Sentencia Contencioso-Administrativo 310/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 1277/2024 de 31 de marzo del 2025

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Sabino, NIE NUM000, se dirige contra la sentencia de 9 de septiembre de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 20 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 175/2024, que desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 31 de enero de 2024, dictada en el expediente nº NUM001, por la que se denegó la autorización de residencia inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar en España, presentada en fecha 24 de noviembre de 2023, por tener antecedentes polociales, de conformidad con lo dispuesto el articulo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en los artículos 124 y 128 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

La resolución de 31 de enero de 2024 ha motivado la decisión de denegar la solicitud formulada en atención al informe policial desfavorable que figura en el expediente administrativo, que considera motivo suficiente para la denegación de la solicitud, citando lo dispuesto en el artículo 69.1.e) del Real Decreto 577/2011, de 20 de abril, y 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

La sentencia apelada pone de relieve que, efectivamente, de la documentación obrante en el expediente administrativo, así como por la aportada por las partes, se constata que el recurrente tiene antecedentes policiales por la presunta comisión de un delito de malos tratos, de de 5 de noviembre de 2023.

También pone de relieve las alegaciones formuladas por el recurrente en defensa de su pretensión, al decir que es el padre de un menor de edad de nacionalidad española con el que convive, y que carece de antecedentes penales.

La sentencia apelada cita lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, precepto que, en parte, transcribe. Concluye en atención a las siguientes consideraciones:

Ha quedado plenamente acreditado los hechos que dieron lugar al informe gubernativo desfavorable, teniendo el recurrente antecedentes policiales por un delito de malos tratos, en fecha de 5 de noviembre de 2023, según consta en el documento 5 del expediente administrativo.

El orden público comprende el normal ejercicio de los derechos fundamentales, pero también, desde esta noción restringida, la tranquilidad pública y la seguridad ciudadana; y así son encuadrables en el supuesto de expulsión contemplado en el artículo 57.2 de la ley orgánica 4/2.000, de 11 de enero, modificada por la ley orgánica 8/2.000, de 22 de diciembre, y, por tanto, en la correspondiente causa de denegación de los permisos de trabajo y residencia a extranjeros los comportamientos personales que representen una amenaza actual bien para el normal ejercicio de los derechos fundamentales o bien para la referida convivencia social o «tranquilidad de la calle».

Los antecedentes que motivan la actuación impugnada constituyen elementos negativos suficientes para suponer la realización de una conducta contraria al orden público y a la seguridad pública, que constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social, que no se compadece con la situación de arraigo familiar que señala."

SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia se interpone el recurso de apelación que venimos analizando, en virtud del cual se solicita que se revoque la sentencia apelada, y se anule el acto administrativo recurrido y, en definitiva, se le conceda a don Sabino, el permiso de residencia solicitado por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo familiar, en razón a ser padre de un hijo menor de edad de nacionalidad española, con el cual convive, al igual que convive con la madre de su hijo. También pone de relieve que llegó a España en el año 2019 residiendo desde entonces junto con su pareja, su hijo menor nació en Madrid el NUM002 de 2023, habiéndose integrado totalmente en la sociedad española, que cometió un error en el pasado, y que la mera existencia de antecedentes policiales no se puede denegar una autorización de residencia por causas excepcionales, arraigo familiar.

Por su parte, el abogado del Estado se opone al estimación del recurso de apelación solicita la confirmación de la sentencia apelada por considerar que es conforme a derecho. Pone de relieve que concurren motivos de orden público en tanto que al actor le constaban antecedentes penales en España. Considera que la sentencia apelada realiza una correcta aplicación de la jurisprudencia de aplicación porque la existencia de antecedentes penales y de la denegación constituye un motivo de denegación de la autorización inicial de residencia por circunstancias excepcionales.

TERCERO.- La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo se encuentra regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que establece:

"La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado".

A su vez, el artículo 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone:

"Con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, emitirán un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio. Reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho informe. En todo caso, el informe tendrá en cuenta el periodo de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.".

