la de internamiento.

Además, en lo que interesa a la prohibición de entrada, el artículo 11 de la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, únicamente ordena que dicha prohibición acompañe a una decisión de retorno cuando no se haya concedido ningún plazo para la salida voluntaria, o cuando la obligación de retorno no se haya cumplido. En otros casos, las decisiones de retorno podrán ir acompañadas de una prohibición de entrada, pero no resulta obligado.

Por su parte, el artículo 58.3 de la Ley Orgánica de Extranjería permite revocar la prohibición de entrada cuando el extranjero abandona el territorio nacional dentro del plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión.

Pues bien, en este caso, en el momento de la detención el aquí apelante estaba indocumentado, pues no se acredita que portara copia de su pasaporte, aunque facilitó su filiación y demás señas de identidad así como la dirección de su domicilio. En tales circunstancias la resolución de iniciación del procedimiento valoró adecuadamente el riesgo de incomparecencia. Sin embargo, ello se subsanó mediante la documentación aportada con los escritos de alegaciones a la resolución de iniciación. Con ello se demostró la veracidad de las señas de identidad que el interesado facilitó en el momento de su detención, su residencia efectiva en el domicilio que designó como propio y, cuando menos, cierta relación de arraigo en nuestro país.

Una vez comprobada la identidad y el domicilio y puesto que no existían indicios de los que pudiera inferirse racionalmente que fuese a evitar o a dificultar su expulsión, ni de que su presencia en España representara un riesgo para el orden público, o la seguridad pública o nacional, el procedimiento preferente debió transformarse en ordinario. No fue así, y ello nos lleva a concluir que la continuación de la tramitación del expediente sancionador por el procedimiento preferente no se ajustó a derecho y que la orden de expulsión adolece de nulidad según la doctrina declarada en la STS de 5 de febrero de 2019, citada mas arriba.

Procede, por tanto, acordar la anulación de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 12 de abril de 2023, dictada en el expediente nº NUM000, que acordó la expulsión del aquí apelante del territorio nacional, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

La estimación del recurso apelación por dicho motivo determina que sea innecesario analizar el motivo que, con carácter subsidiario, ha sido esgrimido por el apelante, si bien ha de ponerse de relieve que el decreto de expulsión se limita a afirmar la situación de irregularidad de la residencia en España del recurrente, en el sentido de que dicha situación es constitutiva de una infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de extranjería, sin añadir referencia a algún elemento negativo.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

PRIMERO.- Don Jorge, nacional de Colombia, interpone recurso de apelación contra la sentencia de 20 de diciembre de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 321/2023, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo por él interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 12 de abril de 2023, dictada en el expediente nº NUM000, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

La citada sentencia de 20 de diciembre de 2024 estimó parcialmente el recurso, anuló la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 12 de abril de 2023 por estimar que no es conforme a derecho, y ordenó la retroacción de actuaciones para que la administración realice "una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en el demandante, tomando como referencia todas las alegaciones presentadas en su momento por el interesado, los días 1 y 17 de marzo de 2023 (que figuran recogidas en el escrito de demanda), a fin de motivar la decisión que finalmente deba adoptarse en una nueva Resolución que contemple esa situación".

Las consideraciones en atención a las cuales la sentencia apelada adoptó dicha decisión aparecen reflejadas en el segundo de sus fundamentos de derecho, en los siguientes términos:

"SEGUNDO.- La parte actora alega que no se han valorado las circunstancias y pruebas aportadas en su escrito inicial de alegaciones y de ampliación respecto al acuerdo inicial del procedimiento de expulsión.

En este sentido, el demandante afirma que presentó en tiempo y forma un escrito de alegaciones y una ampliación al mismo. Este escrito no consta incorporado al expediente administrativo, por lo que el Antecedente de Hecho Tercero de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 12 de abril de 2023, señala textualmente que "en el plazo concedido al efecto no se han presentado escrito de alegaciones (...)".

Sin embargo, se ha aportado en el escrito de demanda unas alegaciones presentadas electrónicamente ante la Administración, el día 1 de marzo de 2023, a las 00:05 horas (documento número 3), así como una ampliación presentada también electrónicamente ante el día 17 de marzo de 2023, a las 13:09 horas (documento número 4), constando en ambas tanto el nombre del ahora demandante, como el de su representante (el Letrado interviniente en esta causa).

En consecuencia, puede admitirse la tesis de la parte actora de que presentó escrito de alegaciones en tiempo y forma y ampliación al mismo, que, sin embargo, no ha sido tenido en cuenta por la Administración al dictar la resolución de expulsión ahora impugnada. En la medida que las alegaciones presentadas por la parte actora no han sido tenidas en cuenta, puede considerarse que la motivación de la expulsión ha sido incompleta e insuficiente, lo que debe ocasionar su anulación.

Ese hecho no es un mero error tipográfico, por lo que no nos hallamos ante el supuesto previsto en el artículo 109.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sino ante una omisión procedimental trascendental y que influye directamente en la decisión adoptada por la Administración demandada. La doctrina jurisprudencial respecto de la interpretación del actual artículo 109.2 de la Ley 39/2015 (que toma como referencia el antiguo artículo 105.2 de la Ley 30/1992), puede tomar como referencia la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2006, en donde se afirma lo siguiente:

"La jurisprudencia de esta Sala como expone el motivo viene realizando una interpretación del error material que puede resumirse o compendiarse del siguiente modo: el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose "prima facie" por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas, o transcripciones de documentos, que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierta, que sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables, que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos, que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica), que no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto oficio, encubrir de su potestad rectificatoria de una auténtica revisión, y que se aplique con profundo criterio restrictivo.

En este sentido la Sentencia de treinta y uno de octubre de dos mil expuso que "no puede, pues, calificarse como error material de un acto administrativo, cuando la rectificación del mismo, implique un juicio valorativo, o cuando represente claramente una alteración del sentido del acto, de tal modo que si la rectificación implica en realidad, un sentido y alcance contrario o diferente del acto originario, modificando su contenido en la descripción y valoración de datos, la rectificación se convierte en realidad en revocación de oficio que requiere el procedimiento especifico de los arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo , - sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero y 25 de mayo de 1990 , 16 de noviembre de 1998 y 9 de diciembre de 1999 " .

Y la STS 16-11-98 (Pte. Sr. Enríquez Sancho) que recuerda la constante doctrina jurisprudencial al respecto afirmando que: "el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose "prima facie" por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias:

1) Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas operaciones aritméticas, o transcripciones de documentos.

2) Que el error se aprecie teniendo que cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte.

3) Que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables.

4) Que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos.

5) Que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica).

6) Que no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobres bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión.

7) Que se aplique con un hondo criterio restrictivo".

En el supuesto ahora enjuiciado no nos hallamos ante un mero error material, de hecho o aritmético.

Por lo tanto, procede anular la resolución impugnada en este proceso, estimando parcialmente el presente recurso y ordenar la retroacción de actuaciones a fin de que la Administración pueda hacer una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en el demandante, tomando como referencia todas las alegaciones presentadas en su momento por el interesado, los días 1 y 17 de marzo de 2023 (que figuran recogidas en el escrito de demanda), a fin de motivar la decisión que finalmente deba adoptarse en una nueva resolución que contemple esa situación. La omisión procedimental que acaba de señalarse no es una causa de nulidad del artículo 47 de la Ley 39/2015 (que el demandante no ha identificado ni acreditado adecuadamente), sino de anulabilidad del artículo 48 de la norma citada.

Esa anulación de la resolución impugnada y la retroacción así acordada hace innecesario enjuiciar el resto de alegaciones planteadas por la parte actora."

SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional el apelante suplicando en su recurso de apelación que "se proceda a dictar sentencia por la que, revocando la de instancia, se declare la nulidad del acuerdo de inicio de procedimiento de expulsión con tramitación preferente y en su consecuencia del todo el procedimiento sancionador, subsidiariamente sea anulada la resolución y archivado el procedimiento de expulsión por falta de causa."

Se opone a dicha pretensión la administración demandada quien solicita la confirmación de la sentencia apelada.

