Sentencia Contencioso-Administrativo 331/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 36/2025 de 03 de abril del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Constituye el objeto del recurso de apelación el Auto núm. 193/2024, de 14 de octubre de 2024, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 22 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 495/2024, por el que se desestima la medida cautelar urgente solicitada consistente en la suspensión de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 30 de septiembre de 2022, por la que se decreta la expulsión del recurrente del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (expediente NUM000).

El Auto resuelve lo siguiente:

"PARTE DISPOSITIVA

1) UNIR a la presente pieza el expediente administrativo remitido por la Brigada Provincial de Extranjeria y Fronteras de Madrid, con traslado de copia a las partes;

2) Apreciar las circunstancias de excepcional urgencia;

3) DENEGAR la medida cautelarísima solicitada por la letrada doña Claudia Lourdes Núñez Osorio, en nombre y representación de D. Avelino a la que se ha hecho referencia en el antecedente de hecho Primero de este auto.

Sin costas."

La ratio decidendidel auto apelado se contiene en el fundamento jurídico séptimo, en los siguientes términos:

"Respecto a la concurrencia de los requisitos exigidos por los arts. 129 y 130 de la LJCA y la jurisprudencia del TS relativa a la adopción de las medidas cautelares de actos administrativos en materia de extranjeros, es preciso aportar un principio de prueba de que la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos en orden a determinar los daños de difícil reparación que a su situación personal pueda causar la ejecución de la orden de expulsión. Debiendo concurrir ese arraigo en el momento de tramitación del expediente de expulsión.

En el caso de autos el recurrente, nacional de Colombia, nacido el NUM001/1995, alega al efecto su arraigo familiar y social, manteniendo una relación asimilable a la conyugal con doña Marta, residente legal en España, con quien tiene dos hijas en común de 2 años y 4 meses de edad respectivamente de nacionalidad española, habiendo iniciado un procedimiento de arraigo familiar que le ha sido denegado a causa de un antecedente policial, encontrándose a la espera de sentencia en recurso contencioso- administrativo. Añade que es el sostén económico de su núcleo familiar, contando con un trabajo estable en la construcción y que reside en España desde hace más de tres años, por lo que la expulsión causaría un grave perjuicio a ambas niñas y a todo el grupo familiar. Invoca la apariencia de buen derecho y reitera el grave e irreparable daños económico y emocional para sus hijas menores de edad de nacionalidad española.

Sin embargo, la abundante documentación aportada por el recurrente no acredita con el carácter indiciario y limitado propio de esta pieza, el arraigo familiar y social que alega. En este sentido ninguna documentación aporta acreditativa del trabajo estable en la construcción del que dice disponer y con cuyos ingresos dice mantener en exclusiva a su familia, y tampoco acredita más allá del mero vínculo biológico con sus dos hijas menores de edad de nacionalidad española Lucía e Antonieta de 2 y 11 meses de edad respectivamente, y empadronamiento con las mismas desde hace apenas un mes (el 17/09/2024, doc. 21 demanda), la efectiva convivencia con aquéllas y el cumplimiento por su parte de sus deberes paterno-filiales -en particular la asistencia y el sustento económico y emocional que dice proporcionales-, necesitado en este caso de particular y especial prueba al desprenderse del expediente administrativo remitido por la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras (folios 8 y siguientes) la condena del recurrente por sentencia firme de 14/02/2024 -de fecha posterior por tanto al certificado de antecedentes penales presentado como doc. 19 demanda- por un delito de violencia doméstica y de género, maltrato habitual, respecto de la que dice es su pareja y madre de las menores doña Marta ( Ejecutoria Penal 1305/2024 del Juzgado de lo Penal n° 32 de Madrid ) y un control específico vigente por tal motivo, circunstancia sobre la que nada dice y que impide tener por acreditada la vida familiar que alega al resultar incompatible con la misma.

Tampoco podemos estimar que concurra en este caso la apariencia de buen derecho en los términos alegados por el recurrente, vinculados al fondo del asunto y cuyo análisis queda vedado en esta pieza, sin que apreciemos en este momento la concurrencia de una manera terminante, clara y ostensible de una causa de nulidad de pleno derecho; que el acto impugnado haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o que tenga un contenido idéntico a otro jurisdiccionalmente anulado.