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su artículo 124.3, en relación con el permiso de residencia solicitado por el aquí apelante, el esto es, un permiso de residencia por arraigo familiar, dispone lo siguiente:

"Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo...familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

Aun estando vigentes los antecedentes penales que pudieran pesar sobre el interesado, e incluso no constando la remisión definitiva de las penas condicionalmente suspendidas, ciertamente el precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de este tipo de autorización de residencia, a diferencia de lo que ocurre con las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social, a las que se refiere el mismo artículo en sus correspondientes apartados, concretamente en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011.

Y sin perjuicio de que puedan valorarse los antecedentes penales que pesen sobre el interesado, lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del hijo/a menor de edad español/a. Así lo hemos entendido en diversas sentencias dictadas por esta Sección, en las que hemos declarado:

"El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

A continuación, en su apartado segundo, se refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de Extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

Por su parte, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles; su párrafo tercero venía referido a la autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , en los términos previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre , y por último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su carácter excepcional, se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss .), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar "Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo", y "Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

En el presente caso, aplicando lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, así como en los artículos 124 y 128 del Real Decreto 557/2011, la administración consideró la procedencia de denegar el permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar en base a los antecedentes policiales en contra del interesado. En el curso del expediente administrativo tramitado se solicitaron informes policiales, que consta incorporado al expediente administrativo, que refleja que al aquí apelante le consta una detención por la presunta comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar. La fecha de la detención el aquí apelante, por comisión de un delito de malos tratos la presunta comisión de dicho delito de malos tratos, es reciente, habida cuenta de que tuvo lugar el día 5 de noviembre de 2023. Poco tiempo antes, el aquí apelante haya sido padre de un niño nacido el día NUM002 de 2023, de nacionalidad española.

El elemento negativo en el que se ha basado la resolución administrativa recurrida así como el contemplado en la sentencia apelada no se refiere, como afirma el abogado del Estado, a la constatación de antecedentes penales en contra del aquí apelante sino a la constatación de antecedentes policiales referidos, como ha quedado expuesto, a la comisión de un delito de malos tratos.

Entre los documentos aportados por el actor con su demanda, hemos de referirnos también, además del relativo al nacimiento del menor, al volante de empadronamiento en Madrid, con la que afirma que es su pareja, Encarna, así como con su hijo. En el certificado aportado consta que en el mismo domicilio viven otras personas respecto de las cuales se ignora cual es la exacta vinculación familiar que tienen entre sí, en especial, con el aquí apelante.

El dato negativo relativo a la presunta comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar se refiere, reiteramos, a los antecedentes policiales al resultar haber sido detenido el día 5 de noviembre de 2023.

Se deriva de los datos fácticos en relación con la solicitud formulada por el aquí apelante, que solicitó el permiso de residencia pocos días después de la fecha en la cual tuvo lugar la detención por la presunta comisión de dicho delito. Desconocemos si como consecuencia de dicha detención y de la puesta del recurrente a disposición judicial, se ha mantenido vivo el procedimiento judicial que hubiera sido abierto en su contra, así como sí se ha dictado en su contra una eventual sentencia condenatoria. También desconocemos y, en su caso, el procedimiento judicial hubiera sido objeto de sobreseimiento.

La sentencia apelada al desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto se ha referido a la circunstancia de la detención por la presunta comisión de dicho hecho delictivo.

Procede tener en cuenta, en consecuencia, la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la STS 1184/2021, reiterada en las sentencias 1802/2021 y 1806/2021, que consideró la procedencia de estimar el recurso analizando las circunstancias concurrentes en el solicitante de tal manera que la existencia de antecedentes penales no constituye un obstáculo insalvable para la obtención de un permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar. Tampoco constituye un obstáculo insalvable, en lógica coherencia, la existencia de antecedentes policiales.

Dicho criterio que viene siendo seguido por esta sala y sección en numerosas sentencias, entre otras, en la dictada en el recurso de apelación número 639/2019, de 11 de diciembre de 2019, y en la dictada la recurso de apelación número 454/2019, de 15 de octubre de 2019.