Don Jorge ha recurrido en apelación la citada sentencia alegando la infracción del procedimiento, no concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 234 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, para la aplicación del procedimiento preferente sancionador. Considera que se ha infringido el procedimiento procedente, y que la sentencia debería haber efectuado un pronunciamiento sobre la nulidad del acuerdo de incoación del expediente; considera que la sentencia debería haber concluido declarando la nulidad de todo lo actuado. Cita la sentencia de 30/9/2019, de dictada por esta sala y sección, en el recurso de apelación 42/2019, que afirma resuelve un caso idéntico, y que en el presente caso debería conllevar la declaración de nulidad del acuerdo de incoación y del procedimiento sancionador.

Subsidiariamente y para el caso de que no fuera estimado dicho motivo, alega la improcedencia de la sanción de expulsión por falta de proporcionalidad de la misma. Alega que vive en España desde el año 2022 en compañía de su pareja, quien tiene permiso de residencia en España de larga duración, que tiene domicilio conocido y que no concurre en su contra hecho negativo alguno, ni tampoco lo dice el decreto de expulsión.

Por su parte, el abogado del Estado, en su escrito de oposición al recurso de apelación, manifiesta que acepta el relato fáctico y el fundamento jurídico de la sentencia recurrida "en la que el Juez a quo aprecia que en la vía administrativa la Delegación del Gobierno no tuvo en cuenta ciertas alegaciones y pruebas presentadas por el actor en el trámite de audiencia, por lo que el Juzgador estima que concurre un motivo de anulabilidad (no de nulidad radical, al no concurrir ninguno de los supuestos tasados por el Art. 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre ) y, en consecuencia, estimando parcialmente el recurso de apelación, ordena la retroacción de actuaciones para que la administración valore tales alegatos y documental y dicte nueva resolución imponiendo la sanción de expulsión o, de no hallar circunstancias agravatorias, la procedente multa con advertencia de salida voluntaria del país."

Considera que el procedimiento preferente resultaba adecuado, al menos en el inicio, dado que el recurrente se hallaba indocumentado, y no fue hasta el trámite de audiencia cuando presentó copia de su pasaporte, tal como resulta de la documental aportada por el actor y lo que afirma en la apelación (su página 9, punto 1); dice que el procedimiento preferente se atiene al supuesto más común de los que considera el articulo 63 de la LO 4/2000, es decir, que exista riesgo de incomparecencia, pues se ignora la verdadera identidad y el lugar de residencia física del expedientado, quien presentó el pasaporte posteriormente; considera que una hipotética aplicación indebida del articulo 63 de la LOEX, sólo producirá la anulabilidad cuando el defecto formal ha supuesto una efectiva privación para la parte de facultades para alegar y probar lo conducente a su derecho, lo cual no ha sucedido aquí, a la vista de la copiosa documental y alegaciones que presentó el actor en la vía administrativa. Para el caso de entrar en el analisis de las alegaciones que, en cuanto al fondo, realiza el apelante, considera que procedería desestimar el recurso al resultar procedente la expulsión decretada administrativamente.

TERCERO.- Teniendo cuenta los motivos de impugnación formulados por el apelante contra la sentencia apelada al defender que la sentencia apelada debió de anular la resolución administrativa recurrida (así como el acuerdo de incoación del procedimiento de expulsión) en lugar de acordar retrotraer el procedimiento administrativo (a fin de que la administración pudiera pronunciarse y responder a las alegaciones formuladas por el interesado, que fueron oportunamente presentadas durante la tramitación del procedimiento de expulsión), hemos de comenzar por analizar dicho motivo de impugnación formulado con carácter principal habida cuenta de que el apelante formula con carácter subsidiario (esto es, para el caso de que no fuera estimado dicho motivo) un segundo motivo de impugnación basado en la quiebra del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción pues el acto administrativo recurrido no contiene circunstancia negativa o agravante de la responsabilidad, que permita calificar como proporcionada la sanción de expulsión.

Por tanto, analizaremos en primer lugar si, como defiende el apelante, la sentencia debió de haber anulado el acto administrativo íntegramente, sin acordar retrotraer el procedimiento administrativo, y solo para el caso de que no proceda estimar dicho motivo de impugnación procederá analizar el motivo alegado subsidiariamente por el apelante relativo a la vulneración del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción por no contener el decreto de expulsión dato negativo o agravante que justifique dicha sanción.

Avanzamos que procederá estimar dicho motivo de impugnación pues, valorados los motivos alegados por el recurrente en su escrito de alegaciones, así como de ampliación, y documentación aportada, la respuesta procedente no debió de ser la de estimar parcialmente el recurso y retrotraer para dar oportunidad a la administración de acomodar su respuesta valorando las alegaciones de dicho escrito y documentación aportada, sino la de estimar totalmente y anular el acto administrativo recurrido.

Como pone de relieve el apelante tal es la postura que viene sosteniendo esta sala y sección en las ocasiones en las que hemos tenido oportunidad de pronunciarnos sobre este tema, esto es, la relevancia de la tramitación del procedimiento de expulsión por los trámites de procedimiento ordinario, o del procedimiento preferente, o, en su caso, del cambio del procedimiento que hubiera sido iniciado por la administración en la tramitación del procedimiento de expulsión, para aquellos casos en los que durante la tramitación del mismo se hubiera constatado su improcedencia. Así nos hemos pronunciado en la sentencia de 30 de septiembre de 2019, dictada en el recurso de apelación 542/2019, citada por el apelante en su recurso de apelación (y, en parte, transcrita), y en la sentencia de 22 de enero de 2020, dictada en el recurso de apelación número 878/2019, entre otras.

La sentencia apelada ha considerado acreditado que el recurrente presentó, en tiempo y forma, escrito de alegaciones así como una ampliación al mismo, y que, sin embargo, dicho escrito no consta incorporado al expediente administrativo, por lo que la resolución que puso fin al expediente sancionador de 12 de abril de 2023, señaló que en el plazo concedido el interesado no había presentado alegaciones.

La acreditación de que el recurrente presentó alegaciones se deriva de la documentación aportada por el actor con la demanda, acreditativas de que las alegaciones fueron presentadas electrónicamente ante la Administración el día 1 de marzo de 2023, a las 00:05 horas (documento número 3), y la ampliación también electrónicamente el día 17 de marzo de 2023, a las 13:09 horas (documento número 4). Así concluye la sentencia apelada que califica dicho error de omisión procedimental trascendental que influye directamente en la decisión adoptada por la Administración demandada.

La consecuencia que la sentencia apelada anula a dicha omisión procedimental no es, sin embargo, la estimación íntegra del recurso y la anulación de la resolución impugnada, si no la estimación parcial del recurso, ordenando la retroacción de actuaciones a fin de que la Administración valore las circunstancias concurrentes en el demandante, tomando en consideración las presentadas por el interesado los días 1 y 17 de marzo de 2023 (que figuran recogidas en el escrito de demanda), y a fin de motivar la decisión que ponga fin al procedimiento. Califica dicha comisión como circunstancia de anulabilidad del acto administrativo.

Esta sala comparte las consideraciones expresadas en la sentencia apelada relativas a la transcendencia que en un caso como el presente puede tener la omisión de la toma en consideración de las alegaciones formuladas por el interesado, así como la documentación acompañada a las mismas, en el seno del procedimiento administrativo sancionador. En el presente caso así acontece pues el decreto de expulsión no ha tenido en consideración las alegaciones formuladas por el recurrente quien en fase jurisdiccional ha demostrado la presentación de un primer escrito de alegaciones, así como de un escrito adicional de alegaciones, acompañado de la documentación que estimó necesaria. La sentencia apelada ha concluido que ambos escritos de alegaciones fueron presentados dentro del plazo que le fue conferido al efecto al interesado, lo cual no resulta repartido en esta instancia jurisdiccional.

La relevancia de las alegaciones presentadas por el recurrente frente al acuerdo de incoación del procedimiento sancionador de expulsión, así como de la documentación acompañada a dichos escritos, no cabe duda de que se ha considerado relevante por la sentencia de instancia pues en el caso de que las alegaciones presentadas, y documentación acompañada, resultara irrelevante, intrascendente, o inocua, la consecuencia de la ausencia de valoración, hubiera sido diferente. Como afirma el abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación podría tratarse de una mera irregularidad no invalidante.

