Sentencia Contencioso-Administrativo 704/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 472/2024 de 31 de octubre del 2024

PRIMERO.- Don Balbino, con NIE NUM000, natural de Venezuela, interpone recurso de apelación contra la sentencia de 16 de enero de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 687/2022, que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 3 de octubre de 2022, dictada en el expediente nº NUM001, que decretó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

La sentencia apelada estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo y anuló la resolución de 3 de octubre de 2022, reduciendo el periodo de prohibición de entrada en España inicialmente fijado por la administración, fijándolo en tres años.

Considera el apelante, en esencia, que la sentencia cuya revocación solicita no es conforme a derecho pues es arbitraria y carente de motivación, y únicamente varia los años de expulsión rebajándolos a 3 años; considera que el Juzgador ha incurrido en un error en la valoración de la prueba por cuanto que se encontraba debidamente identificado con el correspondiente pasaporte, tenía domicilio cierto, gozando de arraigo social, familiar y laboral en España; considera que la resolución administrativa no justifica porqué ha optado por la sanción de expulsión en lugar de una sanción de multa.

En apoyo de su pretensión cita la STS de fecha 9 de marzo de 2007 y manifiesta que "existen pruebas y datos que acreditan y prueban la realidad del arraigo social, laboral y familiar con la que cuenta mi mandante, por cuanto en todo convive con una hermana residente legal en España, cuenta con medios económicos propios y de ayuda de familiares suficientes como para subsistir y mantenerse en España, así como que cuenta con apoyo económico y humano por parte de su hermana".

Interesa la revocación de la sentencia y que se dicte sentencia por la que, en definitiva, se anule la resolución que decretó su expulsión del territorio nacional (debe de constituir un error la cita que realiza el apelante en su recurso de apelación a la resolución de 12 de mayo de 2008 de la Delegación de Gobierno de Madrid que decretó su expulsión).

El abogado del Estado, por su parte, se opone al recurso de apelación pues considera que ha sido indebidamente admitido habida cuenta de que el escrito debía de haber sido firmado por procurador quien debería haber asumido la representación del interesado ante el órgano colegiado.

Se ha adherido al recurso apelación interpuesto en el aspecto relativo a la reducción del periodo de prohibición que ha efectuado la sentencia apelada al estimar en parte el recurso interpuesto. Considera que la Sentencia pudiera haber incurrido en incongruencia al haber dado algo que no ha sido solicitado por el recurrente pues el suplico del escrito de demanda no se refería a la reducción del periodo de prohibición y pedía la declaración de nulidad del acuerdo de expulsión por vulneración del principio de proporcionalidad al entender el recurrente que lo procedente hubiera sido la imposición de una multa.

Sostiene en su escrito de oposición al recurso de apelación la conformidad a derecho de la resolución administrativa recurrida pues concurren en contra del apelante elementos o datos negativos que justifican la sanción de expulsión que le fue impuesta. Dice el abogado del Estado: "En particular, consideramos que concurre la circunstancia agravante de la indocumentación del interesado, ya que en el momento de ser detenido se identificó con un pasaporte caducado, y por lo tanto sin valor alguno a efectos de identificación del titular, lo que obligó a que tuviera que se identificado mediante dactiloscopia (folio 16 del pdf del expediente administrativo), sin que ni durante la tramitación del procedimiento de expulsión ni con el escrito de demanda ni, en fin, en el acto de la vista, haya aportado un pasaporte válido y en vigor u otro documento identificativo válido. Esta circunstancia de la indocumentación, recogida en el acuerdo de incoación (folio 2 del pdf del exp. advo.) figura expresamente mencionada en la resolución de expulsión, en la que se indica que "Al ser requerido por fuerzas policiales, el día 19/06/2022 para proceder a su identificación y tras las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad, se ha comprobado que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España.

Por otra parte, al recurrente le constan nada más y nada menos que tres búsquedas judiciales de otros tantos Juzgados de Instrucción en causas abiertas contra él en el año 2021 por delitos de estafa, falsedad de documentos públicos, oficiales y mercantiles y contra la seguridad del tráfico (folio 23 del pdf. del expediente). El que estas búsquedas figuren como "cesadas" no significa ni que el interesado se haya puesto a disposición de los órganos judiciales requirentes ni que haya sido absuelto de los delitos por los que las diligencias previas se abrieron. Nada ha aportado el interesado sobre el resultado de estos procedimientos judiciales, pese a la facilidad probatoria que tendría para ello si hubiera resultado absuelto o se hubieran sobreseído las causas penales en curso. El dato de los antecedentes policiales que dan origen a estas causas penales figura también en la motivación de la resolución administrativa....