Y finalmente si bien es cierto que el recurrente parece tener pendiente ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n° 19 de esta misma sede el recurso contencioso-administrativo contra la resolución denegatoria de la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, lo cierto es que ello carece de cualquier trascendencia en orden a la medida cautelar aquí solicitada al haber sido presentada dicha solicitud en fecha posterior a la de la resolución impugnada (doc. 8 demanda).

En ausencia de acreditación del referido arraigo y en cuanto a los concretos daños de difícil o imposible reparación alegados por el recurrente no advertimos que pueda derivarse de la ejecución de la resolución impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la LJCA y la jurisprudencia antes citada, una situación irreversible o difícilmente reversible de suerte que hiciese perder al recurso su finalidad legítima pues en palabras de las STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 4 de noviembre de 2005, recursos de casación 4559/2003 y 4378/2003, ECLI:ES:TS:2005:6766 y ECLI:ES:TS:2005:6770 , FD Tercero, «[...] "no cabe considerar como tales (perjuicios), en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo", aquí inexistentes, pues en otro caso "la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador"».

En consecuencia, hemos de concluir que los intereses particulares del recurrente que se han puesto de manifiesto en la presente pieza de medidas cautelares no pueden primar sobre los intereses generales implicados en la ejecución inmediata de la resolución administrativa impugnada, lo que conduce a la desestimación de la medida cautelar solicitada.

Finalmente, tampoco procede acceder con carácter cautelar a la devolución del pasaporte solicitada por el recurrente al no constar dicha retirada en la resolución impugnada, no encontrándose dirigida por tanto a asegurar la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse en el procedimiento principal del que esta pieza dimana."

SEGUNDO. - Alegaciones de las partes y datos de interés

La parte apelantesolicita que previos los trámites de ley, resuelva el recurso, declarándolo fundado, y, en consecuencia, que es procedente revocar dicho auto, dictando resolución en el sentido solicitado en el cuerpo de este escrito y del solicito del recurso contencioso administrativo de instancia.

Invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no ponderar las circunstancias personales del recurrente - derecho a la debida motivación.

Considera que no se ha valorado la documentación aportada conforme a la cual se verifica que el recurrente estuvo empadronado conjuntamente con su esposa y con su primera hija Lucía en la DIRECCION000 de Madrid durante el año 2022 hasta incluso 2023.

Indica que al tratarse de una medida cautelarísima, la cual se caracteriza por la especial urgencia, se cumplió con aportar el empadronamiento que se tenía más a mano, siendo que además estaba actualizado, como es el registrado en TOLEDO, en el Ayuntamiento de DIRECCION001, donde se verifica que llevan EMPADRONADOS CONJUNTAMENTE DESDE FEBRERO DE ESTE AÑO, Asimismo, se adjuntaron dentro de los anexos de las alegaciones presentadas otro empadronamiento donde figuran todos juntos empadronados en Madrid en los años 2022 2023.

Se refiere a la declaración jurada de Dña. Marta, aportada en el EXPEDIENTE DE ARRAIGO FAMILIAR cuya denegación se encuentra tramitándose en el Juzgado Contencioso Administrativo 19 de Madrid, donde ella señala que D. Avelino cumple con sus obligaciones paterno filiales, quien además participa activamente en su educación, vestido, etc.,; asimismo se cumplió con adjuntar dicha declaración jurada actualizada, firmada de puño y letra por la esposa del recurrente. Finalmente, también aportamos empadronamientos conjuntos tanto en la dirección de DIRECCION000, como de DIRECCION002 (ya aportado con la demanda).

Considera que tanto con la documental aportada en el recurso contencioso administrativo presentado el 14/10/2024, como en la aportada el día 15/10/2024, se acreditaba ampliamente el arraigo familiar del recurrente, por tanto resulta incomprensible la negación por parte de la Juzgadora en cuanto a realizar la debida ponderación que marca la normativa comunitaria omitiendo aplicar la Directiva de Retorno, específicamente el artículo 5 y DE LA DEBIDA PONDERACIÓN AL INTERES SUPERIOR DE LAS 2 MENORES HIJAS CON QUIEN CONVIVE EL RECURRENTE.