Sin embargo, hemos de discrepar de la interpretación que de las consecuencias de dicha omisión concluye la sentencia apelada, pues no es posible soslayar los motivos invocados por el interesado en sus escritos de alegaciones ni la documentación acompañada a ambos escritos. El derecho de defensa así como de tutela judicial efectiva imponen una respuesta diferente teniendo cuenta que en dichos escritos de alegaciones venía a plantear la incorrección del procedimiento de expulsión por los trámites de procedimiento preferente, por considerar más adecuado el procedimiento ordinario, acompañando documentación que resulta acreditativa de la ausencia de circunstancias habilitantes para la prosecución del procedimiento por dichos trámites. En el caso de acordar la retroacción del procedimiento a fin de que la administración pudiera valorar las alegaciones del aquí apelante, así como la documentación aportada, obligaría al aquí apelante a esperar y atender a la resolución que, de nuevo, pusiera fin a dicho procedimiento, para, en su caso, interponer el recurso administrativo o jurisdiccional, lo que implicaría una dilación innecesaria.

En relación con la relevancia que pudiera tener en estos casos la tramitación del procedimiento administrativo por los trámites del procedimiento ordinario del procedimiento preferente, esta sala y sección se ha pronunciado en numerosas ocasiones. Hemos sostenido en nuestras sentencias, entre otras, la sentencia de 30 de septiembre de 2019, dictada en el recurso de apelación 542/2019, citada por el apelante, y la sentencia de 22 de enero de 2020, dictada en el recurso de apelación número 878/2019:

"La responsabilidad administrativa por la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social puede exigirse tanto por vía del procedimiento ordinario como del preferente, según concurran, o no, las circunstancias contempladas en el artículo 63.1 de la Ley Orgánica citada.

Según los artículos 63, 63 bis y 64 de dicha Ley Orgánica, en la redacción que les fue dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, será de aplicación el procedimiento preferente cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

La elección de este procedimiento no es inocua porque el antedicho artículo 63 dispone que en estos supuestos no procederá la concesión del período de salida voluntaria, debiendo ejecutarse la orden de expulsión de forma inmediata.

Por el contrario, según el artículo 63 bis de la Ley Orgánica de Extranjería, cuando no concurran los supuestos especiales previstos en el artículo 63, la expulsión se tramitará por el procedimiento ordinario, cuya resolución incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, oscilando entre 7 y 30 días, que comenzarán a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución al interesado, sin perjuicio de su prórroga durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales, y de la posibilidad de adoptar medidas cautelares, excepto la de internamiento.

Además, en lo que interesa a la prohibición de entrada, el artículo 11 de la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, únicamente ordena que dicha prohibición acompañe a una decisión de retorno cuando no se haya concedido ningún plazo para la salida voluntaria, o cuando la obligación de retorno no se haya cumplido. En otros casos, las decisiones de retorno podrán ir acompañadas de una prohibición de entrada, pero no resulta obligado.

Por su parte, el artículo 58.3 de la Ley Orgánica de Extranjería permite revocar la prohibición de entrada cuando el extranjero abandona el territorio nacional dentro del plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión.

Pues bien, se está en el caso de que en el momento de su detención, el 24 de julio de 2018, don...estaba indocumentado, pues no se acredita que portara copia de su pasaporte, aunque facilitó su filiación y demás señas de identidad así como la dirección de su domicilio, en..., Madrid.

En tales circunstancias la resolución de iniciación del procedimiento valoró adecuadamente el riesgo de incomparecencia.

Sin embargo, ello se subsanó mediante la documentación aportada con el escrito de alegaciones a la resolución de iniciación, en concreto y en lo que ahora interesa, copia en color de la hoja biográfica su pasaporte; certificado de empadronamiento actualizado a la fecha de su presentación con alta de 25 de junio de 2018, un mes antes de la detención, en el DIRECCION000, de esta ciudad; copias en color de su tarjeta de transporte y de la autorización de residencia de la ciudadana brasileña que identificó como pareja y nómina de esta; y copia del contrato de arrendamiento de la citada vivienda y documento que transferencia del importe de la renta del mes de julio.

Con ello se demostró la veracidad de las señas de identidad que el interesado facilitó en el momento de su detención, su residencia efectiva en el domicilio que designó como propio y, cuando menos, cierta relación de arraigo en nuestro país.

Una vez comprobada la identidad y el domicilio de don Adriano y puesto que no existían indicios de los que pudiera inferirse racionalmente que fuese a evitar o a dificultar su expulsión, ni de que su presencia en España representara un riesgo para el orden público, o la seguridad pública o nacional, el procedimiento preferente debió transformarse en ordinario.

No fue así, y ello nos lleva a concluir que la continuación de la tramitación del expediente sancionador por el procedimiento preferente no se ajustó a derecho y que la orden de expulsión adolece de nulidad según la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2019, rec. 6379/17, Sec. 5ª, cuyo Fundamento Jurídico Cuarto dice así:

"Cuarto.- La cuestión que formula el auto de la sección primera de admisión del recurso de casación, ya ha sido abordada por esta sección quinta en la sentencia de 20 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación 333/2017 .

En la sentencia referenciada, desestimatoria de un recurso de casación interpuesto contra la dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, estimatoria del recurso de apelación formulado contra otra del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de San Sebastián, anulatoria de resolución de la Subdelegación del Gobierno de Guipúzcoa, por la que se impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años, como responsable de una infracción de estancia irregular en España, se aborda en efecto la cuestión que como de interés casacional se expresa en el auto de admisión del recurso que nos ocupa. Los términos del auto de admisión de aquel recurso de casación y del de igual naturaleza dictado en las presentes actuaciones son sustancialmente iguales.

En la reseñada sentencia de 2 de julio de 2018 , sentando como punto de partida que en la de apelación se apreció la existencia en el caso enjuiciado de un riesgo de incomparecencia del allí recurrente, se consideró que la existencia de un déficit en la motivación exteriorizada en el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente constituía una irregularidad no invalidante que no produce indefensión.

Tras trascribir en el fundamento de derecho quinto de la indicada sentencia el artículo 63.1 de la Ley 4/2000 y expresar que la infracción imputada en el caso de autos es la tipificada en el artículo 53.1.a) de la ley, por lo que de conformidad con dicho precepto la tramitación del procedimiento preferente requiere la concurrencia de alguno de los tres supuestos legalmente previsto a tal efecto en el mismo y que la sala de apelación no desconoce las relevantes diferencias en el régimen jurídico previsto para el procedimiento preferente y el ordinario, advierte, seguidamente, que <<[...] mientras para la resolución dictada en primera instancia no hay riesgo de incomparecencia del extranjero incurso en situación irregular, y por tanto no es procedente la aplicación del procedimiento preferente, en cambio, sí que existe el riesgo indicado para la resolución dictada en segunda instancia y, por tanto, ha lugar a la tramitación del caso bajo el procedimiento preferente>>.

Con apoyo en lo expuesto, en el apartado B del mencionado fundamento quinto, se llega a la consideración expuesta en los términos siguientes:

<

Pero, como no nos cansamos de repetir, partiendo de la concurrencia de uno de los supuestos de hecho legalmente previstos determinante de la iniciación del procedimiento por esta vía (en el caso de autos, riesgo de incomparecencia), y sin hacer supuesto ahora de esta cuestión.

Así las cosas, y siendo procedente entonces en todo caso el procedimiento preferente, hemos de coincidir con el criterio sustentado por la Sala de apelación.

Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente.

Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.

Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.

Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante. Así hemos de dar respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que se plantea en el presente recurso; y así también hemos de venir ahora, por tanto, a acordar la desestimación el presente recurso. Lo que no cabe es ir más allá de tales supuestos, y desbordar de dicho modo el marco al que hemos de atenernos para la resolución de este recurso>>.