En aplicación de dicho criterio interpretativo y siguiendo las consideraciones expresadas en la sentencia de 30 de septiembre de 2019 del Tribunal Supremo, procede analizar la relevancia que pudieran tener para la concesión de la autorización solicitada los antecedentes que obran en contra del recurrente, así como las circunstancias por el expresadas en su recurso de apelación, así como anteriormente, consistentes en ser el progenitor de un niño menor de edad de nacionalidad española, con el cual convive y respecto del cual ejerce la patria potestad. Por otra parte, también procederá analizar la relevancia de los antecedentes que obran en su contra. Recordamos al respecto que la resolución recurrida, citando lo dispuesto en el artículo 31.5 de la LO. 4/2000, de 11 de enero, ha tenido en cuenta que en casos como el presente "será preciso que carezca de antecedentes penales en España y el interesado no cumple dicho requisito".

A la vista de la normativa aplicable y del expediente administrativo, así como la doctrina que el Tribunal Supremo establecida en la STS 1184/2021, doctrina reiterada en las sentencias 1802/2021 y 1806/2021, consideramos que procede estimar el recurso de apelación así como el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

En dichas sentencias el Tribunal Supremo recuerda que el criterio de arraigo se ha configurado como la existencia de vínculos que unen al extranjero con el lugar en que reside, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico u otros que sean relevantes para apreciar el interés del extranjero en residir en nuestro país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado. Sobre esta base, el Alto Tribunal hace énfasis en que no cualquier circunstancia da lugar al arraigo, sino que debe existir "una vinculación especial con nuestro país".

Lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del mismo; y, en segundo lugar, que los antecedentes penales del solicitante no resulten indiferentes a los efectos de poder obtener este tipo de autorización de residencia, esto es, que en el caso de que dichos antecedentes existan en contra del solicitante deberán ser objeto de una singular valoración en relación con las circunstancias del caso. El precepto cuya aplicación se invoca es el artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011 que, como venimos reiterando, para conceder una autorización de residencia por arraigo familiar atiende a la circunstancia de que el solicitante sea "padre o madre de un menor de nacionalidad española" y que el "solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".Por tanto, aun cuando el solicitante pudiera contar con la presencia en España de otros familiares o, en su caso, otra circunstancia familiar, dichas circunstancias no son las que contempla el precepto cuya aplicación se solicita.

El único motivo de denegación del permiso de residencia temporal se ha basado en la existencia de antecedentes policiales , antecedentes que no se ponen en duda pues constan acreditados en el expediente administrativo y, por otra parte, no han sido desmentidos por el apelante quien insiste en su recurso de apelación que cometió un error como señal de arrepentimiento. Pero también pone de relieve en su recurso de apelación que convive en el mismo domicilio que su pareja y madre de su hijo, y que también convive con el menor nacido en fecha muy próxima a la fecha en la que presentó su solicitud de autorización de residencia. Dado que no se pone en duda la situación de convivencia entre los progenitores del menor, pero fundamentalmente la situación de convivencia del aquí apelante respecto de su hijo menor de edad y de nacionalidad española, no cabe estimar por los escasos datos de los que disponemos que el aquí apelante no ejerza respecto de su hijo las obligaciones de guardia, custodia, y protección a las que viene obligado como consecuencia del ejercicio de la patria potestad.

No consta que tenga en su contra otros antecedentes policiales que el expresamente contemplado en la resolución administrativa recurrida, ni tampoco consta que tenga pendientes procedimiento judicial por la comisión de hechos delictivos de la misma naturaleza o de distinta naturaleza, en definitiva que en contra del aquí apelante se siga procedimiento judicial por los hechos referidos en dicho informe. En este punto conviene recordar el Considerando 22 de la Directiva 2008/115 dice que "En consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, el «interés superior del niño» debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva. De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva."

Por todo lo expuesto consideramos que procede la estimación del recurso de apelación, y la revocación de la sentencia apelada, y, de acuerdo con la pretensión de la demanda, la anulación de la resolución administrativa impugnada, ordenando la concesión de la autorización de residencia temporal inicial en favor del recurrente, valorando que es el progenitor de un niño de muy corta edad, de nacionalidad española, con el cual convive.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo