Sentencia Contencioso-Administrativo 78/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 117/2024 de 30 de enero del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 411/2023 de 28 de octubre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 267/2022.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

"FALLO

DESESTIMO el recurso contencioso administrativo formulado por D. Juan Pedro contra la Resolución de 15.02.2022 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, DECLARANDO que dicha resolución es conforme a Derecho y confirmando lo acordado por la misma.

Sin expreso pronunciamiento en costas."

La resolución enjuiciadaen la Sentencia apelada es la dictada de 15 de enero de 2022 por la Delegación del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM000, que decreta la expulsión del territorio nacional de D. Juan Pedro, con la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

En el Fundamento de Derecho séptimo de la Sentencia apelada se indica lo siguiente:

"En virtud de todo lo anteriormente expuesto, y realizado el correspondiente juicio de ponderación, este juzgador aprecia un déficit probatorio en cuanto a la acreditación de la existencia de un arraigo familiar real y efectivo en favor del recurrente. En este sentido, la prueba practicada se reduce a la aportación de un certificado de matrimonio expedido por las autoridades colombianas y de tres documentos nacionales de identidad correspondientes a dos hijos del recurrente, y a un hermano.

Respecto del certificado de matrimonio, este por sí solo no acredita la existencia de una efectiva relación conyugal, cuya carga de la prueba

Y lo mismo cabe afirmar respecto de la existencia de descendencia. Así, uno de sus hijos tiene una edad de 32 años. Otro de ellos, ha nacido en el año 2003 y a la vista de su identificación reside en domicilio distinto. En suma, todos sus hijos son mayores edad y no ha quedado acreditado: ni que tengan una auténtica relación paterno-filial, ni que dependan económicamente de su padre, ni que residan en el mismo domicilio que este (como a continuación se expondrá). También la carga de probar este extremo recaía sobre la parte demandante.

Enlazando con lo anterior, tampoco la mera aportación de un certificado de empadronamiento hace prueba bastante de que exista una convivencia familiar. Lo único que acredita, en el plano teórico, es que el actor fijó su domicilio en la DIRECCION000. Amén de que en el momento de su expedición (22.02.2022) esos datos permanecían invariables. Ahora bien, este juzgador considera que dicho certificado no demuestra que el actor resida verdaderamente allí, junto con su familia. Y de nuevo hay que concluir que el recurrente podría haber llevado a cabo en este punto un esfuerzo probatorio mayor.

Es por ello que la existencia de dicho arraigo familiar no se puede basar en simples presunciones, a la vista únicamente de los documentos aportados, dado que, en este caso, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, resulta exigible una actividad probatoria mayor por parte del recurrente que permita afirmar, sin género de dudas, la existencia de un arraigo familiar sólido que contrarreste la gravedad del delito cometido.

En consecuencia, la mera aportación documental realizada por el recurrente, y que no va acompañada de otro tipo de soporte probatorio que valide aquella, conduce a la imposibilidad de tener por acreditado la existencia de un arraigo familiar de tal entidad que impida la aplicación de la consecuencia prevista en el artículo 57.2 LOEx, debiendo destacar además que de la gravedad del delito cometido, tanto por la pena impuesta, como por su propia naturaleza, como por el sujeto pasivo del mismo se desprende que el autor presenta un grado de peligrosidad suficiente como para que la expulsión del territorio nacional, en aras de la protección de la seguridad ciudadana y del orden público, resulte proporcionada en los términos valorados en la resolución recurrida.

Tampoco el simple hecho de que el recurrente lleve en España - a la vista de su vida laboral - desde el año 2005 es óbice bastante como para confirmar la resolución de expulsión. Máxime cuando no consta que tuviera la consideración de residente de larga duración (lo que tampoco conduciría automáticamente a una estimación de la Demanda). A mayor abundamiento, de la Resolución impugnada (Folios 17 a 22 del EA) se deprende que "no consta que posea Certificado de Inscripción en España, como Ciudadano/a de Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo". Ninguna prueba en contrario se ha practicado para desvirtuar esta aseveración.

En todo caso, cabe recordar que el arraigo no consiste solo en residir en un Estado de acogida durante un tiempo y tener hijos o vivir en

pareja dentro del mismo, sino en integrarse dentro del entramado social del Estado, vivir en concordia con sus ciudadanos y respetar sus leyes y sus costumbres, no bastando con coexistir sin tejer vínculo alguno con la sociedad.

El arraigo se define como la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos dentro del Estado español, esto es, de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional del extranjero con las personas o empresas de nacionalidad española ( STS, 3ª, de 13 de febrero de 1998 , 4 y 9 de febrero de 1999 , 23 de marzo de 1999 , citadas por el TSJ de Madrid en su sentencia de 9 de marzo de 2017, re. 279/2016 ).

El arraigo se define como la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos dentro del Estado español, esto es, de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional del extranjero con las personas o empresas de nacionalidad española ( STS, 3ª, de 13 de febrero de 1998 , 4 y 9 de febrero de 1999 , 23 de marzo de 1999 , citadas por el TSJ de Madrid en su sentencia de 9 de marzo de 2017, re. 279/2016 )

Quien comete contra un menor un delito de estas características está incumpliendo una norma básica de convivencia, como es la del respeto a la dignidad y a la integridad personal ( art. 10 CE ).

Por todo lo expuesto, y sin perjuicio de lo que eventualmente pueda valorar y decidir un Tribunal Superior en virtud de la prueba que ante él se practique, este juzgador considera que, efectuado el correspondiente juicio de ponderación con los elementos que obran en autos, la actividad probatoria desplegada por el recurrente no es suficiente como para neutralizar el desvalor del hecho delictivo por el que D. Juan Pedro fue enjuiciado y condenado por la comisión de un delito de abuso sexual contra persona menor de 16 años, por lo que la resolución de expulsión impugnada resulta conforme, a mi juicio, con la normativa anteriormente invocada, sin que sea necesario entrar a valorar el motivo impugnatorio referido a la existencia o no de reiteración delictiva, puesto que ello únicamente sería preceptivo en caso de que se tratara de un residente de larga duración, lo que insistimos que no ha quedado acreditado por ningún medio ( artículo 57.5 Letra b) de la LO 4/2000 en relación con el artículo 32 del mismo cuerpo legal ).

Por todo ello, procede la desestimación del presente recurso".

SEGUNDO. - Pretensiones de las partes.

En el recurso de apelación, la parte apelantesolicita que se dicte sentencia por la que, dando lugar a la apelación, se revoque la sentencia de instancia y se estime las pretensiones deducidas en el escrito de demanda, declarando no conforme a derecho la resolución recurrida, acordando anular la misma y dejándola sin efecto.

Alega en defensa de su pretensión, en síntesis, la infracción del artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de las Unión Europea y de otros Estados para el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El apelante considera que no procede la expulsión por las siguientes razones:

* Que el recurrente lleva residiendo en España desde al menos marzo 2005, como se acredita con el Informe de Vida Laboral que consta en autos. Lo que supone que lleva viviendo es España 18 años y 7 meses (a fecha de la interposición del presente recurso de apelación).

* Que el recurrente lleva trabajando en España desde el día 2 de marzo de 2005 (fecha de alta en la primera empresa) Aprovechando su residencia en España para trabajar, estando de alta en seguridad social un total de 4299 días (11 años y 9 meses y 14 días), lo que acredita su arraigo y ganas de contribuir al pago de las pensiones del sistema público.

* Que la esposa del recurrente, doña Ascension, con DNI NUM001, con la que convive en el mismo domicilio en DIRECCION001, tiene la nacionalidad española.

* Que sus hijos, convivientes o no, residen en España y tienen la nacionalidad española: don Adriano, con DNI NUM002; don Eulogio, con DNI NUM003; y don Luis María, con DNI NUM004.

* Que nada más salir de prisión volvió a trabajar en la misma empresa que cesó cuando entré en el centro penitenciario, DIRECCION002., fecha de alta 25/1/2021, siendo este su último trabajo, y que sigue dado de alta (sin fecha de baja), por lo menos a fecha de la emisión del certificado de Informe de Vida Laboral: 21/02/2022.

* Que el recurrente tiene en la actualidad 54 años, habiendo residido al menos en España desde los 35 años, no tiendo ya ninguna vinculación con su país de origen: Colombia. Teniendo a toda su familia en España, teniendo los cuales la nacionalidad española

Que la única razón para justificar su expulsión del territorio nacional es una única condena penal a 3 años y 6 meses por abuso sexual a menor de 16 años. Señala que hay que tener en cuenta que los hechos son de 2012, no habiendo vuelto a ser detenido o condenado por cualquier otra infracción penal. Y que se trata de una pena menos grave, ya que no superó los 5 años de prisión conforme al Código Penal. Y también es destacable que, conforme al Informe de la Vida Laboral, durante el tiempo de condena en el centro penitenciario el recurrente ha estado trabajando en dos periodos: desde el 16/01/2019 al 23/03/2020 y desde el 18/05/2020 al 15/12/2020. Siendo la empresa DIRECCION003. Lo que acredita que durante el tiempo de condena a aprovechado el tiempo para trabajar y preparar su reinserción en la sociedad.

En definitiva, afirma que la Administración no ha acreditado de forma alguna que comportamiento personal del recurrente constituye una amenaza real y grave para seguridad de la sociedad u orden público

La Administración General del Estadosolicita que se dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando la sentencia dictada.

Pese a que se trata de una resolución de expulsión, la Abogacía del Estado indica que no puede compartirse esta postura del recurrente, teniendo en cuenta la motivación tanto de la resolución administrativa impugnada como de la sentencia, en cuyo Fundamento Jurídico SEGUNDO se exponen con detalle las razones justificativas de la decisión de denegación de la tarjeta temporal de residencia.

El fundamento jurídico segundo se refiere asimismo a la denegación de la tarjeta temporal de residencia cuando, como se ha indicado, se dilucida una resolución que decreta la expulsión del apelante.

TERCERO. - Régimen jurídico aplicable a la expulsión de los ciudadanos comunitarios.

En lo que hace a la normativa aplicable, la expulsión de los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, como es el caso del actor, se encuentra prevista en el artículo 15.1.c) del Real Decreto 240/2007 que dispone lo siguiente:

"1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen."

Debemos recordar que el "orden público" es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:

"(...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen."

Y de la misma resolución: "Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión".

Debe traerse a colación la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: "(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

Dado que el actor es un ciudadano de la Unión el procedimiento de expulsión se incoa conforme a lo previsto en el artículo 15.1.c) del Real Decreto 240/2007 antes reproducido, tal y como se indica en la resolución administrativa enjuiciada en la sentencia apelada.

Tomando en consideración lo previsto en este precepto, lo que debe determinarse es si procede o no la expulsión del territorio nacional del recurrente. En particular, se cuestiona si el comportamiento personal del recurrente constituye o no una amenaza real y grave para la seguridad de la sociedad o el orden público y si las circunstancias personales alegadas deberían impedir la expulsión decretada.

De conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, De conformidad con la información que obra en el expediente administrativo por la Dirección General de la Policía se emitió informe relativo a D. Juan Pedro.

En el informe se indica que "consultada la base de datos de antecedentes de la Dirección General de la Policía, al citado, le constan los siguientes antecedentes:

Con la filiación de Juan Pedro:

* En fecha 08/03/2012 detenido por abuso sexual

BÚSQUEDAS VIGENTES

* Control específico de orden de alejamiento en fecha 31/05/2018 por la Audiencia Provincial Sección 15 de Madrid ejecutoria 26/2018 por abuso sexual. Fecha de cese 30/05/2023.

BÚSQUEDAS CESADAS

* Control específico de orden de alejamiento en fecha 23/06/2010 por el Juzgado de Violencia Contra la Mujer Nº 1 de Fuenlabrada DP 53/2010 por Amenazas. Fecha de cese 15/07/2010.

CONSULTADO EL REGISTRO CENTRAL DE PENADOS, SE HA PODIDO DETERMINAR QUE AL EXPEDIENTADO LE CONSTAN LAS SIGUIENTES CONDENAS JUDCIALES:

Con el NIP nº NUM005 y la filiación Juan Pedro y los demás datos que figuran reseñados.

* Condenado en fecha 31/05/2018 por la Audiencia Provincial Sección 15 de Madrid Ejecutoria 26/2018 por un delito de abuso sexual a menores de 16 años ( art. 183.1 CP ), a la pena de prisión de tres años y seis meses.

CONSULTADO EL REGISTRO CENTRAL DE EXTRANJEROS, LE CONSTA CONCEDIDO AUTORIZACIÓN D EERSIDENCIA PERMANENTE HASTA 18/12/2022. POR OTRO LADO, PRESENTA EN ESTE MISMO ACTO LIBRO DE FAMILIA DONDE CONSTA CASADO CON LA CIUDADANA COLOMBIANA Ascension DNI NUM001. REGISTRADO EN FECHA 21/09/2015 EN EL REGISTRO CIVIL CENTRAL DE MADRID.

Por otra parte, lo relativo de su conducta delictiva permite inferir un peligro y una amenaza para la convivencia y el orden público de los ciudadanos de este país, alterando las reglas de convivencia de un estado de derecho.

El expedientado es Juan Pedro nacido el NUM006/1969 en Chaparral (Colombia) (...) el cual ha cumplido condena ha sido condenado en fecha 31/05/2018 por Audiencia Provincial Sección 15 de Madrid Ejecutoria 26/2018 a la pena de TRES (3) AÑOS y SEIS (6) meses de prisión por el delito de abuso sexual a menores de 16 años."

Con fecha 19 de enero de 2022, se adoptó acuerdo de inicio de procedimiento sancionador preferente para la expulsión y prohibición de entrada en territorio español previsto en el artículo 234 del Real Decreto 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Obra en el procedimiento certificado del registro central de penados de 21 de enero de 2022 en el que consta que el actor ha sido condenado en sentencia de la Audiencia Provincial Sección n. 15 de Madrid Digital de 13/02/2017 por el delito de abuso sexual a menores de 16 años ( Art. 183.1 CP) a la pena de 3 años y 6 meses de prisión

Consta en el procedimiento la formulación de alegaciones por el recurrente junto a las que aportó el DNI de Adriano, registro de matrimonios de Juan Pedro y Ascension, declaración formulada en el Consulado General de Colombia, de 14 de enero de 2008, en el que se indica que el matrimonio continuaba vigente; volante de empadronamiento colectivo de 27 de abril de 2021 en el que constan empadronados en el mismo domicilio Ascension; Doroteo; Adriano; Juan Pedro; y Nicanor; contrato de trabajo temporal de Juan Pedro; DNI de Ascension.

Obra en el procedimiento informe de la Abogacía General del Estado en el que se concluye que se entiende acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos por el precepto mencionado para acordar la expulsión.

Con fecha 15 de enero de 2022, se dicta Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM000, que decreta la expulsión del territorio nacional de D. Juan Pedro, con la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

En el hecho primero de la resolución de expulsión se indica que:

"Según denuncia formulada por la BPEF GOE II el 19/01/2022, el interesado fue condenado el 31/05/2018 por la Audiencia Provincial, Sección n° 15 de Madrid, por un delito de abuso sexual a menores de 16 años, a una pena de prisión de 3 años y 6 meses.

Se comprueba que al citado extranjero le constan antecedentes policiales por abuso sexual."

Por su parte, en el hecho quinto se indica que:

"Con fecha 21/01/2022 por el Instructor del expediente se formula propuesta de resolución de expulsión y prohibición de entrada en el territorio nacional del interesado por un periodo de 5 años, como responsable de la realización de una conducta contraria al orden público y a la seguridad pública que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social, según lo dispuesto en el art. 15.1 y 2, en relación con el 5 del citado Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero ."

Contra la anterior resolución, se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por la sentencia aquí apelada. Junto al recurso se aportó documentación que ya obraba en el expediente administrativo, así como DNI de Eulogio; DNI de Luis María; empadronamiento colectivo de 22 de febrero de 2022 que acredita que constan inscritos en el mismo domicilio Ascension; Doroteo; Adriano; y Juan Pedro; informe de vida laboral que acredita que el apelante ha estado en situación de alta en el Sistema de la Seguridad Social durante un total de 11 años 9 meses y 9 días.

Pues bien, no puede ignorarse la relevancia de la conducta delictiva del actor acreditada y no controvertida por un delito de abuso sexual a menores de 16 años, por el que ha sido condenado a una pena de prisión de 3 años y 6 meses. La gravedad del delito cometido y la repulsa social que genera resultan suficientes para considerar que la conducta del actor constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad como acertadamente se razona en la Sentencia apelada cuyos fundamentos deben confirmarse.

Por otro lado, y como también se razona en la Sentencia apelada, las circunstancias familiares y personales que alegan, consistentes en certificado de matrimonio, DNIS de los que afirma que son sus hijos y certificados de empadronamiento no evidencian una vida familiar suficiente que deba impedir la expulsión acordada. Tampoco el tiempo que lleva residiendo en España ni su situación laboral constituyen elementos suficientes para desvirtuar la conclusión de que el apelante constituye una amenaza actual para el orden o la seguridad pública.

En definitiva, resulta justificada la procedencia de la expulsión acordada al amparo de lo previsto en el artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Por lo razonado, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la Resolución de 15 de enero de 2022 de la Delegación del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM000, que decreta la expulsión del territorio nacional de D. Juan Pedro, con la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

CUARTO. - Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos los conceptos de 500 euros.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.