Más recientemente en sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2018 -recurso de casación 3964/2017 -, sentando igualmente como punto de partida la apreciación por el tribunal a quo de la concurrencia de una de las causas que justifican la aplicación al caso del procedimiento preferente, referíamos que ello suponía haberse sujetado a sus previsiones y que la falta de indicación al inicio del mismo de su aplicación no permitía observar el vicio de nulidad de pleno derecho -fundamento de derecho tercero-. Concluíamos que la falta de indicación o la insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente carece de trascendencia (virtualidad) invalidante -fundamento derecho cuarto-.

Pero en el supuesto ahora enjuiciado no se observa que en la sentencia de apelación se hubiera apreciado un riesgo de incomparecencia del recurrente ni ninguna otra de las circunstancias que habilitan para seguir el procedimiento preferente. Tampoco en la sentencia dictada en primera instancia.

Lo que se sostiene en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Bilbao, en pro a la utilización del procedimiento preferente es que no ocasionó indefensión al no impedir al recurrente la presentación de alegaciones al acuerdo de iniciación, al habérsele dado trámite de audiencia y al haber alegado nuevamente de forma extensa contra la propuesta de resolución.

No hay mención alguna en la sentencia del Juzgado que haga referencia a la concurrencia de alguna de las circunstancias que el artículo 63.1 de la ley 4/2000 exige para el seguimiento del procedimiento preferente.

Es más, cuando a mayor abundamiento se añade en la sentencia de primera instancia que conforme al artículo 234 del Reglamento de la ley Orgánica de Extranjería , <<[...] la tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizará por el procedimiento preferente, entre otros supuestos, cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 472000>>, no está teniendo en cuenta el juzgador la reforma que de dicha ley se lleva a efecto por la Ley Orgánica 2/2009, de aplicación al supuesto de autos, en la que, entre otras modificaciones, se varía el artículo 63 , quedando fuera del procedimiento preferente la infracción prevista en el artículo 53.1.a ), salvo la concurrencia de las circunstancias previstas en el indicado artículo 63.

Tampoco en la sentencia resolutoria de la apelación se contiene reconocimiento de que concurre alguna de las circunstancias previstas en el artículo 63, habilitantes para el seguimiento del procedimiento preferente por la infracción contemplada en el artículo 53.1.a)

Si bien en ella se reconoce que el procedimiento preferente se supedita en el supuesto de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) a la concurrencia de las circunstancias prevenidas en el artículo 63, no se contempla reconocimiento expreso sobre esa concurrencia.

Se afirma en el fundamento de derecho tercero que hemos trascrito que la resolución administrativa carece de motivación que justifique la tramitación del procedimiento preferente, y exterioriza una serie de circunstancias de las que no se infiere la concurrencia de alguna de las previstas en el artículo 63.

Ni se infiere la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 63 del hecho de que el procedimiento se incoara el 28 de septiembre de 2015, en virtud de denuncia del Centro Penitenciario de Basauri, en el que el recurrente, el 23 de julio de 2015, estaba cumpliendo condena por una pena de nueve meses de prisión, ni se infiere tampoco de que continuara en el centro penitenciario el 1 de enero de 2016, ni de que se le concediera la medida cautelar de suspensión en febrero de 2016, ni de que se pueda entender que la pena estaba cumplida el 15 de junio de 2016, fecha de la celebración de la vista.

Incoándose el expediente el 28 de septiembre de 2015, fecha en que el recurrente se encuentra en prisión, y finalizado con la resolución de expulsión impugnada en vía jurisdiccional el 14 de diciembre de 2015, fecha esta última en la que aún continuaba en prisión, es claro que no concurría ninguna de las circunstancias que el artículo 63 prevé como habilitantes para seguir el procedimiento preferente en infracciones tipificadas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53: estancia irregular en España.

Estando en prisión, ni había riesgo de incomparecencia ni cabe pensar en que el recurrente tratara de evitar o dificultar su expulsión, ni que representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

El que se le concediera la medida cautelar de suspensión en febrero de 2016 y el que la pena se encontrara cumplida a la fecha de la vista (15 de junio de 2016), para nada justifica el seguimiento del procedimiento preferente, en cuanto se trata de circunstancias posteriores en el tiempo ya no solo con respecto a la incoación del expediente sino también con respecto a su finalización.

En consecuencia, en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, debemos decir que la falta de justificación de inicio del procedimiento previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión, pero que ello no es así cuando, como sucede en el caso enjuiciado, no concurren las circunstancias exigidas en el precepto de mención como habilitadoras del indicado procedimiento, pues en estos supuestos el seguimiento de tal procedimiento supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora.

Por ello, y de conformidad con todo lo razonado, procede el acogimiento del recurso, casar la sentencia recurrida y, con estimación del recurso contencioso administrativo, anular la resolución recurrida".

Así las cosas, habiéndose acreditado en este caso que no concurrían las circunstancias legales que habilitan la continuación y resolución del expediente de expulsión por el cauce del procedimiento preferente, que debió transformarse en ordinario sin haber sido así, es obligado acoger el motivo de recurso y concluir que tanto el trámite continuado como la resolución sancionadora adolecen de invalidez, por lo que es procedente estimar la apelación, sin necesidad de examinar y resolver los demás motivos de recurso, y estimar también el recurso contencioso administrativo, anulando la orden de expulsión y acordando que la presente resolución se haga constar en los registros y bases de datos correspondientes, aunque es obvio que no procede declarar el derecho del apelante a residir en nuestro país, dado que no consta que se le haya concedido autorización de residencia."

En las citadas sentencias adoptamos la decisión de revocar la sentencia apelada, y estimando el recurso contencioso administrativo, anulamos la resolución administrativa recurrida acordando su anotación en los correspondientes archivos policiales y administrativos.

En el caso ahora examinado si bien en un inicio resultaba procedente el procedimiento preferente por falta de documentación e identificación del interesado, y ausencia de la acreditación de su domicilio, ante la acreditación de tales circunstancias, debió de transformarse en procedimiento ordinario. Si bien, contrariamente a lo expresado por el apelante, el procedimiento preferente no resultaba inadecuado en un inicio, lo fue posteriormente comprobadas las circunstancias del interesado y la prueba documental aportada. Como decíamos en nuestras sentencias la elección del procedimiento no es inocua porque el artículo 63 de la Ley Orgánica de extranjería dispone que en estos supuestos no procederá la concesión del período de salida voluntaria, debiendo ejecutarse la orden de expulsión de forma inmediata.

Según los artículos 63, 63 bis y 64 de dicha Ley Orgánica, en la redacción que les fue dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, será de aplicación el procedimiento preferente cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

Por el contrario, según el artículo 63 bis de la Ley Orgánica de Extranjería, cuando no concurran los supuestos especiales previstos en el artículo 63, la expulsión se tramitará por el procedimiento ordinario, cuya resolución incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, oscilando entre 7 y 30 días, que comenzarán a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución al interesado, sin perjuicio de su prórroga durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales, y de la posibilidad de adoptar medidas cautelares, excepto la de internamiento.

Además, en lo que interesa a la prohibición de entrada, el artículo 11 de la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, únicamente ordena que dicha prohibición acompañe a una decisión de retorno cuando no se haya concedido ningún plazo para la salida voluntaria, o cuando la obligación de retorno no se haya cumplido. En otros casos, las decisiones de retorno podrán ir acompañadas de una prohibición de entrada, pero no resulta obligado.

Por su parte, el artículo 58.3 de la Ley Orgánica de Extranjería permite revocar la prohibición de entrada cuando el extranjero abandona el territorio nacional dentro del plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión.

Pues bien, en este caso, en el momento de la detención el aquí apelante estaba indocumentado, pues no se acredita que portara copia de su pasaporte, aunque facilitó su filiación y demás señas de identidad así como la dirección de su domicilio. En tales circunstancias la resolución de iniciación del procedimiento valoró adecuadamente el riesgo de incomparecencia. Sin embargo, ello se subsanó mediante la documentación aportada con los escritos de alegaciones a la resolución de iniciación. Con ello se demostró la veracidad de las señas de identidad que el interesado facilitó en el momento de su detención, su residencia efectiva en el domicilio que designó como propio y, cuando menos, cierta relación de arraigo en nuestro país.

Una vez comprobada la identidad y el domicilio y puesto que no existían indicios de los que pudiera inferirse racionalmente que fuese a evitar o a dificultar su expulsión, ni de que su presencia en España representara un riesgo para el orden público, o la seguridad pública o nacional, el procedimiento preferente debió transformarse en ordinario. No fue así, y ello nos lleva a concluir que la continuación de la tramitación del expediente sancionador por el procedimiento preferente no se ajustó a derecho y que la orden de expulsión adolece de nulidad según la doctrina declarada en la STS de 5 de febrero de 2019, citada mas arriba.

Procede, por tanto, acordar la anulación de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 12 de abril de 2023, dictada en el expediente nº NUM000, que acordó la expulsión del aquí apelante del territorio nacional, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

La estimación del recurso apelación por dicho motivo determina que sea innecesario analizar el motivo que, con carácter subsidiario, ha sido esgrimido por el apelante, si bien ha de ponerse de relieve que el decreto de expulsión se limita a afirmar la situación de irregularidad de la residencia en España del recurrente, en el sentido de que dicha situación es constitutiva de una infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de extranjería, sin añadir referencia a algún elemento negativo.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

PRIMERO.- Don Jorge, nacional de Colombia, interpone recurso de apelación contra la sentencia de 20 de diciembre de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 321/2023, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo por él interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 12 de abril de 2023, dictada en el expediente nº NUM000, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

La citada sentencia de 20 de diciembre de 2024 estimó parcialmente el recurso, anuló la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 12 de abril de 2023 por estimar que no es conforme a derecho, y ordenó la retroacción de actuaciones para que la administración realice "una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en el demandante, tomando como referencia todas las alegaciones presentadas en su momento por el interesado, los días 1 y 17 de marzo de 2023 (que figuran recogidas en el escrito de demanda), a fin de motivar la decisión que finalmente deba adoptarse en una nueva Resolución que contemple esa situación".

Las consideraciones en atención a las cuales la sentencia apelada adoptó dicha decisión aparecen reflejadas en el segundo de sus fundamentos de derecho, en los siguientes términos:

"SEGUNDO.- La parte actora alega que no se han valorado las circunstancias y pruebas aportadas en su escrito inicial de alegaciones y de ampliación respecto al acuerdo inicial del procedimiento de expulsión.

En este sentido, el demandante afirma que presentó en tiempo y forma un escrito de alegaciones y una ampliación al mismo. Este escrito no consta incorporado al expediente administrativo, por lo que el Antecedente de Hecho Tercero de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 12 de abril de 2023, señala textualmente que "en el plazo concedido al efecto no se han presentado escrito de alegaciones (...)".

Sin embargo, se ha aportado en el escrito de demanda unas alegaciones presentadas electrónicamente ante la Administración, el día 1 de marzo de 2023, a las 00:05 horas (documento número 3), así como una ampliación presentada también electrónicamente ante el día 17 de marzo de 2023, a las 13:09 horas (documento número 4), constando en ambas tanto el nombre del ahora demandante, como el de su representante (el Letrado interviniente en esta causa).

En consecuencia, puede admitirse la tesis de la parte actora de que presentó escrito de alegaciones en tiempo y forma y ampliación al mismo, que, sin embargo, no ha sido tenido en cuenta por la Administración al dictar la resolución de expulsión ahora impugnada. En la medida que las alegaciones presentadas por la parte actora no han sido tenidas en cuenta, puede considerarse que la motivación de la expulsión ha sido incompleta e insuficiente, lo que debe ocasionar su anulación.

Ese hecho no es un mero error tipográfico, por lo que no nos hallamos ante el supuesto previsto en el artículo 109.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sino ante una omisión procedimental trascendental y que influye directamente en la decisión adoptada por la Administración demandada. La doctrina jurisprudencial respecto de la interpretación del actual artículo 109.2 de la Ley 39/2015 (que toma como referencia el antiguo artículo 105.2 de la Ley 30/1992), puede tomar como referencia la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2006, en donde se afirma lo siguiente:

"La jurisprudencia de esta Sala como expone el motivo viene realizando una interpretación del error material que puede resumirse o compendiarse del siguiente modo: el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose "prima facie" por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas, o transcripciones de documentos, que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierta, que sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables, que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos, que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica), que no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto oficio, encubrir de su potestad rectificatoria de una auténtica revisión, y que se aplique con profundo criterio restrictivo.

En este sentido la Sentencia de treinta y uno de octubre de dos mil expuso que "no puede, pues, calificarse como error material de un acto administrativo, cuando la rectificación del mismo, implique un juicio valorativo, o cuando represente claramente una alteración del sentido del acto, de tal modo que si la rectificación implica en realidad, un sentido y alcance contrario o diferente del acto originario, modificando su contenido en la descripción y valoración de datos, la rectificación se convierte en realidad en revocación de oficio que requiere el procedimiento especifico de los arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo , - sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero y 25 de mayo de 1990 , 16 de noviembre de 1998 y 9 de diciembre de 1999 " .

Y la STS 16-11-98 (Pte. Sr. Enríquez Sancho) que recuerda la constante doctrina jurisprudencial al respecto afirmando que: "el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose "prima facie" por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias:

1) Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas operaciones aritméticas, o transcripciones de documentos.

2) Que el error se aprecie teniendo que cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte.

3) Que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables.

4) Que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos.

5) Que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica).

6) Que no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobres bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión.

7) Que se aplique con un hondo criterio restrictivo".

En el supuesto ahora enjuiciado no nos hallamos ante un mero error material, de hecho o aritmético.

Por lo tanto, procede anular la resolución impugnada en este proceso, estimando parcialmente el presente recurso y ordenar la retroacción de actuaciones a fin de que la Administración pueda hacer una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en el demandante, tomando como referencia todas las alegaciones presentadas en su momento por el interesado, los días 1 y 17 de marzo de 2023 (que figuran recogidas en el escrito de demanda), a fin de motivar la decisión que finalmente deba adoptarse en una nueva resolución que contemple esa situación. La omisión procedimental que acaba de señalarse no es una causa de nulidad del artículo 47 de la Ley 39/2015 (que el demandante no ha identificado ni acreditado adecuadamente), sino de anulabilidad del artículo 48 de la norma citada.

Esa anulación de la resolución impugnada y la retroacción así acordada hace innecesario enjuiciar el resto de alegaciones planteadas por la parte actora."

SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional el apelante suplicando en su recurso de apelación que "se proceda a dictar sentencia por la que, revocando la de instancia, se declare la nulidad del acuerdo de inicio de procedimiento de expulsión con tramitación preferente y en su consecuencia del todo el procedimiento sancionador, subsidiariamente sea anulada la resolución y archivado el procedimiento de expulsión por falta de causa."

Se opone a dicha pretensión la administración demandada quien solicita la confirmación de la sentencia apelada.

Don Jorge ha recurrido en apelación la citada sentencia alegando la infracción del procedimiento, no concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 234 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, para la aplicación del procedimiento preferente sancionador. Considera que se ha infringido el procedimiento procedente, y que la sentencia debería haber efectuado un pronunciamiento sobre la nulidad del acuerdo de incoación del expediente; considera que la sentencia debería haber concluido declarando la nulidad de todo lo actuado. Cita la sentencia de 30/9/2019, de dictada por esta sala y sección, en el recurso de apelación 42/2019, que afirma resuelve un caso idéntico, y que en el presente caso debería conllevar la declaración de nulidad del acuerdo de incoación y del procedimiento sancionador.

Subsidiariamente y para el caso de que no fuera estimado dicho motivo, alega la improcedencia de la sanción de expulsión por falta de proporcionalidad de la misma. Alega que vive en España desde el año 2022 en compañía de su pareja, quien tiene permiso de residencia en España de larga duración, que tiene domicilio conocido y que no concurre en su contra hecho negativo alguno, ni tampoco lo dice el decreto de expulsión.

Por su parte, el abogado del Estado, en su escrito de oposición al recurso de apelación, manifiesta que acepta el relato fáctico y el fundamento jurídico de la sentencia recurrida "en la que el Juez a quo aprecia que en la vía administrativa la Delegación del Gobierno no tuvo en cuenta ciertas alegaciones y pruebas presentadas por el actor en el trámite de audiencia, por lo que el Juzgador estima que concurre un motivo de anulabilidad (no de nulidad radical, al no concurrir ninguno de los supuestos tasados por el Art. 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre ) y, en consecuencia, estimando parcialmente el recurso de apelación, ordena la retroacción de actuaciones para que la administración valore tales alegatos y documental y dicte nueva resolución imponiendo la sanción de expulsión o, de no hallar circunstancias agravatorias, la procedente multa con advertencia de salida voluntaria del país."

Considera que el procedimiento preferente resultaba adecuado, al menos en el inicio, dado que el recurrente se hallaba indocumentado, y no fue hasta el trámite de audiencia cuando presentó copia de su pasaporte, tal como resulta de la documental aportada por el actor y lo que afirma en la apelación (su página 9, punto 1); dice que el procedimiento preferente se atiene al supuesto más común de los que considera el articulo 63 de la LO 4/2000, es decir, que exista riesgo de incomparecencia, pues se ignora la verdadera identidad y el lugar de residencia física del expedientado, quien presentó el pasaporte posteriormente; considera que una hipotética aplicación indebida del articulo 63 de la LOEX, sólo producirá la anulabilidad cuando el defecto formal ha supuesto una efectiva privación para la parte de facultades para alegar y probar lo conducente a su derecho, lo cual no ha sucedido aquí, a la vista de la copiosa documental y alegaciones que presentó el actor en la vía administrativa. Para el caso de entrar en el analisis de las alegaciones que, en cuanto al fondo, realiza el apelante, considera que procedería desestimar el recurso al resultar procedente la expulsión decretada administrativamente.

TERCERO.- Teniendo cuenta los motivos de impugnación formulados por el apelante contra la sentencia apelada al defender que la sentencia apelada debió de anular la resolución administrativa recurrida (así como el acuerdo de incoación del procedimiento de expulsión) en lugar de acordar retrotraer el procedimiento administrativo (a fin de que la administración pudiera pronunciarse y responder a las alegaciones formuladas por el interesado, que fueron oportunamente presentadas durante la tramitación del procedimiento de expulsión), hemos de comenzar por analizar dicho motivo de impugnación formulado con carácter principal habida cuenta de que el apelante formula con carácter subsidiario (esto es, para el caso de que no fuera estimado dicho motivo) un segundo motivo de impugnación basado en la quiebra del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción pues el acto administrativo recurrido no contiene circunstancia negativa o agravante de la responsabilidad, que permita calificar como proporcionada la sanción de expulsión.

Por tanto, analizaremos en primer lugar si, como defiende el apelante, la sentencia debió de haber anulado el acto administrativo íntegramente, sin acordar retrotraer el procedimiento administrativo, y solo para el caso de que no proceda estimar dicho motivo de impugnación procederá analizar el motivo alegado subsidiariamente por el apelante relativo a la vulneración del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción por no contener el decreto de expulsión dato negativo o agravante que justifique dicha sanción.

Avanzamos que procederá estimar dicho motivo de impugnación pues, valorados los motivos alegados por el recurrente en su escrito de alegaciones, así como de ampliación, y documentación aportada, la respuesta procedente no debió de ser la de estimar parcialmente el recurso y retrotraer para dar oportunidad a la administración de acomodar su respuesta valorando las alegaciones de dicho escrito y documentación aportada, sino la de estimar totalmente y anular el acto administrativo recurrido.

Como pone de relieve el apelante tal es la postura que viene sosteniendo esta sala y sección en las ocasiones en las que hemos tenido oportunidad de pronunciarnos sobre este tema, esto es, la relevancia de la tramitación del procedimiento de expulsión por los trámites de procedimiento ordinario, o del procedimiento preferente, o, en su caso, del cambio del procedimiento que hubiera sido iniciado por la administración en la tramitación del procedimiento de expulsión, para aquellos casos en los que durante la tramitación del mismo se hubiera constatado su improcedencia. Así nos hemos pronunciado en la sentencia de 30 de septiembre de 2019, dictada en el recurso de apelación 542/2019, citada por el apelante en su recurso de apelación (y, en parte, transcrita), y en la sentencia de 22 de enero de 2020, dictada en el recurso de apelación número 878/2019, entre otras.

La sentencia apelada ha considerado acreditado que el recurrente presentó, en tiempo y forma, escrito de alegaciones así como una ampliación al mismo, y que, sin embargo, dicho escrito no consta incorporado al expediente administrativo, por lo que la resolución que puso fin al expediente sancionador de 12 de abril de 2023, señaló que en el plazo concedido el interesado no había presentado alegaciones.

La acreditación de que el recurrente presentó alegaciones se deriva de la documentación aportada por el actor con la demanda, acreditativas de que las alegaciones fueron presentadas electrónicamente ante la Administración el día 1 de marzo de 2023, a las 00:05 horas (documento número 3), y la ampliación también electrónicamente el día 17 de marzo de 2023, a las 13:09 horas (documento número 4). Así concluye la sentencia apelada que califica dicho error de omisión procedimental trascendental que influye directamente en la decisión adoptada por la Administración demandada.

La consecuencia que la sentencia apelada anula a dicha omisión procedimental no es, sin embargo, la estimación íntegra del recurso y la anulación de la resolución impugnada, si no la estimación parcial del recurso, ordenando la retroacción de actuaciones a fin de que la Administración valore las circunstancias concurrentes en el demandante, tomando en consideración las presentadas por el interesado los días 1 y 17 de marzo de 2023 (que figuran recogidas en el escrito de demanda), y a fin de motivar la decisión que ponga fin al procedimiento. Califica dicha comisión como circunstancia de anulabilidad del acto administrativo.

Esta sala comparte las consideraciones expresadas en la sentencia apelada relativas a la transcendencia que en un caso como el presente puede tener la omisión de la toma en consideración de las alegaciones formuladas por el interesado, así como la documentación acompañada a las mismas, en el seno del procedimiento administrativo sancionador. En el presente caso así acontece pues el decreto de expulsión no ha tenido en consideración las alegaciones formuladas por el recurrente quien en fase jurisdiccional ha demostrado la presentación de un primer escrito de alegaciones, así como de un escrito adicional de alegaciones, acompañado de la documentación que estimó necesaria. La sentencia apelada ha concluido que ambos escritos de alegaciones fueron presentados dentro del plazo que le fue conferido al efecto al interesado, lo cual no resulta repartido en esta instancia jurisdiccional.

La relevancia de las alegaciones presentadas por el recurrente frente al acuerdo de incoación del procedimiento sancionador de expulsión, así como de la documentación acompañada a dichos escritos, no cabe duda de que se ha considerado relevante por la sentencia de instancia pues en el caso de que las alegaciones presentadas, y documentación acompañada, resultara irrelevante, intrascendente, o inocua, la consecuencia de la ausencia de valoración, hubiera sido diferente. Como afirma el abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación podría tratarse de una mera irregularidad no invalidante.

Sin embargo, hemos de discrepar de la interpretación que de las consecuencias de dicha omisión concluye la sentencia apelada, pues no es posible soslayar los motivos invocados por el interesado en sus escritos de alegaciones ni la documentación acompañada a ambos escritos. El derecho de defensa así como de tutela judicial efectiva imponen una respuesta diferente teniendo cuenta que en dichos escritos de alegaciones venía a plantear la incorrección del procedimiento de expulsión por los trámites de procedimiento preferente, por considerar más adecuado el procedimiento ordinario, acompañando documentación que resulta acreditativa de la ausencia de circunstancias habilitantes para la prosecución del procedimiento por dichos trámites. En el caso de acordar la retroacción del procedimiento a fin de que la administración pudiera valorar las alegaciones del aquí apelante, así como la documentación aportada, obligaría al aquí apelante a esperar y atender a la resolución que, de nuevo, pusiera fin a dicho procedimiento, para, en su caso, interponer el recurso administrativo o jurisdiccional, lo que implicaría una dilación innecesaria.