Consideramos también, con la sentencia, que el hecho de que el interesado sea plenamente consciente de su situación irregular y no haya intentando en ningún momento obtener alguna autorización que le permita residir en España legalmente constituye también una circunstancia agravatoria a la estancia ilegal. En este sentido, en el expediente consta que entró en España en 2018 con carta de invitación de un familiar y un visado tipo "C" de corta estancia; que solicitó protección internacional y que le fue denegada en 2019; y que en 2021 ya se le incoo un expediente de expulsión que, por razones que no constan, fue archivado. Sin embargo, el interesado no ha solicitado todavía ningún permiso o autorización de residencia."

En relación al arraigo alegado por el recurrente expresa el abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación su conformidad con las consideraciones de la sentencia apelada en la que se concluye la falta de acreditación del arraigo alegado.

Don Balbino ha expresado por escrito las alegaciones que ha estimado oportunas en relación con la adhesión al recurso de apelación que ha formulado el abogado del Estado. Alega que el recurso de apelación fue correctamente admitido.

SEGUNDO.- En relación con la defectuosa admisión del recurso de apelación interpuesto, a que hace referencia el abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación, consideramos que procede su desestimación habida cuenta de que las objeciones que inicialmente hubieran podido incurrir en relación con la cesión de dicho recurso, han quedado subsanadas posteriormente en el trámite de personación efectuado ante este órgano colegiado.

TERCERO.- La sentencia apelada identifica la resolución administrativa recurrida y cita, y reproduce, los preceptos legales y reglamentarios de aplicación a casos como el presente caso, así como la doctrina jurisprudencial de aplicación. Concluye en los siguientes términos:

"Respecto a la imposición de sanción de expulsión, la doctrina del Tribunal Constitucional, sentencia 136/99 señala que existen límites sociales y económicos a la capacidad de absorción de extranjeros en la Unión Europea y que, en consecuencia, la decisión de posibilitar la expulsión de quienes no estén legalmente habilitados para residir en los países de la misma -UE-, constituyen una opción legítima del legislador y, por tanto del órgano ejecutor, que encuentra la expulsión del territorio, con prohibición de entrada como medida eficaz de sanción de las personas que incumplan los requisitos de legalidad, teniendo presente que la opción de la sanción de multa en modo alguno significaría solución o restablecimiento de la situación acontecida dado que el extranjero permanecería en situación de ilegalidad por ausencia de documentación cuando fuera exigible.

En consecuencia, no ha vulnerado la normativa europea y nacional de aplicación.

QUINTO.- Con relación a la alegación de arraigo de la parte actora, alega que posee arraigo familiar, laboral y social.

Con relación al arraigo familiar, alega que convive con varios familiares suyos, aportando una fotocopia del permiso de residencia de su hermana Dª. Rosalia y un informe de la vida laboral de la misma. El arraigo familiar es concebido en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de diciembre de 2015, de la siguiente manera:

"El recurrente alega arraigo familiar, pues su hermano, es residente legal en España, así debemos tener presente que la Directiva 2008/115, en su considerando 22 establece lo siguiente: «En consonancia con la Convención de los Derechos del Niño de la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 1989, el "interés superior del niño" debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva. De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva». El artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, se intitula «No devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud», y expresamente establece que: «Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c)el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución».

Pues bien, en el caso de autos al ser el recurrente y su hermano mayores de edad, y no constar que residan en el mismo domicilio o que dependan económicamente el uno del otro, la Sección estima que el concepto de vida familiar a que se refiere la directiva no ampara la situación del recurrente. Dicho precepto se refiere a unidad familiar formada por la persona mayor de edad que vive con su pareja, y en su caso con sus propios hijos".

Por lo tanto, la posible existencia de familiares del demandante en España no supone sin más la existencia de un arraigo familiar. En el presente supuesto, los vínculos familiares alegados por el interesado no han quedado debidamente acreditados, es decir, no se aporta documentación alguna que permita afirmar el carácter de hermana del recurrente (respecto a Dª. Rosalia), ni tampoco de su madre (que dice que convive con él en España, pero no identifica ni acredita documentalmente). Por lo tanto, el arraigo familiar alegado es cuestionable.

Con relación al arraigo laboral, la parte actora se limita a aportar el historial laboral de Dª. Rosalia, persona totalmente ajena a esta causa. Sin embargo, el interesado no ha aportado ninguna prueba que acredite su arraigo laboral, desconociéndose cuáles son sus fuentes de ingresos y si en realidad desempeña algún trabajo. No se aporta una copia de su historia de vida laboral, ni estar dado de alta en la Seguridad Social. Por lo tanto, no cabe admitir la existencia de arraigo laboral.

Tampoco puede admitirse un arraigo social del interesado, al "haber sido detenido por un presunto delito de contra la seguridad vial y el tráfico" (Hecho Tercero de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 3 de octubre de 2022). En el expediente administrativo se identifica sin dificultad ese antecedente policial: día 26 de octubre de 2021, diligencias número NUM002, instruidas en la Comisaria de Distrito de San Blas. Por lo tanto, no cabe admitir la alegación de desconocimiento o falta de concreción de la misma manifestada por el Letrado del recurrente en la vista oral de esta causa.

El hecho de estar el interesado empadronado no afecta a la anterior conclusión. Sobre el hecho del empadronamiento hay que recordar el valor del certificado previsto en el artículo 16.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, cuando indica que "el Padrón municipal es el registro administrativo donde constan los vecinos de un municipio. Sus datos constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo. Las certificaciones que de dichos datos se expidan tendrán carácter de documento público y fehaciente para todos los efectos administrativos". Este precepto es interpretado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sus Sentencias de 15 de septiembre de 2016 y de 25 de enero de 2017, con el siguiente tenor:

"Es lo cierto que el art. 16 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (de Régimen Local) modificado por Ley 4/1996, de 10 de enero, establece que los datos del padrón municipal constituyen prueba de la residencia y del domicilio habitual en el municipio, por ello el valor que ha de darse al padrón es el de un hecho amparado por una presunción ( STSJ Madrid de 19-5-2005). En este punto hemos de notar que el empadronamiento es un elemento más a considerar, pero no el único, y hemos de indicar que la jurisprudencia ha flexibilizado la exigencia del empadronamiento (vid. STSJ Madrid (Sec. 9ª) de fecha 19 de junio de 2006 y mismo Tribunal y Sección de fecha 2 de noviembre de 2004) al permitir otras pruebas, señalando "Ciertamente el Certificado de empadronamiento como ha declarado esta Sala en reiteradas ocasiones que tiene el carácter de documento público es prueba suficiente de la residencia y domicilio habitual en una determinada vivienda, salvo que existan pruebas de las que pueda deducirse lo contrario.

Y ello porque el padrón municipal tal como se recoge en el artículo 16 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, es el registro administrativo donde constan los vecinos de un municipio, y sus datos constituyen prueba de residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo. No obstante, el certificado de inscripción en el padrón de habitantes no es la única prueba que permite acreditar la residencia y domicilio de una persona en un lugar concreto pues en algunas ocasiones, la inscripción en el padrón es una mera anotación de residencia sin que esta tenga lugar de forma efectiva, pudiendo en definitiva desvirtuarse mediante prueba suficiente en contrario".

Asimismo, la STS de 13-7-04 desestima el recurso interpuesto contra la STSJ que anuló el acuerdo municipal de adjudicación de viviendas y reconoció el derecho de la solicitante a que se le reconozca los dos años de residencia en el municipio requeridos para la adjudicación, aunque no se hallare empadronada. La Sala declara que las bases del concurso exigían acreditar la residencia y no el empadronamiento, y por tanto, aunque el padrón es un documento oficial que acredita la residencia, esta puede probarse por otros medios, como así ha quedado constatado en la instancia, significando literalmente lo que sigue:

"Pues por un lado, el concurso se ha de resolver de acuerdo con lo que sus bases expresan, que vinculan tanto a la Administración convocante como a los participantes, y en las bases la referencia era estrictamente a la residencia en el Municipio, y por tanto si el Ayuntamiento hubiera querido que solo participaran los empadronados tenía que así haberlo declarado, por otro, porque si bien es cierto, que el Padrón, es un documento oficial, que acredita la residencia, no hay que olvidar, que la presunción que establece, es una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario, como ha declarado y valorado esta Sala en las sentencias que la sentencia recurrida refiere de 28 de abril de 1998 y de 13 de octubre de 1998, en la de 2 de enero de 1979 y en particular en la de 20 de febrero de 2002 en la que se declara, entre otros" que el Padrón es una prueba a destruir por hechos en contrario, cuando se demuestre que tales hechos se han producido efectivamente y son ciertos y veraces".

Y por último, porque si la sola certificación del Padrón no acredita en todos los casos la realidad de la residencia, al poder ciertamente existir personas que empadronadas en un municipio residen efectivamente en otro, a pesar de que no hayan cumplido con sus obligaciones de darse de alta y baja en el Padrón cuando corresponda, y si las bases concretas del concurso a que esta litis se refiere, se limitan con claridad a exigir la residencia durante más de dos años, es claro, que por la vía de la aplicación de las previsiones de determinadas Ordenes o incluso de lo dispuesto en el Plan General de Ordenación Urbana, no se puede alterar la previsión expresa de las bases del concurso".

Es lo cierto que el art. 16 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (de Régimen Local) modificado por Ley 4/1996, de 10 de enero, establece que los datos del padrón municipal constituyen prueba de la residencia y del domicilio habitual en el municipio, por ello el valor que ha de darse al padrón es el de un hecho amparado por una presunción ( STSJ Madrid de 19-5-2005) y en cuanto tal, al no acreditar este la residencia o domicilio".

