Sentencia Contencioso-Administrativo 707/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 547/2024 de 31 de octubre del 2024

PRIMERO.- Don Abelardo, NIE NUM000, natural de Peru, nacido el NUM001/1984, interpone recurso de apelación contra la sentencia de 18 de enero de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 977/2022, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 30 de septiembre de 2022, recaída en el expediente NUM002, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de tres años, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO.- Considera don Abelardo, en esencia, que la sentencia cuya revocación solicita no es conforme a derecho pues ha realizado una incorrecta valoración de la prueba, y por vulneración de la Directiva 2008/115/UE, art. 5, en la interpretación dada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea; considera que el procedimiento preferente no era el adecuado; que ha acreditado su vida en familia, y que es solicitante de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, con la ciudadana española Laura y con el hijo biológico de ésta, menor de 10 años de edad, con quienes convive; que concurren causas excluyentes de la expulsión al resultar afectados el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud de la cónyuge del recurrente, por lo que procede su revocación.

Reconoce don Abelardo que ha sido condenado en vía penal el por la comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, y al respecto de la expulsión acordada administrativamente dice que ha sido vulnerado lo dispuesto en el artículo15.5.d) del Real Decreto 240/2007, pues la sola condena penal no puede considerarse suficiente razón para convalidar su expulsión, no habiéndose acreditado que constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

Reitera en su recurso de apelación que su mujer española y que en el juicio manifestó que era necesaria la permanencia de su cónyuge junto a ella y su hijo menor, y que la ejecución de la expulsión rompería la vida familiar y su derecho a vivir juntos, y, que la sentencia no considera relevante el perdón de la víctima hacia su cónyuge ni la actual convivencia. Que la expulsión resulta desproporcionada máxime tratándose de familiar de ciudadano español que debe estar regida por el principio de excepcionalidad y reservarse a los supuestos más graves de vulneración del orden público cuando resulten afectados intereses fundamentales de la sociedad, lo que no concurre en el caso en el que no consta reiteración de la conducta sino una situación conflictual superada como puso de manifiesto su cónyuge, doña Laura, en la vista oral.

En el traslado que fue conferido a la administración demandada del recurso de apelación interpuesto, el abogado del Estado no ha presentado escrito de oposición.

TERCERO.- La sentencia apelada identifica la resolución administrativa recurrida citando en esencia los motivos de impugnación formulados por el recurrente, y, de oposición, formulados por la administración demandada, así como de los preceptos legales y reglamentarios de aplicación a casos como el presente caso en los que ha sido acordada la expulsión del territorio nacional, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social; asimismo, cita la doctrina jurisprudencial de aplicación. En sus fundamentos derecho realiza la sentencia apelada las siguientes consideraciones:

"DUODÉCIMO.- Aplicando todo lo expuesto al caso de autos, este Juzgado ya se pronunció sobre el arraigo del recurrente en el auto de medidas cautelares. Son dos los autos dictados. El primero, de fecha 25 de enero, exponía los siguientes argumentos:

A la vista de las circunstancias expuestas en la demanda, entiendo que deben ser desestimadas todas las peticiones cautelares que en ella se contienen. En cuanto a la expulsión, concurre la circunstancia de tener antecedentes penales por malos tratos, que resultan más graves si tenemos en cuenta que su esposa tiene una discapacidad. El que los mismos sean cancelables carece de relevancia a estos efectos, no así en el ámbito penal, por cuanto reflejan una ausencia de respeto a valores esenciales de la sociedad. No puede invocarse arraigo familiar por quien ha sido condenado penalmente por malos tratos en el ámbito familiar.

El segundo, dictado el 24 de marzo de 2022, indicaba:

La medida solicitada debe ser desestimada. En primer lugar, se dan por reproducidos los argumentos que expuse en el auto de 25 de enero de 2022, que no fue recurrido por la parte: "A la vista de las circunstancias expuestas en la demanda, entiendo que deben ser desestimadas todas las peticiones cautelares que en ella se contienen. En cuanto a la expulsión, concurre la circunstancia de tener antecedentes penales por malos tratos, que resultan más graves si tenemos en cuenta que su esposa tiene una discapacidad. El que los mismos sean cancelables carece de relevancia a estos efectos, no así en el ámbito penal, por cuanto reflejan una ausencia de respeto a valores esenciales de la sociedad. No puede invocarse arraigo familiar por quien ha sido condenado penalmente por malos tratos en el ámbito familiar". Estos argumentos siguen vigentes a la vista del último escrito presentado por la parte.

Este auto fue confirmado por sentencia del TSJ de 20 de diciembre de 2023 (re. 1151/2023) con base en los siguientes argumentos:

Valoradas las alegaciones formuladas por el apelante en virtud del recurso apelación en defensa de su pretensión revocatoria del auto apelado, consideramos que procede mantener la decisión adoptada en la instancia y confirmar el auto apelado en todos sus aspectos y en tanto en cuanto en le se resolvió denegar, no solamente la suspensión cautelar de la resolución de expulsión, sino también la devolución del pasaporte y la finalización de las comparecencias que viene obligado a realizar ante la Policía. Dicha conclusión se basa en la valoración del material probatorio pues, por una parte, consta que el aquí apelante fue condenado, como expresamente reconoce, por la comisión de un delito de malos tratos en ámbito familiar, delito que aun siendo un delito leve no deja de tener repulsa y reproche en tanto en cuanto supone un ataque a los bienes jurídicamente protegibles como es la familia, y que en el presente caso supone un plus de reproche en la medida en la que el aquí apelante ha causado malos tratos a su esposa aquejada, como el apelante pone de relieve, con una discapacidad reconocida del 38%. Aun cuando el apelante ha aportado una copia del volante de empadronamiento colectivo en el cual no solamente consta el propio apelante sino también su esposa, es lo cierto que dicho documento pudiera no estar actualizado ni corresponderse con la situación real; y, por otra parte, no procede darle valor alguno a los documentos privados aportados por el recurrente que afirma están suscritos por su actual mujer así como por las madres de sus hijos menores de edad, pues dichos documentos carecen de eficaz y fuerza probatoria habida cuenta de que se desconoce totalmente la fecha en la que están suscritos y, lo más fundamental, se desconoce la identidad de la persona que los afirmado. Pone de relieve el abogado del Estado dicha consideración en su escrito de contestación al recurso de apelación al afirmar, razonablemente, que dichos documentos carecen de fuerza de convicción. Tampoco resultan decisivas las alegaciones que el apelante realiza respecto de la forma en la que contribuye a las obligaciones que pudiera imponerle la vida familia pues las pruebas aportadas por el recurrente no permiten considerar acreditada esa vida en familia. Por tanto, consideramos que procede confirmar el auto apelado y denegar la suspensión cautelar solicitada, decisión que se adopta sin perjuicio de la decisión que proceda tomar el pleito principal en el que, con plenitud de medios probatorios, pueda valorarse la decisión administrativa recurrida, así como la proporcionalidad de la sanción de expulsión en atención a los datos, objetivos y subjetivos, concurrentes en el caso.

DÉCIMOTERCERO.- En el acto del juicio ha declarado la esposa del demandante, la cual ha manifestado que viven juntos con el hijo de ella de diez años. Tuvieron un conflicto familiar hace tres años, está superado, tienen una relación normal. Superaron la crisis. Su marido cumple sus deberes con sus hijos y con ella, la cual tiene una minusvalía y le ayuda. Tiene problemas de columna y le incapacita para una vida normal, su marido está autorizado para recoger al niño en el colegio. Ella está trabajando y él en lo que le sale.

Siempre resulta complicado resolver estos pleitos en los que habiendo una condena por malos tratos se invoca un arraigo familiar para evitar la expulsión, mostrando la víctima del delito su conformidad con la permanencia en España del demandante. Es muy complicado entrar a valorar estas cuestiones, propias del ámbito familiar. Mas es obligado atender a la legislación vigente, y entiendo que los delitos de malos tratos conllevan una gravedad intrínseca, y que resultan incompatibles con la existencia de un arraigo familiar. En este caso concreto concurre la circunstancia de haber existido una agresión física, no meramente verbal, lo que en mi opinión supone un elemento negativo que hace proporcionada la expulsión.

Debe tenerse en cuenta que la actora tiene trabajo, que el hijo con el que conviven es hijo biológico solo de ella, y que no consta que el demandante tenga relación con los hijos biológicos suyos. Consta también por lo expuesto en la demanda que se le denegó una tarjeta de familiar de ciudadano de la UE.

Debe señalarse que la LO 4/2000 es de aplicación a todo ciudadano extranjero, sin perjuicio de tenerse en cuenta las especialidades del RD 240/2007, que en su artículo 15.5 establece que habrá de constituir el extranjero "una amenaza real, actual y suficientemente grave". En el caso concreto entiendo que sí existe esta circunstancia por todos los motivos expuestos en el anterior FD, a lo que debe unirse la condición de discapacidad de la esposa y la dependencia que ha manifestado tener con él para realizar tareas cotidianas. Todo ello conlleva la desestimación de la demanda."

CUARTO.- El Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, contiene la regulación del régimen sancionador en materia de extranjería.

El artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que es una infracción grave:

"a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

Y, en cuanto a la sanción de dicha infracción, el artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular que dispone que: "La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, en relación con la salida voluntaria, dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

QUINTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la estancia irregular.

El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular ("Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente"),tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la reciente sentencia 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el recurso de casación 2251/2021. Con esa misma fecha ha sido dictada por el Tribunal Supremo la sentencia 1141/2023, recurso de casación 1357/2022.

En ambas STS de 18 de septiembre de 2023, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular "por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente",analizando y rectificando su doctrina en relación con la sanción procedente en tales casos así como en aquellos en los que concurran circunstancias de agravación.

En la STS de 18 de septiembre de 2023 señala que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE y su aplicación directa en España, es crucial "para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación",y analiza el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso analizado en las mismas, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.

En relación con la Directiva 2008/115/CE analiza el Tribunal Supremo su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos "decisión de retorno", "expulsión"y "salida voluntaria",y recuerda que "no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido".

En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que "las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente".Y, cita dichas tres sentencias: la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14 (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, y, la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.

Recuerda también el TS que, a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que realizó diversas precisiones relevantes, representativas de la jurisprudencia sentada que fue confirmada por el Tribunal Supremo en posteriores sentencias: la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras. Y ello, pese a los términos de la STJUE de fecha 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, que respondió a una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante Auto de 20 de agosto de 2020).

Precisamente esta doctrina es la que ha sido rectificada por las citadas STS de 18 de septiembre de 2023.

Así, al analizar "El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional"(séptimo fundamento de derecho) la STS de 18 de septiembre de 2023 declara que supone "matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales":

"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."

La STS de 18 de septiembre de 2023 (noveno de sus fundamentos de derecho) recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, sentencia que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. En palabras del Tribunal Supremo: "Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."

En el décimo de sus fundamentos de derecho la STS de 18 de septiembre 2023, da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión, esto es, «si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 .»

Dicha cuestión casacional ha sido resuelta por la STS de 18 de septiembre 2023 en los siguientes términos:

"Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.

Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

(...)

Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.

En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.

En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.

En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.

En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20-, es la siguiente:

«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación»."

SEXTO.- En relación con el principio de proporcionalidad consideramos necesario transcribir el contenido del octavo de los fundamentos de derecho de la citada STS de 18 de setiembre de 2023, en la que se analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer en la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Para ello recuerda las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión, así como aquellas otras que ha estimado que no lo justifican, en los siguientes términos:

"Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec. 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 , FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

SEPTIMO.- La doctrina sentada en las referidas STS de 18 de septiembre de 2023, a las que hemos hecho permanente referencia en los precedentes fundamentos de derecho, no ha podido ser tenida en cuenta, por una estricta razón temporal, por la administración demandada al dictar la resolución administrativa recurrida en la instancia.

Ello no implica que no proceda tener en cuenta dichos criterios, reiterados por el TS en la sentencia de la misma fecha, dictada en el recurso de casación 1537/2022, lo que implica, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, que debemos rectificar el criterio que esta Sala y Sección ha mantenido en anteriores sentencias en las que hemos seguido el criterio interpretativo que ha venido siendo fijado por el Tribunal Supremo en anteriores pronunciamientos.

Así pues, de conformidad con la legislación y la jurisprudencia citadas habrán de valorarse en cada caso las circunstancias que concurren, distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran determinar la improcedencia de acordar la expulsión en aplicación de los criterios expresados en la STS de 17 de marzo de 2021, y 18 de septiembre de 2023, y en aplicación del principio de proporcionalidad, o bien porque resulte procedente excluir la expulsión en el caso de que pudieran resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

El análisis de las circunstancias que pudieran ser calificadas como circunstancias de agravacion, ha de realizarse en cada caso y de forma separada respecto de aquellas otras que pudieran afectar al interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

El orden conforme al cual debe ser realizado dicho análisis ha sido precisado por la STS de 5 de octubre de 2022, recurso de casación 270/2022, así como otras posteriormente dictadas por el Tribunal Supremo, que determinan que el examen de las circunstancias concurrentes para analizar la proporcionalidad de la sanción que resulta procedente, debe de realizarse prioritariamente respecto de aquellas otras que pudieran significar una excepción a la expulsión. Dice la STS de 5 de octubre de 2022:

"...la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exije, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación, pueden considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo.

Por otra parte, la apreciación de tales circunstancias no puede identificarse ni confundirse con la falta de concurrencia de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5, que se refieren a la aplicación del principio de no devolución y que, como se indica en la sentencia TS de 15 de octubre de 2019 (rec.1629/2018 ), tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad, es decir, circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión, sino como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente."

En el presente caso, como ha quedado expuesto más arriba, el apelante solicita la revocación de la sentencia apelada por estimar, en esencia, que la sentencia apelada no realizado una correcta valoración de de las pruebas aportadas, y más concretamente, sus circunstancias familiares, exponiendo en su recurso cuales son dichas circunstancias, incidiendo en el perdón que manifiesta ha obtenido de su esposa, al haber resultado condenado por la comisión del delito de malos tratos en el ámbito familiar.

Dichas circunstancias han sido objeto de análisis en la sentencia apelada en la cual también se rechaza que la sanción de expulsión que le fue impuesta haya vulnerado el principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción.

Al respecto hemos de tener en cuenta que el acto administrativo recurrido refiere que el aquí apelante fue detenido el día 1 de junio de 2022, para proceder a su identificación, habiéndose comprobado por los funcionarios de policía actuantes que no disponía de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España.

En el tercero de los fundamentos fácticos la resolución administrativa recurrida contiene la siguiente motivación:

"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por delito de malos tratos en el ámbito familiar, quebrantamiento de condena, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica."

Refleja, por tanto, la resolución administrativa recurrida las circunstancias agravantes o datos negativos justificativos de la sanción de expulsión del territorio nacional, representados no solamente por la detención por la comisión de un presunto delito de malos tratos en elámbito familiar, sino también por la detención por la presunta comisión de un delito de quebrantamiento de condena, quebrantamiento que presupone que previamente fue condenado.

Reconoce expresamente el recurrente y apelante que fue condenado por la comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar. Pero también afirma que ha obtenido el perdón de su esposa de nacionalidad española, y que convive con la misma, así como con el hijo de ella, con los que forma una unidad familiar.

La acreditación del dato negativo representado por la previa condena por la comisión del delito de malos tratos en elámbito familiar, por la actitud violenta (así lo dice la sentencia apelada) con su mujer, ha sido expresamente reconocida por el apelante. El decreto de expulsión se refiere, además, a la detención presunta comisión de un delito de quebrantamiento de condena, quebrantamiento respecto del cual el expediente administrativo no ofrece información en el sentido de que se hubiera iniciado un procedimiento penal y hubiera sido condenado por la comisión de dicho delito. Sin embargo dicha detencion hemos de ponerlo en relación con los datos que resultan del expediente administrativo según el cual al aquí apelante le constan dos detenciones en Móstoles el 31 de mayo de 2022, por quebrantamiento de condena y el 27 de setiembre de 2020 por malos tratos en el ámbito familiar.

Consideramos, por tanto, que el elemento o dato negativo está suficientemente acreditado por los datos que han sido llevados al contenido del decreto de expulsión así como por los datos que se derivan del expediente administrativo en consonancia con la motivación del decreto de expulsión.

Sostiene el recurrente que la condena penal no resulta relevante pues ha obtenido el perdón de su esposa, y además no se acredita que su conducta constituya una amenaza real, actual, y suficientemente grave para la sociedad, citando lo dispuesto en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Al respecto es necesario recordar que la expulsión decretada administrativamente lo fue por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

La situación de irregularidad en España ha sido reconocida expresamente, y constituye el presupuesto fáctico y juridico en el que se asienta la aplicación del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

No resulta procedente tener en cuenta en aplicación de la doctrina sentada por las citadas STS de 18 de septiembre de 2023, datos o circunstancias que no han sido expresamente considerados por la administración a la hora de la resolución motivar la resolución sancionadora y a la hora de fundamentar la proporcionalidad de la sanción de expulsión del territorio nacional.

En el presente caso, sin embargo, las circunstancias tenidas en cuenta por la administración constituyen el dato negativo que justifican, desde la perspectiva de la proporcionalidad, la sanción impuesta. Dicha circunstancia, conforme a la jurisprudencia que hemos citado en los precedentes fundamentos de derecho, representa el dato negativo justificativo de la sanción impuesta habida cuenta de que el propio recurrente reconoce que ha sido condenado por la comisión de un delito de malos tratos en elámbito familiar, y, ha sido llevado al contenido de dicha resolución la detención de la que fue objeto con posterioridad a la condena habida cuenta de que el aquí apelante fue detenido por un delito de malos tratos en elámbito familiar, así como por la presunta comisión de un delito de quebrantamiento de condena. Según se deriva del expediente administrativo le constan dos detenciones en Móstoles el 31 de mayo de 2022, por quebrantamiento de condena y el 27 de septiembre 2020 por malos tratos en el ámbito familiar.

En consecuencia concurren en contra del recurrente datos negativos que justifican la proporcionalidad de la sanción de expulsión del territorio nacional, sin que proceda entrar a valorar la gravedad, actualidad, o amenaza real que su conducta pudiera representar habida cuenta de que no nos encontramos en presencia de un ciudadano que haya obtenido un permiso de residencia como familiar de ciudadano comunitario pues según consta en el expediente administrativo el día 24 de setiembre de 2021 le fue denegada la tarjeta de residencia como familiar de ciudadano comunitario, y no consta que con posterioridad a dicha fecha hubiera realizado trámite alguno para obtener autorización de residencia en España.

Procederá analizar a continuación si conforme sostiene el apelante el recurso por el interpuesto o pudiera ser estimado por concurrir en él una situación de vida familiar, conforme alega, o como consecuencia de la improcedencia del procedimiento preferente que fue tramitado el procedimiento de expulsión, que considera nulo.

En relación con este último motivo de impugnación de la sentencia apelada hemos de recordar que la responsabilidad administrativa por la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social puede exigirse tanto por vía del Procedimiento Ordinario como del Preferente, según concurran, o no, las circunstancias contempladas en el artículo 63.1 de la Ley Orgánica citada.

Según los artículos 63, 63 bis y 64 de dicha Ley Orgánica, en la redacción que les fue dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, será de aplicación el Procedimiento Preferente cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

La elección de este procedimiento no es inocua porque el antedicho artículo 63 dispone que en estos supuestos no procederá la concesión del período de salida voluntaria, debiendo ejecutarse la orden de expulsión de forma inmediata.

Por el contrario, según el artículo 63 bis de la Ley Orgánica de Extranjería, cuando no concurran los supuestos especiales previstos en el artículo 63, la expulsión se tramitará por el Procedimiento Ordinario, cuya resolución incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, oscilando entre 7 y 30 días, que comenzarán a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución al interesado, sin perjuicio de su prórroga durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales, y de la posibilidad de adoptar medidas cautelares, excepto la de internamiento.

Además, en lo que interesa a la prohibición de entrada, el artículo 11 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, únicamente ordena que dicha prohibición acompañe a una decisión de retorno cuando no se haya concedido ningún plazo para la salida voluntaria, o cuando la obligación de retorno no se haya cumplido. En otros casos, las decisiones de retorno podrán ir acompañadas de una prohibición de entrada, pero no resulta obligado.

Por su parte, el artículo 58.3 de la Ley Orgánica de Extranjería permite revocar la prohibición de entrada cuando el extranjero abandona el territorio nacional dentro del plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión.

Pues bien, nos encontramos ante un supuesto en el que el aquí apelante haya sido detenido con anterioridad, e incluso condenado, por comisión de hechos delictivos, concretamente, como reconoce el propio recurrente, por la comisión de un delito de malos tratos en elámbito familiar, a cuya detención se refiere el acto administrativo recurrido, así como por la presunta comisión de un delito de quebrantamiento de condena.

En tales circunstancias la resolución de iniciación del procedimiento valoró adecuadamente el riesgo de incomparecencia.

Como mas arriba hemos expresado, con cita de la STS de 5 de octubre de 2022, procederá analizar si en el presente caso, conforme alega el recurrente, concurren los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5, que se refieren a la aplicación del principio de no devolución y que, como se indica en la sentencia TS de 15 de octubre de 2019 (rec.1629/2018), supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, que no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad, es decir, circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión, sino como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente."

Refiere el apelante que en él concurre una situación de vida familiar, no obstante la condena por la comisión de un delito de malos tratos en elámbito familiar de la que fue objeto. Afirma que ha obtenido el perdón de su esposa, de nacionalidad española, y que convive con su esposa y con el hijo de su esposa, en el mismo domicilio, formando una unidad familiar. Pone de relieve, conforme mas arriba hemos expresado, que su esposa compareció en el acto del juicio a fin de corroborar mediante su testimonio dichas circunstancias. Considera el recurrente que la sentencia apelada no ha ponderado correctamente dicho testimonio y las circunstancias de vida familiar alegadas.

Recordamos que la sentencia apelada cita, en esencia, la declaración el juicio de "la esposa del demandante, la cual ha manifestado que viven juntos con el hijo de ella de diez años. Tuvieron un conflicto familiar hace tres años, está superado, tienen una relación normal. Superaron la crisis. Su marido cumple sus deberes con sus hijos y con ella, la cual tiene una minusvalía y le ayuda. Tiene problemas de columna y le incapacita para una vida normal, su marido está autorizado para recoger al niño en el colegio. Ella está trabajando y él en lo que le sale".

Dicho testimonio ha sido valorado en la sentencia apelada en los siguientes términos:

"Siempre resulta complicado resolver estos pleitos en los que habiendo una condena por malos tratos se invoca un arraigo familiar para evitar la expulsión, mostrando la víctima del delito su conformidad con la permanencia en España del demandante. Es muy complicado entrar a valorar estas cuestiones, propias del ámbito familiar. Mas es obligado atender a la legislación vigente, y entiendo que los delitos de malos tratos conllevan una gravedad intrínseca, y que resultan incompatibles con la existencia de un arraigo familiar. En este caso concreto concurre la circunstancia de haber existido una agresión física, no meramente verbal, lo que en mi opinión supone un elemento negativo que hace proporcionada la expulsión.

Debe tenerse en cuenta que la actora tiene trabajo, que el hijo con el que conviven es hijo biológico solo de ella, y que no consta que el demandante tenga relación con los hijos biológicos suyos. Consta también por lo expuesto en la demanda que se le denegó una tarjeta de familiar de ciudadano de la UE.

Concluye la sentencia apelada la desestimación de la demanda valorando la conducta delictiva en la que ha incurrido el recurrente, atentatoria, precisamente, contra los valores familiares.

Este tribunal considera que las alegaciones expresadas por el apelante en virtud del recurso apelación que venimos analizando no desvirtúa los razonamientos expresados en la sentencia apelada pues, por una parte, no resultado acreditado, nada dice al respecto el recurso de apelación, de qué forma el apelante contribuye al sostenimiento económico de la familia que dice formar con su mujer y con el hijo de su mujer; por otra parte no ha acreditado que los antecedentes penales por la comisión de un delito de malos tratos en elámbito familiar, con violencia física, hayan sido cancelados; resulta cercana a la fecha la cual fue condenado por la comisión de dicho hecho delictivo, atentatorio a los valores familiares que ahora dice, sin embargo, respetar, teniendo cuenta la fecha la que se produjo la detención por la comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar; no ha explicado el recurrente de forma suficiente que ese perdón que dice que ha obtenido de la víctima se haya traducido en un comportamiento personal respetuoso con los valores familiares y con las decisiones judiciales habida cuenta de que con posterioridad a la fecha de la condena fue detenido por la presunta comisión de un delito de quebrantamiento de condena. Al respecto o nada dice el apelante en su recurso de apelación ni explica las circunstancias de dicha detención o los motivos por los cuales se produjo la misma. Es por ello por lo que, en esencia, consideramos que el perdón que dice que ha obtenido de la víctima de dicho delito no resulta suficiente a los efectos de enervar la decisión de expulsión del territorio nacional en aplicación de los criterios jurisprudenciales de aplicación de la directiva de retorno, en los cuales pretende ampararse para evitar su expulsión del territorio nacional. Tampoco resulta actual el volante de empadronamiento aportado según el cual se inscribió en el domicilio en el mes de marzo de 2021, siendo la fecha de dicha certificación 2 de junio de 2022. Por último, también procede tener en cuenta que el recurrente nada dice curso de apelación respecto de la relación que mantiene con sus hijos propios, aspecto de la relación familiar que resulta sorprendentemente metido en el recurso de apelación.

Por tanto, procede desestimar el recurso de apelación analizando.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso en cuantía máxima, por todos los conceptos, de 500 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;