En relación con la relevancia que pudiera tener en estos casos la tramitación del procedimiento administrativo por los trámites del procedimiento ordinario del procedimiento preferente, esta sala y sección se ha pronunciado en numerosas ocasiones. Hemos sostenido en nuestras sentencias, entre otras, la sentencia de 30 de septiembre de 2019, dictada en el recurso de apelación 542/2019, citada por el apelante, y la sentencia de 22 de enero de 2020, dictada en el recurso de apelación número 878/2019:

"La responsabilidad administrativa por la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social puede exigirse tanto por vía del procedimiento ordinario como del preferente, según concurran, o no, las circunstancias contempladas en el artículo 63.1 de la Ley Orgánica citada.

Según los artículos 63, 63 bis y 64 de dicha Ley Orgánica, en la redacción que les fue dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, será de aplicación el procedimiento preferente cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

La elección de este procedimiento no es inocua porque el antedicho artículo 63 dispone que en estos supuestos no procederá la concesión del período de salida voluntaria, debiendo ejecutarse la orden de expulsión de forma inmediata.

Por el contrario, según el artículo 63 bis de la Ley Orgánica de Extranjería, cuando no concurran los supuestos especiales previstos en el artículo 63, la expulsión se tramitará por el procedimiento ordinario, cuya resolución incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, oscilando entre 7 y 30 días, que comenzarán a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución al interesado, sin perjuicio de su prórroga durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales, y de la posibilidad de adoptar medidas cautelares, excepto la de internamiento.

Además, en lo que interesa a la prohibición de entrada, el artículo 11 de la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, únicamente ordena que dicha prohibición acompañe a una decisión de retorno cuando no se haya concedido ningún plazo para la salida voluntaria, o cuando la obligación de retorno no se haya cumplido. En otros casos, las decisiones de retorno podrán ir acompañadas de una prohibición de entrada, pero no resulta obligado.

Por su parte, el artículo 58.3 de la Ley Orgánica de Extranjería permite revocar la prohibición de entrada cuando el extranjero abandona el territorio nacional dentro del plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión.

Pues bien, se está en el caso de que en el momento de su detención, el 24 de julio de 2018, don...estaba indocumentado, pues no se acredita que portara copia de su pasaporte, aunque facilitó su filiación y demás señas de identidad así como la dirección de su domicilio, en..., Madrid.

En tales circunstancias la resolución de iniciación del procedimiento valoró adecuadamente el riesgo de incomparecencia.

Sin embargo, ello se subsanó mediante la documentación aportada con el escrito de alegaciones a la resolución de iniciación, en concreto y en lo que ahora interesa, copia en color de la hoja biográfica su pasaporte; certificado de empadronamiento actualizado a la fecha de su presentación con alta de 25 de junio de 2018, un mes antes de la detención, en el DIRECCION000, de esta ciudad; copias en color de su tarjeta de transporte y de la autorización de residencia de la ciudadana brasileña que identificó como pareja y nómina de esta; y copia del contrato de arrendamiento de la citada vivienda y documento que transferencia del importe de la renta del mes de julio.

Con ello se demostró la veracidad de las señas de identidad que el interesado facilitó en el momento de su detención, su residencia efectiva en el domicilio que designó como propio y, cuando menos, cierta relación de arraigo en nuestro país.

Una vez comprobada la identidad y el domicilio de don Adriano y puesto que no existían indicios de los que pudiera inferirse racionalmente que fuese a evitar o a dificultar su expulsión, ni de que su presencia en España representara un riesgo para el orden público, o la seguridad pública o nacional, el procedimiento preferente debió transformarse en ordinario.

No fue así, y ello nos lleva a concluir que la continuación de la tramitación del expediente sancionador por el procedimiento preferente no se ajustó a derecho y que la orden de expulsión adolece de nulidad según la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2019, rec. 6379/17, Sec. 5ª, cuyo Fundamento Jurídico Cuarto dice así:

"Cuarto.- La cuestión que formula el auto de la sección primera de admisión del recurso de casación, ya ha sido abordada por esta sección quinta en la sentencia de 20 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación 333/2017 .

En la sentencia referenciada, desestimatoria de un recurso de casación interpuesto contra la dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, estimatoria del recurso de apelación formulado contra otra del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de San Sebastián, anulatoria de resolución de la Subdelegación del Gobierno de Guipúzcoa, por la que se impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años, como responsable de una infracción de estancia irregular en España, se aborda en efecto la cuestión que como de interés casacional se expresa en el auto de admisión del recurso que nos ocupa. Los términos del auto de admisión de aquel recurso de casación y del de igual naturaleza dictado en las presentes actuaciones son sustancialmente iguales.

En la reseñada sentencia de 2 de julio de 2018 , sentando como punto de partida que en la de apelación se apreció la existencia en el caso enjuiciado de un riesgo de incomparecencia del allí recurrente, se consideró que la existencia de un déficit en la motivación exteriorizada en el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente constituía una irregularidad no invalidante que no produce indefensión.

Tras trascribir en el fundamento de derecho quinto de la indicada sentencia el artículo 63.1 de la Ley 4/2000 y expresar que la infracción imputada en el caso de autos es la tipificada en el artículo 53.1.a) de la ley, por lo que de conformidad con dicho precepto la tramitación del procedimiento preferente requiere la concurrencia de alguno de los tres supuestos legalmente previsto a tal efecto en el mismo y que la sala de apelación no desconoce las relevantes diferencias en el régimen jurídico previsto para el procedimiento preferente y el ordinario, advierte, seguidamente, que <<[...] mientras para la resolución dictada en primera instancia no hay riesgo de incomparecencia del extranjero incurso en situación irregular, y por tanto no es procedente la aplicación del procedimiento preferente, en cambio, sí que existe el riesgo indicado para la resolución dictada en segunda instancia y, por tanto, ha lugar a la tramitación del caso bajo el procedimiento preferente>>.

Con apoyo en lo expuesto, en el apartado B del mencionado fundamento quinto, se llega a la consideración expuesta en los términos siguientes:

<

Pero, como no nos cansamos de repetir, partiendo de la concurrencia de uno de los supuestos de hecho legalmente previstos determinante de la iniciación del procedimiento por esta vía (en el caso de autos, riesgo de incomparecencia), y sin hacer supuesto ahora de esta cuestión.

Así las cosas, y siendo procedente entonces en todo caso el procedimiento preferente, hemos de coincidir con el criterio sustentado por la Sala de apelación.

Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente.

Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.

Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.

Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante. Así hemos de dar respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que se plantea en el presente recurso; y así también hemos de venir ahora, por tanto, a acordar la desestimación el presente recurso. Lo que no cabe es ir más allá de tales supuestos, y desbordar de dicho modo el marco al que hemos de atenernos para la resolución de este recurso>>.

Más recientemente en sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2018 -recurso de casación 3964/2017 -, sentando igualmente como punto de partida la apreciación por el tribunal a quo de la concurrencia de una de las causas que justifican la aplicación al caso del procedimiento preferente, referíamos que ello suponía haberse sujetado a sus previsiones y que la falta de indicación al inicio del mismo de su aplicación no permitía observar el vicio de nulidad de pleno derecho -fundamento de derecho tercero-. Concluíamos que la falta de indicación o la insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente carece de trascendencia (virtualidad) invalidante -fundamento derecho cuarto-.

Pero en el supuesto ahora enjuiciado no se observa que en la sentencia de apelación se hubiera apreciado un riesgo de incomparecencia del recurrente ni ninguna otra de las circunstancias que habilitan para seguir el procedimiento preferente. Tampoco en la sentencia dictada en primera instancia.

Lo que se sostiene en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Bilbao, en pro a la utilización del procedimiento preferente es que no ocasionó indefensión al no impedir al recurrente la presentación de alegaciones al acuerdo de iniciación, al habérsele dado trámite de audiencia y al haber alegado nuevamente de forma extensa contra la propuesta de resolución.

No hay mención alguna en la sentencia del Juzgado que haga referencia a la concurrencia de alguna de las circunstancias que el artículo 63.1 de la ley 4/2000 exige para el seguimiento del procedimiento preferente.

Es más, cuando a mayor abundamiento se añade en la sentencia de primera instancia que conforme al artículo 234 del Reglamento de la ley Orgánica de Extranjería , <<[...] la tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizará por el procedimiento preferente, entre otros supuestos, cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 472000>>, no está teniendo en cuenta el juzgador la reforma que de dicha ley se lleva a efecto por la Ley Orgánica 2/2009, de aplicación al supuesto de autos, en la que, entre otras modificaciones, se varía el artículo 63 , quedando fuera del procedimiento preferente la infracción prevista en el artículo 53.1.a ), salvo la concurrencia de las circunstancias previstas en el indicado artículo 63.

Tampoco en la sentencia resolutoria de la apelación se contiene reconocimiento de que concurre alguna de las circunstancias previstas en el artículo 63, habilitantes para el seguimiento del procedimiento preferente por la infracción contemplada en el artículo 53.1.a)

Si bien en ella se reconoce que el procedimiento preferente se supedita en el supuesto de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) a la concurrencia de las circunstancias prevenidas en el artículo 63, no se contempla reconocimiento expreso sobre esa concurrencia.

Se afirma en el fundamento de derecho tercero que hemos trascrito que la resolución administrativa carece de motivación que justifique la tramitación del procedimiento preferente, y exterioriza una serie de circunstancias de las que no se infiere la concurrencia de alguna de las previstas en el artículo 63.

Ni se infiere la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 63 del hecho de que el procedimiento se incoara el 28 de septiembre de 2015, en virtud de denuncia del Centro Penitenciario de Basauri, en el que el recurrente, el 23 de julio de 2015, estaba cumpliendo condena por una pena de nueve meses de prisión, ni se infiere tampoco de que continuara en el centro penitenciario el 1 de enero de 2016, ni de que se le concediera la medida cautelar de suspensión en febrero de 2016, ni de que se pueda entender que la pena estaba cumplida el 15 de junio de 2016, fecha de la celebración de la vista.

Incoándose el expediente el 28 de septiembre de 2015, fecha en que el recurrente se encuentra en prisión, y finalizado con la resolución de expulsión impugnada en vía jurisdiccional el 14 de diciembre de 2015, fecha esta última en la que aún continuaba en prisión, es claro que no concurría ninguna de las circunstancias que el artículo 63 prevé como habilitantes para seguir el procedimiento preferente en infracciones tipificadas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53: estancia irregular en España.

Estando en prisión, ni había riesgo de incomparecencia ni cabe pensar en que el recurrente tratara de evitar o dificultar su expulsión, ni que representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

El que se le concediera la medida cautelar de suspensión en febrero de 2016 y el que la pena se encontrara cumplida a la fecha de la vista (15 de junio de 2016), para nada justifica el seguimiento del procedimiento preferente, en cuanto se trata de circunstancias posteriores en el tiempo ya no solo con respecto a la incoación del expediente sino también con respecto a su finalización.

En consecuencia, en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, debemos decir que la falta de justificación de inicio del procedimiento previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión, pero que ello no es así cuando, como sucede en el caso enjuiciado, no concurren las circunstancias exigidas en el precepto de mención como habilitadoras del indicado procedimiento, pues en estos supuestos el seguimiento de tal procedimiento supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora.

Por ello, y de conformidad con todo lo razonado, procede el acogimiento del recurso, casar la sentencia recurrida y, con estimación del recurso contencioso administrativo, anular la resolución recurrida".

Así las cosas, habiéndose acreditado en este caso que no concurrían las circunstancias legales que habilitan la continuación y resolución del expediente de expulsión por el cauce del procedimiento preferente, que debió transformarse en ordinario sin haber sido así, es obligado acoger el motivo de recurso y concluir que tanto el trámite continuado como la resolución sancionadora adolecen de invalidez, por lo que es procedente estimar la apelación, sin necesidad de examinar y resolver los demás motivos de recurso, y estimar también el recurso contencioso administrativo, anulando la orden de expulsión y acordando que la presente resolución se haga constar en los registros y bases de datos correspondientes, aunque es obvio que no procede declarar el derecho del apelante a residir en nuestro país, dado que no consta que se le haya concedido autorización de residencia."

En las citadas sentencias adoptamos la decisión de revocar la sentencia apelada, y estimando el recurso contencioso administrativo, anulamos la resolución administrativa recurrida acordando su anotación en los correspondientes archivos policiales y administrativos.

En el caso ahora examinado si bien en un inicio resultaba procedente el procedimiento preferente por falta de documentación e identificación del interesado, y ausencia de la acreditación de su domicilio, ante la acreditación de tales circunstancias, debió de transformarse en procedimiento ordinario. Si bien, contrariamente a lo expresado por el apelante, el procedimiento preferente no resultaba inadecuado en un inicio, lo fue posteriormente comprobadas las circunstancias del interesado y la prueba documental aportada. Como decíamos en nuestras sentencias la elección del procedimiento no es inocua porque el artículo 63 de la Ley Orgánica de extranjería dispone que en estos supuestos no procederá la concesión del período de salida voluntaria, debiendo ejecutarse la orden de expulsión de forma inmediata.

Según los artículos 63, 63 bis y 64 de dicha Ley Orgánica, en la redacción que les fue dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, será de aplicación el procedimiento preferente cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

Por el contrario, según el artículo 63 bis de la Ley Orgánica de Extranjería, cuando no concurran los supuestos especiales previstos en el artículo 63, la expulsión se tramitará por el procedimiento ordinario, cuya resolución incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, oscilando entre 7 y 30 días, que comenzarán a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución al interesado, sin perjuicio de su prórroga durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales, y de la posibilidad de adoptar medidas cautelares, excepto la de internamiento.

Además, en lo que interesa a la prohibición de entrada, el artículo 11 de la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, únicamente ordena que dicha prohibición acompañe a una decisión de retorno cuando no se haya concedido ningún plazo para la salida voluntaria, o cuando la obligación de retorno no se haya cumplido. En otros casos, las decisiones de retorno podrán ir acompañadas de una prohibición de entrada, pero no resulta obligado.

Por su parte, el artículo 58.3 de la Ley Orgánica de Extranjería permite revocar la prohibición de entrada cuando el extranjero abandona el territorio nacional dentro del plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión.

Pues bien, en este caso, en el momento de la detención el aquí apelante estaba indocumentado, pues no se acredita que portara copia de su pasaporte, aunque facilitó su filiación y demás señas de identidad así como la dirección de su domicilio. En tales circunstancias la resolución de iniciación del procedimiento valoró adecuadamente el riesgo de incomparecencia. Sin embargo, ello se subsanó mediante la documentación aportada con los escritos de alegaciones a la resolución de iniciación. Con ello se demostró la veracidad de las señas de identidad que el interesado facilitó en el momento de su detención, su residencia efectiva en el domicilio que designó como propio y, cuando menos, cierta relación de arraigo en nuestro país.

Una vez comprobada la identidad y el domicilio y puesto que no existían indicios de los que pudiera inferirse racionalmente que fuese a evitar o a dificultar su expulsión, ni de que su presencia en España representara un riesgo para el orden público, o la seguridad pública o nacional, el procedimiento preferente debió transformarse en ordinario. No fue así, y ello nos lleva a concluir que la continuación de la tramitación del expediente sancionador por el procedimiento preferente no se ajustó a derecho y que la orden de expulsión adolece de nulidad según la doctrina declarada en la STS de 5 de febrero de 2019, citada mas arriba.

Procede, por tanto, acordar la anulación de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 12 de abril de 2023, dictada en el expediente nº NUM000, que acordó la expulsión del aquí apelante del territorio nacional, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

La estimación del recurso apelación por dicho motivo determina que sea innecesario analizar el motivo que, con carácter subsidiario, ha sido esgrimido por el apelante, si bien ha de ponerse de relieve que el decreto de expulsión se limita a afirmar la situación de irregularidad de la residencia en España del recurrente, en el sentido de que dicha situación es constitutiva de una infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de extranjería, sin añadir referencia a algún elemento negativo.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;