Con relación a los antecedentes policiales y a su alcance, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de marzo de 2010, declara:

"Pero también se ha cuidado de precisar que al igual que la mera ausencia de antecedentes penales no es suficiente para acreditar una buena conducta cívica "los informes policiales negativos tampoco pueden conducir automáticamente a descartar la buena conducta cívica. No hay que olvidar que los simples informes policiales carecen, por definición, de la fiabilidad inherente a otros documentos elaborados con mayores garantías procedimentales. De aquí que su fuerza probatoria dependa del nivel de coherencia y precisión de los hechos recogidos en ellos, así como de su corroboración por otros medios de prueba", ( sentencia de 22 de septiembre de 2.008 -recurso de casación 1848/2004-).

Conforme se precisa en la sentencia de este Tribunal de 2 de diciembre de 2008 -recurso de casación 5981/2004-, para apreciar en cada caso la concurrencia del requisito de la buena conducta cívica "conviene tomar en consideración la conducta del solicitante durante un periodo de tiempo significativo, con ello la proximidad o lejanía temporal en la realización de conductas que pudieran poner en cuestión la buena conducta cívica, y ponderar los factores positivos que muestren un comportamiento cívico conforme con los valores sociales y deberes razonablemente exigibles".

También hay que tener en cuenta a ese respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 252/2022, de 28 de febrero, y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid número 829/2023, de 16 de octubre, mencionada por el Abogado del Estado (en donde se señala que la existencia de antecedentes policiales demuestra un riesgo para la seguridad y el orden público).

Recopilando todo lo expuesto, consta acreditada la estancia irregular del ahora demandante en nuestra Nación, desconociéndose el lugar, la fecha y el medio como entró en España, dato este desfavorable para el interesado (según indica la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid número 695/2023, de 15 de septiembre, mencionada por el Abogado del Estado). Aunque el recurrente alega que solicitó asilo internacional, el Abogado del Estado indicó que le fue denegado el día 25 de noviembre de 2019, sin que haya abandonado el territorio nacional ( artículo 24 de la Ley Orgánica 4/2000) y sin que desde entonces haya intentado regularizar su situación en España (hecho no desvirtuado por la parte actora), lo que justifica el procedimiento de expulsión acordado contra el interesado. El arraigo familiar alegado es cuestionable y, aunque se admitiese en una interpretación favorable para los intereses del demandante, no acredita arraigo laboral, ni tampoco social (al constar una detención policial por la presunta comisión de un delito contra la seguridad vial y el tráfico), con lo que concurren, por lo tanto, una serie de circunstancias desfavorables en el interesado (y no sólo su estancia irregular), cumpliéndose así los requisitos previstos en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de marzo de 2021 y más recientemente en la Sentencia número 1140/2023, de 18 de septiembre, alegada por el Abogado del Estado en la vista oral de esta causa. Ahora bien, debe valorarse favorablemente que carezca de antecedentes penales. Este último hecho, unido a la aplicación del principio de proporcionalidad, debe conducir a reducir el periodo de expulsión inicialmente acordado por la Administración demandada. En consecuencia, procede estimar parcialmente el presente recurso, anulando la Resolución recurrida por no ser conforme a derecho y fijando en TRES AÑOS el periodo de expulsión del recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el presente recurso en el sentido que acaba de exponerse.

No procede la sustitución de la expulsión por una multa aplicando a estos efectos la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en su Sentencia de 23 de abril de 2015, en el asunto C-38/14), tal y como ha sido ratificada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de junio de 2018..."

CUARTO.- La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que es una infracción grave:

"a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

Y, en cuanto a la sanción de dicha infracción, el artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular que dispone que: "La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, en relación con la salida voluntaria, dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

QUINTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la estancia irregular.

El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular ("Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente"),tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la reciente sentencia 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el recurso de casación 2251/2021. Con esa misma fecha ha sido dictada por el Tribunal Supremo la sentencia 1141/2023, recurso de casación 1357/2022.

En ambas STS de 18 de septiembre de 2023, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular "por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente",analizando y rectificando su doctrina en relación con la sanción procedente en tales casos así como en aquellos en los que concurran circunstancias de agravación.

En la STS de 18 de septiembre de 2023 señala que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE y su aplicación directa en España, es crucial "para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación",y analiza el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso analizado en las mismas, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.

En relación con la Directiva 2008/115/CE analiza el Tribunal Supremo su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos "decisión de retorno", "expulsión"y "salida voluntaria",y recuerda que "no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido".

En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que "las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente".Y, cita dichas tres sentencias: la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14 (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, y, la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.

Recuerda también el TS que, a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que realizó diversas precisiones relevantes, representativas de la jurisprudencia sentada que fue confirmada por el Tribunal Supremo en posteriores sentencias: la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras. Y ello, pese a los términos de la STJUE de fecha 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, que respondió a una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante Auto de 20 de agosto de 2020).

Precisamente esta doctrina es la que ha sido rectificada por las citadas STS de 18 de septiembre de 2023.

Así, al analizar "El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional"(séptimo fundamento de derecho) la STS de 18 de septiembre de 2023 declara que supone "matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales":

"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."

La STS de 18 de septiembre de 2023 (noveno de sus fundamentos de derecho) recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, sentencia que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. En palabras del Tribunal Supremo: "Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."

En el décimo de sus fundamentos de derecho la STS de 18 de septiembre 2023, da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión, esto es, «si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 .»

Dicha cuestión casacional ha sido resuelta por la STS de 18 de septiembre 2023 en los siguientes términos:

"Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.

Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

(...)

Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.

En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.

En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.

En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.

En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20-, es la siguiente:

«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación»."

SEXTO.- Para dar una respuesta a la cuestión planteada en el recurso de apelación en relación con infracción del principio de proporcionalidad, resulta el contenido del octavo de los fundamentos de derecho de la citada STS de 18 de septiembre de 2023, en la que se analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer en la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Recuerda la citada STS las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión, así como aquellas otras que ha estimado que no lo justifican, en los siguientes términos:

"Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 , FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

SEPTIMO.- La doctrina sentada en las referidas STS de 18 de septiembre de 2023, a las que hemos hecho permanente referencia en los precedentes fundamentos de derecho, no ha podido ser tenida en cuenta, por una estricta razón temporal, por la administración demandada al dictar la resolución administrativa recurrida en la instancia.

Ello no implica que no proceda tener en cuenta dichos criterios, reiterados por el TS en la sentencia de la misma fecha, dictada en el recurso de casación 1537/2022, lo que implica, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, que debemos rectificar el criterio que esta Sala y Sección ha mantenido en anteriores sentencias en las que hemos seguido el criterio interpretativo que ha venido siendo fijado por el Tribunal Supremo en anteriores pronunciamientos.

Por tanto, de conformidad con la legislación y la jurisprudencia citadas habrán de valorarse en cada caso las circunstancias que concurren, distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran determinar la improcedencia de acordar la expulsión en aplicación de los criterios expresados en la STS de 17 de marzo de 2021, y 18 de septiembre de 2023, y en aplicación del principio de proporcionalidad, o bien porque resulte procedente excluir la expulsión en el caso de que pudieran resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

El análisis de las circunstancias que pudieran ser calificadas como circunstancias de agravacion, ha de realizarse singularmente en cada caso y de forma separada respecto de aquellas otras que pudieran afectar al interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

El orden conforme al cual debe ser realizado dicho análisis ha sido aclarado por la STS de 5 de octubre de 2022, recurso de casación 270/2022, así como otras posteriormente dictadas por el Tribunal Supremo, en atención a las cuales el examen de las circunstancias concurrentes para determinar la proporcionalidad de la sanción de expulsión resulta prioritario respecto de aquellas otras que pudieran significar una excepción a la expulsión. Dice la STS de 5 de octubre de 2022:

"...la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exije, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación, pueden considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo.

Por otra parte, la apreciación de tales circunstancias no puede identificarse ni confundirse con la falta de concurrencia de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5, que se refieren a la aplicación del principio de no devolución y que, como se indica en la sentencia TS de 15 de octubre de 2019 (rec.1629/2018 ), tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad, es decir, circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión, sino como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente."

En el presente caso se deriva de la motivación del acto administrativo recurrido el único dato consignado por la administración es el relativo a la detencion de la que ha sido objeto elal aquí apelante. Recordemos que el decreto de expulsión ha expresado en sus fundamentos lo siguiente:

"Al ser requerido por fuerzas policiales, el día 19/06/2022 para proceder a su identificación y tras las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad, se ha comprobado que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España.

....

En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por delito contra la seguridad vial y el tráfico que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica....

Los hechos expuestos son constitutivos de una infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica citada donde se tipifica como infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

En relación con los datos negativos que pudieran justificar desde la perspectiva de la proporcionalidad, la sanción de expulsión del territorio nacional, en el presente caso la cuestión relevante se centra en determinar si el dato negativo apreciado en la resolución recurrida, esto es, la detención por la presunta comisión de los hechos delictivos citados en la resolución recurrida puede constituir el dato negativo que justifique la expulsión.

Recordemos que la resolución sancionadora se refiere a la situación de irregularidad que afecta al aquí apelante así como a la detencion por la presunta comisión de un delito contra la seguridad vial y el tráfico.

La situación de irregularidad en España, reconocida expresamente, constituye el presupuesto fáctico y juridico en el que se asienta la aplicación del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, pero no puede ser considerado como dato negativo que justifique, desde el punto de vista de la proporcionalidad de la sanción de expulsión del territorio nacional, de conformidad con la doctrina del TS de aplicación al caso y a la que nos hemos referido en los precedentes fundamentos de derecho.

El único dato negativo que procede analizar se circunscribe a la relevancia que proceda atribuir a la detencion de la que fue objeto, que no se cuestiona; sin que resulte procedente valorar otros datos que, en su caso, pudieran resultar del contenido del expediente administrativo pero que no han sido considerados por la administración en la resolución sancionadora.

En aplicación de la doctrina sentada por las citadas STS de 18 de septiembre de 2023, no resulta procedente tener en cuenta datos o circunstancias que, pudiendo haber sido considerados como circunstancias de agravación, no han sido expresamente considerados por la administración a la hora de aplicar y fundamentar la sanción de expulsión del territorio nacional.

Por ello, aun cuando se pueda observar que en el seno del procedimiento sancionador han sido constatadas circunstancias que pudieran ser consideradas como agravantes, y que hubieran podido ser llevadas al contenido de la resolución sancionadora, no pueden ser tenidas en cuenta en sede jurisdiccional pues dichos datos o circunstancias, constando en el expediente administrativo, no han sido apreciados por la administración ni llevados a la motivación de la resolución sancionadora.

Procederá valorar únicamente la detención habida cuenta de que el acto administrativo no se refiere a otros datos o elementos negativos relevantes al analizar la proporcionalidad de la sanción de expulsión.

En el caso de que se aprecie que dichos datos, esto es, los datos expresados por la administración en la resolución sancionadora, no integran el elemento negativo necesario la estimación del recurso por infracción del principio de proporcionalidad determinará que sea innecesario analizar si concurren circunstancias relativas a la vida familiar que pudieran constituir una excepción a la expulsión del territorio nacional de conformidad con los criterios expresados en la directiva de retorno.

En relación con la detencion hemos de poner de relieve que la referencia que contiene la resolución recurrida resulta en exceso genérica, habida cuenta de que no disponemos de ninguna información en relación con el hecho delictivo, cuyo compromiso con el orden público y la paz social, en consecuencia, no es posible valorar habida cuenta de que no conocemos las circustancias que determinaron aquella detencion, y desconocemos los hechos que determinaron la detencion.

Según se deriva del acuerdo de inicio del expediente sancionador se produjo la detención del aquí apelante por infracción de la legislación de extranjería. Dicha resolución refiere que el aquí apelante había sido detenido con anterioridad por la presunta comisión de hechos delictivos, en tres ocasiones. Pero únicamente singulariza la última de las ocasiones en las que fue detenido, por la presunta comisión de un delito contra la seguridad vial, detención que a tenor del acuerdo de incoación del procedimiento sancionador se produjo el día 26 de octubre de 2021. Refiere dicha resolución que al interesado le constan antecedentes penales y que carece de la necesaria documentación identificativa. Al folio 16 del expediente administrativo consta la toma dactilar de huellas que se realizó al detenido a fin de obtener su identificación, quedando reflejado en dicho documento el número de pasaporte correspondiente al aquí apelante, por ser la documentación, se dice, que consta en el atestado de referencia. Al folio 22 del expediente administrativo consta una ocasión anterior en la que fue detenido por infracción de la legislación de extranjería, así como las diversas ocasiones en las que solicitó protección internacional. Al folio 23 del expediente administrativo consta un informe policial en relación con las reclamaciones judiciales de las que ha sido objeto así como detenciones por infracción de la legislación de extranjería y por la presunta comisión de delito de falsificación de documentos y seguridad vial. Según dicho informe no figura reclamación actual vigente, habiendo sido interesado por el Juzgado de lo Penal número 24 de los de Madrid la averiguación del domicilio y paradero, así como el procedimiento judicial en el que fue interesada en relación con la presunta comisión de un delito de falsificación de documentos.

Ciertamente, constan en el expediente administrativo otros datos que hubieran podido ser llevados a la motivación de la resolución sancionadora. Pero la única circunstancia que se puede calificar como dato desfavorable o negativo consignado la resolución sancionadora es el relativo a la detención por la presunta comisión de un delito contra la seguridad vial en el mes de octubre de 2021.

La resolución administrativa recurrida de 3 de octubre de 2022 únicamente hace referencia a la detención por la presunta comisión de un delito contra la seguridad vial, referencia que y, puesta en relación con el contenido del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, entendemos dvd y referida a la detención de la que fue objeto el aquí apelante en el mes de octubre de 2021, esto es, un año antes de la fecha del decreto de expulsión.

Sin embargo no ha sido traído al procedimiento jurisdiccional, ni tampoco ha sido llevado al contenido del expediente administrativo, información relevante alguna en relación con lo que hubiera podido acontecer respecto o de dicha detención y del procedimiento judicial abierto en contra del aquí apelante. Tampoco disponemos del atestado que en su día fue levantado por la presunta comisión de dicho hecho delictivo, del cual no disponemos de información alguna, ni tampoco, al no constar que haya sido condenado, podemos valorar la relevancia que dicha conducta pudiera representar para el orden público. Únicamente conocemos que fue detenido con anterioridad, pero no conocemos las circunstancias de dicha detención. Por otra parte, tampoco conocemos las fechas en las que fue detenido con anterioridad por la comisión de idéntico hecho delictivo, ni el resultado jurisdiccional, ni tampoco conocemos que el interesado tenga la actualidad un procedimiento penal abierto en su contra y que se encuentre pendiente. El informe que obra en el expediente administrativo se refiere a búsquedas de las que fue objeto el aquí apelante, pero que han cesado. Dicho informe no refiere que en la actualidad, al menos a la fecha del informe, el aquí apelante tenga pendiente búsqueda ordenada judicialmente. No resulta posible, en consecuencia, valorar como dato negativo el compromiso que contra la orden público pudiera representar su comportamiento, su detencion. No cabe duda de que el apelante ha tenido facilidad probatoria y podría haber aportado con su demanda o, en su caso, posteriormente, información respecto del eventual archivo de las diligencias penales, o cualquier otra información que hubiera considerado útil para sostener la alegada quiebra del principio de proporcionalidad de la sanción de expulsión. Pero también la carga de la prueba de acreditar que, efectivamente, concurren datos o circunstancias agravantes compete a la administración, quien no ha aportado al procedimiento datos de relevancia respecto de la detencion y de las circunstancias en las que se produjo.

Reiteramos que hemos valorar únicamente si las circunstancias expresamente tenidas en cuenta por la administración en la resolución sancionadora son susceptibles de ser calificadas como dato negativo o circunstancia agravante y que permita aplicar la sanción de expulsión del territorio nacional en lugar de una sanción de multa, respuesta más benigna aplicable a la infracción cometida, esto es, encontrarse irregularmente en España sin autorización o permiso de residencia. La única referencia que conocemos es que se llevó a cabo la detención pero desconocemos el número de atestado y la referencia concreta de la remisión al autoridad judicial de las diligencias policiales abiertas.

Procede recordar que aquellas otras circunstancias que pudiendo ser calificadas como agravantes o negativas pero que no han sido llevadas al contenido de la resolución de expulsión, no pueden ser tenidas en cuenta como elementos negativos pues ello significaría un quebranto del derecho de defensa del interesado. Hemos de citar al respecto la STC 150/2023, de 20 de noviembre de 2023, Recurso de amparo 5467/19, en la que el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho de defensa al haberse fundado la resolución administrativa sancionadora en datos nuevos incorporados a la propuesta de resolución de la que no se dio traslado al interesado ( STC 145/2011). Dice dicha STS:

"Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo dispusiera posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses no subsana la vulneración del derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio ( STC 35/2006, de 13 de febrero , FJ 4).

Ello es así, entre otras razones, porque como recuerda la STC 89/1995, de 6 de junio , FJ 4, y subrayan a su vez las SSTC 7/1998, de 13 de enero, FJ 6 , y 59/2004, de 19 de abril , FJ 3, no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso contenciosoadministrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción. En consecuencia, no es posible concluir que sean los tribunales contencioso-administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, «condenen» al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución. De otra manera no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa «se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE » ( STC 125/1983, de 26 de diciembre , FJ 3).

Una vez apreciado que la resolución administrativa sancionadora ha vulnerado el art. 24.2 CE , resulta innecesario continuar con el análisis del resto de las invocaciones realizadas en la demanda de amparo. Llegados a este punto, debemos fijar, con arreglo a lo dispuesto en el art. 55 LOTC , el alcance del amparo otorgado, que consistirá en anular tanto la resolución administrativa sancionadora como las posteriores resoluciones judiciales, con retroacción de actuaciones para que, a la vista de la propuesta de resolución formulada por el instructor del expediente, pueda el recurrente oponer los medios de defensa que a su derecho convengan."

La interpretación que sostenemos resulta de la aplicación de la doctrina sentada en las SSTS 1141/2023 y 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023, recursos de casación 1537/2022 y 2251/2021, así como en la sentencia, entre otros, de 6 de noviembre 2023, recurso de casación 1589/2022.

El TC en su sentencia 87/2023, de 17 de julio, ha recordado que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción.

También sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Constitucional. Según la STC, Sala Primera, 145/2012, de 2 de julio, recurso de amparo 273/2011, "...quien ejerce la potestad sancionadora es la administración y no los Juzgados y Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que "no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción" ( SSTC 89/1995, de 6 de junio, FJ 4 , y 7/1998, de 13 de enero , FJ 6, entre otras)".

Tampoco procedería sustituir a la administración aun estando acreditada la situación de irregularidad en España, y sustituir la sanción de expulsión por una sanción de multa, sancion que la citada jurisprudencia considera aplicable a aquellos casos en los que no concurran circunstancias negativas o de agravacion. En las mencionadas SSTS 1141/2023 y 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023 se señala lo siguiente:

"El Abogado del Estado, en su escrito de oposición, ha aportado otros motivos, que hemos recogido en el fundamento correspondiente. El Tribunal Constitucional en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023 , ha señalado que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º)."

Por tanto sólo aquello ponderado puede ser aceptado como integrante del juicio de proporcionalidad que determine la corrección o no de la decisión de expulsión y no es posible introducir nuevos elementos en el debate.

Sobre la posibilidad de modificación de la sanción en vía judicial, el Tribunal Supremo, en las STS de 18 de septiembre de 2023, no modifica la sanción de expulsión a multa, sino que la anula por desproporcionada. Ello es la consecuencia lógica de la naturaleza del procedimiento contencioso administrativo y la imposibilidad de imponer sanciones en el mismo, sino exclusivamente de revisar las mismas.

En relación con la la detención como circunstancia que pueda integrar una circunstancia agravante a los efectos de justificar la expulsión del territorio nacional la STS de 22 de octubre de 2020 (RCAs 4535/2019) fija la siguiente doctrina:

"El principio acusatorio, que constituye una de las garantías estructurales del proceso penal, cuya protección se reconoce por el artículo 24.2 de la Constitución , vinculado al derecho de defensa, al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho a ser informado de la acusación, debe modularse cuando se trate de su aplicación en el procedimiento administrativo sancionador, de modo que, a diferencia de la transcendencia que tiene en el proceso penal, en este ámbito no comporta que el órgano competente para resolver un expediente sancionador no pueda imponer una sanción, modificando, para ello, la calificación jurídica efectuada por el órgano instructor, siempre que no se base en la consideración de hechos distintos de los hechos determinados en la fase de instrucción (salvo en el supuesto en que se hayan practicado actuaciones complementarias para su concreción definitiva en la ulterior fase decisoria), y se respete el derecho de defensa, en los términos establecidos en el artículo 20 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, (en la actualidad el artículo 80.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas )".

En conclusión, la constancia de nuevos hechos negativos que no figuren en el acuerdo de incoación, tienen que llevarse a propuesta de resolución y notificarse expresamente al interesado con trámite de audiencia. Si no se procede así, se produce una irregularidad invalidante, en los términos del artículo 48.2 de la Ley 39/2015, que además tiene relevancia constitucional.

Por idénticas razones, la causa de expulsión sólo puede ser la que se consigne en la resolución sancionadora, sin que el órgano judicial pueda, ni de oficio, ni a instancia del abogado del Estado, introducir nuevos elementos de hecho que no sean los que se hacen constar en la resolución sancionadora y mucho menos con carácter agravatorio.

En relación con la detencion dada la carencia de datos de los que disponemos y teniendo en cuenta la citada STS de 5 de octubre de 2022, que dio respuesta a la cuestión casacional consistente en precisar, completar o matizar las SSTS 366/2021, 17 de marzo y 750/2021, de 27 de mayo, a fin de determinar si la cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, es circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las mismas.

Reitera el Tribunal Supremo en dicha sentencia la doctrina jurisprudencial, y señala como, entre otras, la STS de 16-3-2022, rec. 6695/2020, argumentó la falta de incidencia en aquélla de la STJUE de 3-3-2022, asunto 409/2020. En relación con la cuestión planteada, recuerda el Tribunal Supremo la doctrina fijada en SSTS de 29-9-2006, rec. 5450/2003, y de 28-2-2007, rec. 10260/2003, según la cual "si la Administración sancionadora quiere fundar en actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo. Y responde a la cuestión que: la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las STS 366/2021, 17 de marzo ; y STS 750/2021, de 27 de mayo ".

Por tanto, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por don Balbino al no haberse acreditado de manera suficiente la concurrencia de la circunstancia agravantes o desfavorables, añadidas a la estancia irregular que afecta a la apelante y que ha sido expresamente reconocida, pues no disponemos de datos relevantes que nos ilustren acerca de la existencia de procedimiento penal en su contra pues ninguna información al respecto ha sido aportada. Los datos que constan en la resolución administrativa se reputan insuficientes para integrar el elemento negativo que pudiera justificar la sanción de expulsión del territorio nacional, sin que sea posible integrar la mera referencia las detenciones que contiene dicha resolución con la información que resulta del expediente administrativo.

Dado que el juicio de proporcionalidad de la sanción procedente se podría haber asentado únicamente en el criterio tenido en cuenta por la administración, no procede en vía jurisdiccional sustituir la labor que compete a la administración y señalar otras circunstancias diferentes de las expresamente identificadas por la administración. Y tampoco procede sustituir la sanción de expulsión por una situación de multa de conformidad con la doctrina a la que hemos hecho referencia.

Las consideraciones anteriores abocan a la desestimacion de la apelacion adhesiva formulada por el abogado del Estado, no solamente porque la reducción del plazo de la prohibición de regreso haya de considerarse incluida en la pretensión deducida por el recurrente al sostener la quiebra del principio de proporcionalidad en la que habría incurrido la sanción de expulsión que le fue impuesta, sino porque su pretensión estaba dirigida a la declaración de nulidad de dicha resolución, que reitera en su recurso de apelacion. Por otra parte, también procede la desestimación de la apelación adhesiva formulada pues procede atender únicamente, conforme se ha expuesto, a los datos negativos consignados expresamente por la administración en la resolución sancionadora.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución española;