Alega que sigue a la espera de que se resuelva su derecho al arraigo familiar solicitado el 19/12/2022, que está tramitándose en el Juzgado Contencioso Administrativo 19 de Madrid, por lo que se debe esperar a que se obtenga una respuesta por parte de dicho Juzgado y NO DEBERÍA DE PROCEDERSE A LA EXPULSIÓN del recurrente.

Señala el auto que el recurrente carece de empleo estable, a este respecto precisa que obviamente no tiene contrato de trabajo puesto que la resolución sancionadora objeto de recurso es por ESTANCIA IRREGULAR, y si se refirió que tiene trabajo estable es porque de forma continua sigue trabajando a la espera de poder regularizar su situación y sobre todo para llevar SUSTENTO ECONOMICO a su núcleo familiar, puesto que dependen de él sus dos hijas menores y su pareja sentimental.

Por otro lado, indica el Auto objeto de recurso que existe en el expediente administrativo remitido por la Brigada, una condena por sentencia firme de 14/02/2024 por delito de violencia doméstica, maltrato habitual, respecto de la que dice es su pareja y madre de las menores, y un control específico vigente por tal motivo, circunstancia que señala que esta parte nada dice y que por tanto no se da por acreditada la vida familiar que se ha alegado por esta parte, sin embargo esta defensa nada ha manifestado a este respecto puesto que la resolución de expulsión ÚNICAMENTE HACE REFERENCIA A UNA MERA ESTANCIA IRREGULAR que nunca puede sancionarse con expulsión según la jurisprudencia al efecto.

Señala que la Brigada Provincial NUNCA le ha dado traslado de ningún extremo del expediente administrativo aportado al Juzgado y asimismo en ningún momento se le permitió alegar nada, pese a que la solicitud de medida cautelarísima se hizo a primera hora del 14/10/2024 y que el Auto objeto de recurso se notificó al día siguiente pese a estar fechado también 14/10/2024, dejándoles por tanto en absoluta indefensión, impidiendo que pudieran alegar ni acreditar nada.

Considera que se comprueba QUE DE FORMA MALINTENCIONADA SE HA ADJUNTADO al Juzgado UNA DOCUMENTACIÓN AD HOC PARA MATERILIZAR LA EXPULSIÓN SIN PERMITIRLE ALEGAR AL RESPECTO.

Sin embargo, teniendo en cuenta la información del expediente administrativo, manifiesta respecto de la única condena penal que pesa en contra del recurrente, que aunque es un dato negativo por la naturaleza del delito como ha sido malos tratos en el ámbito familiar, debe tenerse en cuenta que a la fecha el recurrente ya cumplió con la medida de alejamiento sin ningún incidente, y actualmente se encuentra puntualmente cumpliendo la pena que le ha sido impuesta como es de 56 días de Trabajos de Beneficio de la Comunidad de forma SATISFACTORIA en el Servicio de Acción Social Ser-Apoyo ( DIRECCION003), ello según se desprende del Informe emitido por D. Hipolito Criminólogo.

Reitera que, aunque sea un dato negativo, la condena recibida, debe tenerse en cuenta que ha sido un hecho aislado en el tiempo, circunscrito a hace más de 2 años, por lo que no entrar a valorar el resto de circunstancias personales, familiares y sociales del recurrente vulnera su derecho de defensa y adolece de una falta de motivación ( art. 24.1 C.E) y sobre todo que puede llegar a perjudicar a las dos hijos que tienen MUY CORTA EDAD AL SER DE 2 AÑOS Y OTRA DE 11 MESES, respecto de los cuales el recurrente cumple fielmente con pagar la manutención de alimentos, tal como se ha acreditado y referido precedentemente.

En consecuencia, por el motivo expuesto, solicita se revoque el auto objeto de recurso y se ordene conceder la medida cautelar de suspensión solicitada en nuestro escrito de demanda, teniendo en cuenta que el recurrente se encuentra aún en territorio español. Defiende el cumplimento de los requisitos para acceder a la medida cautelar solicitad y que cumpliendo con todos los requisitos que señala la ley para la concesión de una medida cautelar como la solicitada, solicita se revoque la resolución objeto de recurso y se ordene la concesión de la misma en los términos solicitados.

Se refiere a la reciente doctrina constitucional aplicable al caso de autos y en aplicación de la doctrina constitucional, concluye que existe una vulneración al artículo 24 de la Constitución Española, ya que no se cumplido con ponderar adecuadamente las circunstancias personales del recurrente.

La Administración General del Estadosolicita que previa la tramitación legal oportuna dicte resolución desestimando el recurso de la parte contraria, con expresa imposición de costas.

Alega que el recurrente recurre el auto olvidando plenamente el razonamiento de la resolución recurrida en la que se hace constar que no ha lugar a la pérdida de la finalidad legítima del recurso ni tampoco se ha acreditado ni la existencia de arraigo ni el perjuicio irreparable que supuestamente se le ocasionaría, elementos todos ellos a tener en consideración en su caso para la suspensión.

En relación con el arraigo, a su juicio con la demanda no se aportó ningún elemento de prueba que lo acreditara realmente lo que justifica el carácter acertado de la resolución recurrida. A pesar de las anteriores circunstancias, la parte apelante formula el recurso sin ni siquiera entrar a valorar los anteriores elementos ni realizando un estudio mínimamente crítico de la resolución recurrida, lo que debe llevar a la desestimación del recurso.

Indica que en su recurso de apelación insiste en cuestiones que corresponde al procedimiento principal y no a esta pieza incidental, ya que tenga amigos o familiares en nuestro país es motivo suficiente para acordar una suspensión automática.

Se afirma que en este caso ya se valoró en la resolución impugnar la falta de arraigo relevante, así como la ausencia de perjuicio irreparables o una salida inminente (como afirma la parte contraria), olvidando la condena por malos tratos.

Afirma que la parte apelante, sin crítica a los argumentos del Auto impugnado insiste en la prevalencia de su interés particular sobre el general por la simple solicitud que, de generalizarse, haría de la excepción la regla.

En resumen, entiende que no debiera acordarse la medida cautelar al no existir un principio de prueba relevante que induzca a estimar como prevalente el interés particular sobre el general.

TERCERO.- Resolución de la controversia: admisibilidad del recurso de apelación y denegación de la medida cautelar.

Con carácter previo al examen, en su caso, de las cuestiones litigiosas de fondo formuladas en la presente apelación, es preciso analizar la cuestión procesal de orden público consistente en si concurren, o no, los presupuestos o requisitos de procedibilidad para la apelación del auto aquí recurrido, cuya eventual inadmisibilidad ha sido planteada por la Abogacía del Estado.

A estos efectos conviene comenzar por señalar que el artículo 135 de la Ley Jurisdiccional dispone:

"1. Cuando los interesados alegaran la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, el juez o tribunal sin oír a la parte contraria, en el plazo de dos días podrá mediante auto:

a) Apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida, conforme al artículo 130. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma resolución el órgano judicial dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente o bien convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción de la medida. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo en su caso o bien celebrada la comparecencia, el juez o tribunal dictará auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual será recurrible conforme a las reglas generales.

En cuanto se refiere a la grabación de la comparecencia y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 63.

b) No apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación del incidente cautelar conforme al artículo 131, durante la cual los interesados no podrán solicitar nuevamente medida alguna al amparo del presente artículo.

2. En los supuestos que tengan relación con actuaciones de la Administración en materia de extranjería, asilo político y condición de refugiado que impliquen retorno y el afectado sea un menor de edad, el órgano jurisdiccional oirá al Ministerio Fiscal con carácter previo a dictar el auto al que hace referencia el apartado primero de este artículo".

La interpretación del precepto citado no suscita duda alguna acerca de que el auto mediante el que se adopta o deniega la medida cautelarísima,no es susceptible de recurso alguno, lo que viene justificado por el carácter especialmente urgente que reviste el procedimiento especial regulado en el precitado artículo 135, en el que la tutela cautelar se otorga o, en su caso, se deniega sin oír a la parte contraria. Sin que afecta a esta conclusión el pie de recurso incluido en el Auto apelado.

Ahora bien, también es cierto que en el caso aquí enjuiciado, a diferencia de lo que ocurría en otros asuntos sobre los que se ha pronunciado esta Sala y Sección, el Auto apelado no se limita a valorar la urgencia que justifica la adopción de la medida cautelar inaudita parte, sino que realiza, con carácter subsidiario, un examen detallado de la solicitud formulada y de los requisitos que deben concurrir para que se pueda adoptar la suspensión pretendida y llega a la conclusión de que en este caso no concurren por lo que dispone que no ha lugar a la medida cautelar solicitada.

Por lo expuesto, y dado que la Administración demandada se ha opuesto en su contestación al recurso de apelación a la pretensión esgrimida y ha formulado alegaciones respecto de la ausencia de los requisitos para poder acordar la suspensión solicitada, procede admitir la apelación y pronunciarnos sobre el fondo de la controversia.

Por otro lado, tampoco puede admitirse la pérdida de objetoinvocada por la Abogacía del Estado por cuanto que, pese a que se haya ejecutado la expulsión controvertida, lo cual se desconoce, la resolución cuya suspensión se solicita contiene asimismo una prohibición de entrada en España que estará vigente salvo que se acuerde la suspensión solicitada.

Entrando en el fondo de la controversia, y por lo que se refiere al régimen jurídico aplicable a la justicia cautelar,debe recordarse que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("LO 4/2000"), en su art. 21.2 señala que "El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente."

En relación con la justicia cautelar hemos de recordar lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ("Ley 29/1998") cuyo artículo 129 señala:

"1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

Por su parte, el artículo 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece:

"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Al amparo de estos preceptos, resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de las medidas cautelares y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley ("Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

«a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar »."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: "el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

Entrando en el examen de la concurrencia o no de los requisitos exigidos en materia de justicia cautelar, el apelante esgrime su disconformidad con las argumentaciones de la juzgadora a quopara desestimar la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada por los razonamientos antes mencionados que se contienen en su recurso de apelación.

Ha quedado expuesto en el anterior fundamento de derecho los motivos en atención a los cuales la resolución jurisdiccional apelada consideró procedente denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión.

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con que como datos relevantes que deben ser tomados en consideración, puede mencionarse que de conformidad con la información que obra en esta pieza de medidas cautelares, con fecha 30 de septiembre de 2022, se dictó Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de por la que se decreta la expulsión del recurrente del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (expediente NUM000).

En el hecho primero de la resolución recurrida se indica lo siguiente:

"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por un delito de malos tratos, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica,"

Contra la anterior resolución, se interpuso recurso contencioso-administrativo en el que se solicitó la adopción urgente de medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo de expulsión y prohibición de entrada y que se ordene la inmediata devolución del pasaporte colombiano original. Junto con el recurso de aportó diversa documentación como es el caso del pasaporte del actor, las alegaciones de 21/06/2022 contra inicio de procedimiento de expulsión preferente; empadronamiento conjunto en DIRECCION002 de Madrid, desde el 26/03/2022; empadronamiento conjunto actualizado del núcleo familiar, en Toledo, en el Ayuntamiento de DIRECCION001, donde figuran viviendo juntos desde el 22/02/2024; DNI de Lucía, con domicilio en DIRECCION000 de Madrid, emitido a 14/10/2022; Tarjeta de residencia de la pareja del recurrente Marta, donde figura con domicilio en la DIRECCION000 de Madrid, emitido a 05/06/2023; solicitud de autorización de residencia por arraigo familiar; resolución denegatoria de arraigo; solicitud de caducidad; recurso extraordinario de revisión; certificado de antecedentes penales; certificado de nacimiento; de Lucía; DNI de Lucía; certificado de nacimiento de Antonieta; DNI de Antonieta.

Por la parte actora se presentó escrito solicitando la adopción urgente de medida cautelarísima de suspensión de la ejecución del acto administrativo de expulsión con prohibición de entrada en el que informaba que la expulsión estaba prevista para el 16/10/2024.

Consta en el procedimiento el informe de antecedentes policiales del actor en el que constan las reclamaciones vigentes y reclamaciones cesadas por malos tratos físicos en el ámbito familiar.

Obra asimismo Auto del Juzgado de lo Penal 32 de Madrid, de 7 de octubre de 2024, en que se indica que se había dictado Sentencia firme condenatoria de fecha 14/02/2024 respecto de Avelino y se dispone que no ha lugar a pronunciamiento en orden a la autorización de expulsión de España al tener la condición de penado y no de imputado o procesado.

La suspensión fue denegada por el Auto aquí apelado, en el que se indica que contra el mismo cabe recurso de apelación. Planteada por la Sala la posible inadmisibilidad del recurso de apelación, por la parte actora se manifestó su oposición al haber realizado el Auto apelado un examen detallado y haberse opuesto la Abogacía del Estado. Junto con su escrito, aportó volante de empadronamiento actualizado.

Como hemos dicho en materia de suspensión de la ejecución de la expulsión de extranjeros del territorio nacional, la doctrina jurisprudencial establece que procede la adopción de la medida cautelar cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Dejando al margen de este incidente cautelar las cuestiones de fondo, al ser motivos cuya resolución corresponde en la pieza principal, hemos de señalar que no puede esta Sala sino confirmar la conclusión alcanzada por la juez de instancia, habida cuenta de que no ha quedado suficientemente acreditado el arraigo invocado por el actor.

Así, los elementos probatorios que obraban en la pieza de medidas cautelares por haber sido aportados junto a la demanda consistentes en el pasaporte del actor; empadronamiento conjunto en DIRECCION002 de Madrid, desde el 26/03/2022; empadronamiento conjunto actualizado del núcleo familiar, en Toledo, en el Ayuntamiento de DIRECCION001, donde figuran viviendo juntos desde el 22/02/2024; DNI de Lucía, con domicilio en DIRECCION000 de Madrid, emitido a 14/10/2022; Tarjeta de residencia de la pareja del recurrente Marta, donde figura con domicilio en la DIRECCION000 de Madrid, emitido a 05/06/2023; solicitud de autorización de residencia por arraigo familiar; resolución denegatoria de arraigo; solicitud de caducidad; recurso extraordinario de revisión; certificado de antecedentes penales; certificado de nacimiento de Lucía; DNI de Lucía; certificado de nacimiento de Antonieta; DNI de Antonieta no evidencian, como sostuvo la juez de instancia, "la asistencia y el sustento económico y emocional que dice proporcionales- necesitado en este caso de particular".A lo que se añade que como también refiere el Auto apelado se desprende "del expediente administrativo remitido por la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras (folios 8 y siguientes) la condena del recurrente por sentencia firme de 14/02/2024 -de fecha posterior por tanto al certificado de antecedentes penales presentado como doc. 19 demanda- por un delito de violencia doméstica y de género, maltrato habitual, respecto de la que dice es su pareja y madre de las menores doña Marta ( Ejecutoria Penal 1305/2024 del Juzgado de lo Penal n° 32 de Madrid ) y un control específico vigente por tal motivo, circunstancia sobre la que nada dice y que impide tener por acreditada la vida familiar que alega al resultar incompatible con la misma."Sin que pueda tener virtualidad alguna la alegación formulada por el apelante relativa a no conocía esta información respecto de la que ha podido alegar en el marco de este recurso de apelación en el que se ha opuesto a la inadmisibilidad suscitada por este Tribunal.

Lo anterior determina que deba confirmarse lo razonado en el Auto apelado respecto de la ausencia en este caso de circunstancias que aconsejen la suspensión de la expulsión, a lo que debe añadirse que los intereses del demandante concretados en la adopción de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado no deben anteponerse a la ejecutividad del mismo ni al interés público existente.

Por otro lado, no concurren en este caso elementos suficientes para apreciar el fumus boni iurisdebiendo advertirse que, en todo caso, la parte apelante plantea cuestiones de fondo que habrán de enjuiciarse cuando se resuelva el recurso interpuesto contra la resolución de expulsión, en la pieza principal.

En definitiva, por lo expuesto, con la limitación de medios probatorios propia de este incidente, siendo la parte que solicita la medida cautelar la que debe acreditar las circunstancias que aconsejan la suspensión del acto recurrido y sin prejuzgar el resultado del proceso principal, en el que pudieran acreditarse circunstancias que ahora se desconocen, la Sala considera que el interés público representado por la presunción de validez y eficacia inmediata del acto administrativo impugnado ha de situarse en el primer plano de la valoración de los intereses en conflicto, puesto que no ha quedado acreditado que el recurrente tenga arraigo en nuestro país de entidad suficiente para presumir que la ejecución de la orden de expulsión le causaría perjuicios irreparables, o de muy difícil reparación, o que frustraría la legítima ejecución de la sentencia.

CUARTO. - Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo