Sentencia Contencioso-Administrativo 309/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 962/2024 de 31 de marzo del 2025

PRIMERO.- El abogado del Estado interpone recurso de apelación contra la sentencia de 10 de julio de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 504/2023, que estimó el recurso contencioso-administrativo por don Santiago, nacional de Perú, interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 4 de agosto de 2021 que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

La sentencia de 10 de julio de 2024, apreció que se había producido la caducidad del expediente de expulsión y declaró la nulidad de la resolución de 4 de agosto de 2021 que acordó la expulsión del territorio nacional don Santiago, en atención a las siguientes consideraciones:

"CUARTO.-Debe abordarse, en primer lugar, la cuestión atinente a la correcta notificación y la eficacia de la misma.

Según se refleja en el expediente administrativo, el procedimiento sancionador se inició el 12 de mayo de 2021 con ocasión de la detención del recurrente. Indicó como domicilio el sito en la DIRECCION000 de Madrid.

El día 18 de mayo de 2021 se dicta propuesta de resolución, y el día 4 de agosto de 2021 se dicta la resolución sancionadora, que se intenta notificar (una sola vez) en el domicilio que fue designado por el interesado, con resultado infructuoso.

El 20 de septiembre de 2021 se produce la notificación edictal, mediante la inserción de dicha notificación en el BOE.

Consta así que en el domicilio facilitado por el interesado se realizó un solo intento de notificación personal, pues así consta en el EA, donde se refleja que tal intento se llevó a cabo el 10 de agosto de 2021 con el resultado de 'desconocido', acudiéndose a continuación a la notificación edictal ni la LOEX ni su Reglamento de desarrollo contienen normas específicas sobre la práctica de notificaciones en el ámbito del procedimiento sancionador, sino que se remiten a lo señalado en la legislación general, es decir, en la Ley 39/2015 ( art. 216 del R.D 557/2011).

Y el art. 42 de dicha Ley establece que: "2. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44" (notificación por edictos).

La Administración no realizó el segundo intento de notificación domiciliaria, por lo que la notificación efectuada por edictos el 9 de abril de 2022 no resulta válida.

QUINTO.- El art. 225.1 del RLOEX establece que "1. El plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento será de seis meses desde que se acordó su iniciación, sin perjuicio de lo dispuesto para el procedimiento simplificado en el artículo 238.

Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su suspensión.

La Administración dispone de seis meses, desde que se inicia el procedimiento sancionador, para dictar la resolución en relación al mismo y notificarla al interesado en debida forma.

Y esta notificación, como ya hemos visto, se ha de acomodar a la normativa común de la Ley 39/2015, art. 42.

Al no resultar eficaz la notificación practicada el mediante edictos, se ha producido la caducidad del procedimiento sancionador, ya que no consta resolución expresa y notificada en debida forma dentro del plazo legal de seis meses.

En un supuesto muy similar al examinado, la sentencia de 14 de mayo de 2015 dictada por la sala de lo contencioso administrativo del TSJM declaró: "En conclusión, dado que ese intento se produjo en un domicilio que no era el designado a efectos de notificaciones por el interesado, debe concordarse con la defensa de la recurrente que se intentó la notificación en un domicilio incorrecto, según lo regulado en los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992 , y que por ello debe entenderse que en el momento de presentación de la demanda se ha producido la caducidad del expediente de expulsión, al no haber concluido en el plazo previsto legalmente de seis meses con la correcta notificación de la resolución de expulsión, con lo que no puede estarse de acuerdo con la sentencia impugnada cuando señala que no mediaron más de seis meses entre la incoación y el intento de notificación de la resolución de expulsión".

La conclusión anterior conduce, a la estimación del motivo impugnatorio principal relativo a la caducidad del procedimiento sancionador, que conduce a la declaración de nulidad de la resolución.

Habiendo transcurrido el plazo de seis meses desde la incoación del procedimiento sancionador, sin que se haya dictado resolución sobre el mismo que fuera debidamente notificada en la forma legal, se ha de apreciar la caducidad del procedimiento (art. 225 RLOEx) , debiendo anularse la resolución, con plena estimación de la demanda."

SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional el abogado del Estado pues considera que no se ajusta a derecho habida cuenta de que resulta incorrecta la apreciación que ha realizado de la la caducidad del procedimiento de expulsión; y considerar que en el caso de entrar a analizar el fondo del asunto procedería desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto y confirmar la resolución por la cual se declaró la expulsión del territorio nacional de don Santiago, al ajustada al principio de proporcionalidad la sanción de expulsión que le fue impuesta al concurrir datos negativos, apreciados expresamente por la administración en la resolución sancionadora. Solicita que se dicte sentencia por la que se estime la apelación revocando la sentencia dictada en los autos y confirme la resolución de expulsión.

En el ámbito del procedimiento administrativo, dice el abogado del Estado, pone de manifiesto que es doctrina del Tribunal Constitucional que en materia de notificaciones, únicamente lesiona el art. 24 de la CE la llamada indefensión material y no la formal, y cita la STS 3341/2022, de 19 de septiembre de 2022, dictada por la Sección 4ª, casación 5522/2020 (ECLI:ES:TS:2022:3341), que analiza la forma de notificar el acto administrativo:

"Recordemos que la práctica de las notificaciones tiene una notable importancia, tanto en el ámbito administrativo como en sede jurisdiccional pues acredita que el contenido del acto ha llegado a su destinatario, que ya conoce su contenido y puede, por tanto, obrar en consecuencia.

Según viene señalando el Tribunal Constitucional, los actos de notificación cumplen " una función relevante, ya que, al dar noticia de la correspondiente resolución, permiten al afectado adoptar las medidas que estime más eficaces para sus intereses, singularmente la oportuna interposición de los recursos procedentes" (STC155/1989, de 5 de octubre). (...)

En fin, por lo demás, esta Sala viene declarando, por todas, sentencia 17 de febrero de 2014 (recurso de casación núm. 3075/2010 ), que el rigor procedimental en materia de notificaciones "no tiene su razón de ser en exagerado formulismo, sino en constituir una pieza clave para la proscripción de la indefensión y la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución " [ Sentencias de 25 de febrero de1998 (rec. apel. núm. 11658/1991), FD Primero ; de 6 de junio de 2006 (rec. cas. Núm. 2522/2001), FD Tercero ; de 12 de abril de 2007 (rec. cas. núm. 2427/2002), FD Tercero ; y de 27 de noviembre de 2008(rec. cas. núm. 5565/2006 ), FD Cuarto]; hemos afirmado que las exigencias formales "sólo se justifican en el sentido y en la medida en que cumplan una finalidad" [ sentencia de 6 de junio de 2006 , cit., FD Tercero]; hemos dicho que "todos los mecanismos y garantías con que las leyes procesales o procedimentales rodean los actos de comunicación" entre el órgano y las partes "no tienen otra finalidad o razón de ser que la de asegurar que, en la realidad, se ha producido aquella participación de conocimiento, o que, en la ficción jurídica, se ha producido en determinadas circunstancias o no se ha producido" [ Sentencia de 25 de febrero de 1998 , cit., FD Primero]; hemos destacado que "el objeto de toda notificación administrativa y de las formalidades de que ha de estar revestida, para tener validez, es el de garantizar que el contenido del acto (...) llegue a conocimiento del obligado" [ Sentencia de 7 de octubre de 1996 (rec. cas. núm. 7982/1990 ), FD Segundo].

En consecuencia, teniendo en cuenta que la falta de la correcta notificación no supone la invalidez del acto administrativo que se pretendía notificar sino su ineficacia, pues lo que adolece de invalidez es la práctica de la notificación, lo que nos llevaría a declarar la nulidad del procedimiento administrativo desde el momento inmediatamente anterior al envío y práctica de notificación del "aviso de caducidad", sin embargo la declaración de nulidad comprende también la nulidad del citado acto, ante la negación de la recurrente, ya envía administrativa, en la interposición de la alzada, en relación con la falta de interés en la solicitud, que deja sin sustento el acto y el aviso remitido".

En el presente caso pone de relieve que el recurrente se encontraba indocumentado en el momento de su detención, que le constaba un incumplimiento de salida tras la denegación de un permiso de familiar de comunitario, que designo un domicilio a efectos de notificaciones, en Madrid, DIRECCION000 de Madrid, que su letrado designó el mismo domicilio en su escrito de alegaciones, a los efectos de notificación, y, finalmente, que la notificación de la resolución que puso fin al expediente resultó infructuosa al ser desconocida en el domicilio, motivo por el cual no se llevó a cabo un segundo intento de notificación en el domicilio. En definitiva, el intento de notificación personal en el domicilio designado debió de considerarse como validez eficaz a los efectos de la caducidad, tal y como la doctrina del Tribunal Supremo ha dejado sentada en sus SSTS de 3.12.2013 (RC nº 557/2011) y de 17.11.2003 ( RCIL 128/2002), parcialmente modificada por la anterior.

Solicita que se entere a conocer del fondo del asunto y que se dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto por el recurrente habida cuenta de que se ha constatado que en su contra concurren datos negativos.

Por su parte, don Santiago, se opone a la estimación del recurso de apelación porque considera que la sentencia apelada es conforme a derecho. Pone de relieve en su consideración que afirma que la realización de un solo intento de notificación personal es contraria a derecho; que la administración está obligada a realizar un mayor esfuerzo indagatorio para lograr la notificación personal de la resolución; que cuenta con arraigo en España y tiene familia en este país, y que ha intentado regularizarse presentando recientemente una solicitud de arraigo por circunstancias excepcionales, que carece de antecedentes penales y policiales.

TERCERO.- Examinado contenido del expediente administrativo, atendiendo a las fechas en las cuales produjo el acuerdo de incoación del procedimiento sancionador, y se llevó a cabo el primer intento válido de notificación personal, en el domicilio designado, de la resolución que puso fin al citado procedimiento, no podemos llegar sino a una conclusión desestimatoria del apelación formulada por el abogado del Estado habida cuenta de que se comprueba que en la fecha en la que tuvo lugar el primer intento válido de notificación personal no había transcurrido el plazo de seis meses previsto en el reglamento de extranjería.

Consideramos que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial de aplicación, citada por el abogado del Estado en su escrito de apelación, el primer intento de notificación personal de la resolución de expulsión, en el domicilio indicado por el recurrente a los efectos de recibir notificaciones, y resultando el destinatario desconocido en el citado domicilio, resulta suficiente para enervar las consecuencias derivadas de la caducidad del procedimiento, pues en tales casos no es necesario realizar un segundo intento de notificación personal, necesario en aquellos otros casos en los cuales el destinatario hubiera resultado ausente en horas de reparto en la fecha de realización del primer intento de notificación personal.

Concluye la sentencia apelada que "Al no resultar eficaz la notificación practicada el mediante edictos, se ha producido la caducidad del procedimiento sancionador, ya que no consta resolución expresa y notificada en debida forma dentro del plazo legal de seis meses."

Sin embargo, no conviene confundir, como recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la validez y eficacia del acto de notificación, del intento de notificación de la resolución que puso fin al procedimiento. En el presente caso la notificación practicada ha resultado válida a los efectos de la caducidad del procedimiento sancionador pues se practicó el primer intento de notificación personal antes del transcurso de los seis meses, desde la incoación del procedimiento, al que se refiere el artículo 225.1 del reglamento de extranjería, que establece:

"1. El plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento será de seis meses desde que se acordó su iniciación, sin perjuicio de lo dispuesto para el procedimiento simplificado en el artículo 238.

Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su suspensión."

Traemos a colación las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, citadas por el abogado del Estado en su recurso de apelación. Así, las SSTS de 3.12.2013 (RC nº 557/2011) y de 17.11.2003 ( RCIL 128/2002), parcialmente modificada por la anterior, dejaron sentada la siguiente doctrina jurisprudencial:

"Que el inciso intento de notificación debidamente acreditado que emplea el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales contempladas en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992 , pero que resulte infructuoso por cualquiercircunstancia y que quede debidamente acreditado. De esta manera, bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, en aplicación del referido artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos del artículo 59 de la Ley 30/1992 , y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente. En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo"

La STS de 17.11.2003 (RCIL 128/2002) dice:

"La discrepancia interpretativa reside, como se ha visto, en qué se debe entender por «intento de notificación»: mientras la sentencia impugnada afirma que dicha expresión «ha de entenderse referida al momento de la culminación de todo el proceso de notificación que en este caso ha de referirse a la notificación edictal», la Diputación recurrente sostiene que la misma equivale, en el caso de autos, al doble intento de notificación por correo certificado con acuse de recibo que no pueda cumplir su objetivo. Tiene razón la Diputación actora al calificar de errónea la interpretación efectuada por la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de San Sebastián. Cuando el precepto legal habla de "intento de notificación" es evidente que se refiere a una notificación no culminada, so pena de tergiversar el sentido natural de los términos, en contra de lo que prevé el artículo 3.1 del Código Civil . Un intento de notificación que, si está debidamente acreditado, será suficiente para entender finalizado el procedimiento administrativo a los efectos de verificar si tal finalización se ha producido en el plazo máximo que la ley atribuya a dicho procedimiento. No puede hacerse equivaler tal expresión a una notificación ya culminada y plenamente eficaz, pues en tal caso el inciso en cuestión sería rigurosamente inútil. Si el inciso tiene un contenido normativo propio (los efectos mencionados del intento de notificación) es sólo y en tanto se considere el intento de notificación como algo distinto de la culminación de cualquiera modalidad de notificación admitida por la ley. En efecto, es claro y no precisaría ningún inciso legal expreso para decirlo que una notificación culminada y efectuada por cualquiera de los procedimientos previstos por la ley cumple la finalidad señalada, ya que surte todos los efectos legales y, entre ellos, el de determinar el fin del procedimiento".

La STS de 6.02.2019 (RC 2837/2016 ) que comentamos insiste en esta doctrina, exigiendo los dos intentos de notificación para el cumplimiento del plazo máximo para notificar la resolución pero añadiendo una puntualización interesante que muchas veces induce a error y que el Tribunal Supremo aclara: Que una cosa son los dos intentos de notificación que serán suficientes en las notificaciones en papel (no electrónicas) para cumplir con dicho plazo máximo y otra muy distinta es el inicio del plazo para que el ciudadano pueda recurrir que no empezará a contar hasta que la notificación sea efectiva, bien haciéndose posteriormente a esos dos intentos, bien publicándose en el BOE ( art. 44 Ley 39/2015 ).Así nos explica lo siguiente:

"...debe rechazarse con base en lo resuelto por esta Sala Tercera y sección cuarta en sentencia dictada el día 14 de octubre de 2016 (recurso de casación 2109/2015 ), aunque resaltando que en ella confirmábamos un recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de una Sala Territorial que rechazó la caducidad alegada por el administrado en un supuesto idéntico de existencia de dos intentos válidos de notificación infructuosa con notificación expresa posterior. Resaltando este dato, debemos reiterarlo dicho, que era lo siguiente:...lo esencial es determinar si el acuerdo sancionador ha de reputarse notificado con los intentos efectuados los días 10 y 13 de mayo de 2013 (en cuyo caso, no habría caducidad) o, por el contrario, debe estarse, como fecha de notificación, a la efectiva comunicación de aquella resolución por la oficina de correos, acaecida el 17 de mayo de 2013 (supuesto en el que el expediente estaría caducado)...Al respecto, no está de más distinguir entre intento de notificación a efectos de entender resuelto el procedimiento dentro del plazo y notificación a efectos de que el acto despliegue todos sus efectos. En la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 7 de octubre de 2011 (dictada en el recurso núm. 40/2010 ) afirmamos lo siguiente: La caducidad no debe vincularse en forma necesaria a la notificación del acto porque el acto de notificación es algo conceptualmente distinto de la resolución que se notifica y del procedimiento que la origina. Por eso determina el artículo 58.4 LRJPAC que el intento de notificación debidamente acreditado es suficiente a los solos efectos del cumplimiento del plazo máximo de duración de los procedimientos. Y concluía dicha sentencia: Por ello, si constan en el expediente dos intentos dentro del plazo máximo para resolver, la resolución ha de entenderse dictada dentro del plazo, aunque la notificación al interesado o destinatario exceda de dicho plazo máximo para resolver. Cosa diferente es, como indica la sentencia, que la eficacia del acto se despliegue a partir de la notificación y que sea precisamente entonces cuando para el interesado se abran los plazos para impugnarla en vía administrativa o judicial."

Tambien en el mismo sentido la STS de 6 de febrero de 2019.

Por tanto, para la eficacia de la notificación, será necesario que concurra, o concurran, el intento válido de notificación, y la publicación en el BOE, pero a los efectos de la caducidad, o para su proscripción, bastará con el intento de notificación y posterior publicación edictal. En el presente caso, el plazo de caducidad no se cumplió habida cuenta de que con anterioridad a trascurso de seis meses se produjo el intento de notificación, con resultado de desconocido, en el domicilio designado. Incluso, según consta al expediente administrativo, la publicación en el BOE de la resolución sancionadora se realizó antes del transcurso del plazo de seis meses.

Procede, por tanto, revocar la sentencia en tanto que la misma, apreciando la caducidad, anuló la resolución de expulsión del territorio nacional. Y procederá, en consecuencia, analizar el fondo de la cuestión planteada, tal y como solicita al abogado del Estado su recurso apelación, para determinar la conformidad a derecho de la resolución de expulsión, resolución que el abogado del Estado estima ajustado al principio de proporcionalidad en tanto que se ha basado en la concurrencia de una causa de agravación cuál es la de encontrarse el interesado indocumentado.

CUARTO.- En dicho análisis hemos comenzar recordando que la regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que es una infracción grave:

"a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

Y, en cuanto a la sanción de dicha infracción es el art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por (art. único 58) la Ley Orgánica 2/2009, el que prevé las sanciones que se podrían imponer en los siguientes terminos:

"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, respecto de la graduación de las sanciones dispone:

"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

También en relación con la graduación de las sanciones el art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular que dispone que: "La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, en relación con la salida voluntaria, dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

QUINTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la estancia irregular.

El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular ("Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente"),tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la STS núm. 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en el recurso de casación 2251/2021, asi como en la Sentencia núm. 1141/2023, de la misma fecha, dictada en el recurso de casación 1357/2022.

En ambas STS de 18 de septiembre de 2023, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular "por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente",analizando y rectificando su doctrina en relación con la sanción procedente en tales casos así como en aquellos en los que concurran circunstancias de agravación.

En sus STS 18 de septiembre de 2023 el Tribunal Supremo señala que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, y su aplicación directa en nuestro país, es crucial "para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación",y analiza el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso analizado en las mismas, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.

En relación con la Directiva 2008/115/CE analiza el Tribunal Supremo su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos "decisión de retorno", "expulsión" y "salida voluntaria" y recuerda que "no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido".

En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que "las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente".Y, cita dicas tres sentencias: la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, y, la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.

Recuerda también que a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que realizó diversas precisiones relevantes, representativas de la jurisprudencia sentada que fue confirmada por el Tribunal Supremo en posteriores sentencias: la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras. Y ello, pese a los términos de la STJUE de fecha 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, que respondió a una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante Auto de 20 de agosto de 2020).

Esa doctrina es, precisamente, la que vienen ahora a rectificar las citadas STS de 18 de septiembre de 2023.

Así, al analizar ahora "El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional"(séptimo fundamento de derecho) la STS de 18 de septiembre de 2023 aclara que viene a "matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales":

"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."

Las STS de 18 de septiembre de 2023 (noveno de sus fundamentos de derecho) recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, sentencia en que la que el TC ha declarado que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora.

En palabras del Tribunal Supremo: "Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."

En el décimo de sus fundamentos de derecho las STS de 18 de septiembre 2023, da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión, esto es, «si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 .»

Dicha cuestión casacional ha sido resuelta por las STS de 18 de septiembre 2023 en los siguientes términos:

"Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.

Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

(...)

Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.

En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.

En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.

En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.

En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20, es la siguiente:

«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación»."

SEXTO.- Siguiendo con el análisis, consideramos util transcribir el fundamento de derecho octavo de la STS de 18 de septiembre de 2023, en la que el Tribunal Supremo analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Para ello, recuerda las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican en los siguientes términos:

"Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 ,...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 , FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

SEPTIMO.- El análisis que procede efectuar del supuesto sometido a nuestra consideración debe tener en cuenta los criterios de interpretación sentados en la STS de 18 de septiembre de 2023, a la que hemos hecho referencia en los precedentes fundamentos de derecho, la cual, por una estricta razón temporal, no ha podido ser tenida en cuenta por la administración demandada al dictar la resolución administrativa recurrida.

Dichos criterios, reiterados por el Tribunal Supremo posteriores sentencias, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, han de ser tenidas en cuenta ahora por lo que debemos rectificar el criterio que esta Sala y Sección había mantenido mantenido en anteriores sentencias en las que habíamos seguido el criterio interpretativo que habia sido fijado por el Tribunal Supremo en anteriores pronunciamientos.

De conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas habrán de valorarse en cada caso las circunstancias que concurren, distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran determinar la posibilidad de excluir la expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la STS de 17 de marzo de 2021 y en aplicación del principio de proporcionalidad, o bien porque resulte procedente excluir la expulsión en el caso de que pudieran resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

El análisis de dichas circunstancias, esto es, las circunstancias que pudieran ser calificadas como circunstancias agravantes, y de aquellas otras que pudieran afectar al interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, ha de realizarse singularmente en cada caso y de forma separada habida cuenta de que el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de octubre de 2022, recurso de casación 270/2022, ha declarado que el examen de las circunstancias concurrentes para determinar la proporcionalidad de la sanción de expulsión resulta prioritario respecto de aquellas otras que pudieran significar una excepción a la expulsión. Asi, dice dicha sentencia:

"...la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exije, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación, pueden considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo.

Por otra parte, la apreciación de tales circunstancias no puede identificarse ni confundirse con la falta de concurrencia de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5, que se refieren a la aplicación del principio de no devolución y que, como se indica en la sentencia TS de 15 de octubre de 2019 (rec.1629/2018 ), tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad, es decir, circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión, sino como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente."

Un examen del expediente administrativo sancionador revela que la resolución que le puso fin expresó en su fundamentación lo siguiente:

"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta quehaya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, encontrándose en el momento de su detención indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país."

La citada resolución también se refiere a la situación de irregularidad que afecta al recurrente habida cuenta de que carece de permiso o autorización de residencia en España, situación expresamente reconocida habida cuenta de que afirma haber intentado con anterioridad regularizar su situación.

Añade la resolución recurrida en la instancia que el interesado se encontraba indocumentado en el momento de su detención, y sin acreditar su identificación y filiación.

Dichas circunstancias, en atención a la jurisprudencia que hemos expresado en los precedentes fundamentos de derecho, constituye una circunstancia negativa o de agravación, que justifica desde punto de vista de la proporcionalidad la elección por las atención más grave, como es la sanción de expulsión.

Sin embargo, la circunstancia relativa a la falta de acreditación de arraigo familiar, social, o laboral, o a la falta de acreditación de vínculos con España de dicha naturaleza, de conformidad con la jurisprudencia a la que nos hemos referido, no debe ser analizada desde la perspectiva de la proporcionalidad de la respuesta que proceda, sino que deberá ser realizado en un análisis posterior, al verificar o comprobar las circunstancias, personales, familiares, y sociales, o laborales del interesado, y en la medida en la que pudieran justificar una excepción a la expulsión del territorio nacional.

Sobre esta última cuestión, esto es, la relativa las circunstancias de arraigo, hemos de decir, de conformidad con la doctrina del TS, que su examen procederá se ha realizado una vez que haya sido realizado el relativo a las circunstancias negativas o desfavorables concurrentes y que hayan sido expresamente apreciadas por la administración, sin que quepa encuadrar dentro de las circunstancias o elementos negativos, la falta de arraigo en España o la falta de acreditación de arraigo.

Las circunstancias relativas a la situación de irregularidad que el extranjero tiene en España, así como a la falta de pendencia administrativa de solicitud tendente a obtener la regularización en España, a tenor de la misma jurisprudencia, no constituyen propiamente datos negativos, ni son de análoga significación a los citados en la misma jurisprudencia.

No pueden ser valorados, por tanto, como circunstancias negativas que justifiquen, desde la perspectiva de la proporcionalidad, la expulsión que le ha sido impuesta al aquí apelante.

De más difícil valoración pudiera resultar la cuestión relativa a la detención, o detenciones, en su caso, de las que hubiera sido objeto el ciudadano extranjero por la presunta comisión de hechos delictivos. Sin embargo, dicha cuestión no es atinente al presente caso habida cuenta de que ninguna circunstancia de dicha naturaleza ha sido puesta de relieve por la administración en la resolución sancionadora.

Dado que el análisis de la concurrencia de los datos negativos, o circunstancias desfavorables, susceptibles de ser interpretadas como circunstancia de agravación de la situación de estancia irregular, debe de ser realizado con prioridad respecto del análisis de aquellas otras que pudiera ser representativas de una situación de arraigo en España, determina que en el caso de que no resulta acreditada la concurrencia del dato desfavorable o negativo, resultará innecesario continuar el análisis de las circunstancias de arraigo alegadas por el interesado, pues en tal caso resultaría superfluo el análisis de las circunstancias de arraigo que pudieran representar la concurrencia de una excepción a la expulsión por razones de vida familiar, de salud, o razones humanitarias, a las que se refiere la citada Directiva 2008/115/CE.

Para valorar la concurrencia de circunstancias negativas o desfavorables hemos de atender a la jurisprudencia sentada por las referidas SSTS de 18 de septiembre de 2023.

El análisis y determinación de la concurrencia de circunstancias negativas corresponde a la administración debiendo expresar en la resolución sancionadora cuáles son las circunstancias negativas o desfavorables que concurren, sin que sea procedente apreciar en vía jurisdiccional otras circunstancias que, aún cuando consten en el expediente administrativo, no han sido consideradas por la administración en la resolución recurrida.

Hemos de traer a colación que no procede en vía jurisdiccional sustituir la valoración y la constatación de elementos que, pudiendo ser calificados como negativos, no han sido considerados por la administración.

La valoración de la procedencia de imponer una sanción de expulsión se ha de efectuar analizando únicamente aquellas circunstancias citadas por la administración en la resolución sancionadora, sin añadir otras circunstancias que pudieran resultar del contenido del expediente administrativo, pero que no han sido apreciadas por la administración en la resolución sancionadora. Tampoco resulta procedente imponer en vía jurisdiccional una sanción de multa en sustitucion de la sancion de expulsion, aun cuando la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo considere que la sancion de multa puede ser impuesta por la administración en el caso en el que se ha aplicado el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que tipifica, como infracción grave "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".

La jurisprudencia citada en los precedentes fundamentos de derecho insiste en reiterar que los únicos datos negativos que pueden ser objeto de consideración como datos negativos son los expresados por la propia administración en la resolución sancionadora, sin que puedan ser valorados en via jurisdiccional otras circunstancias aun constando en el expediente administrativo.

Dando aplicación a los criterios expresados en las citadas STS de 18 de septiembre de 2023, consideramos que procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Santiago habida cuenta de que la administración ha constatado expresamente la resolución sancionadora la concurrencia de circunstancias negativas, como ha quedado expresado, estando representadas dichas circunstancias por la falta de identificación, la falta de aportación de documentación acreditativa de la identidad del interesado, que ha impedido determinar su identidad y filiación. Tales datos negativos han sido llevados al contenido de la resolución administrativa, en coherencia con los obrantes en el expediente administrativo, sin que sea posible sustituir en vía jurisdiccional la sanción de expulsión por una sanción de multa.

No nos conduce a una conclusión diferente la valoración de los datos aportados por el recurrente en relación con la vida familiar en los términos expresados por el Tribunal Supremo en relación con la directiva de retorno. A pesar de la afirmación que realiza el recurrente respecto del arraigo del que goza en España, es lo cierto que ninguna acreditación, ninguna prueba ha aportado que denota que la expulsión decretada administrativamente pudiera comprometer su vida familiar, o el interés del menor, o su salud. Ninguna prueba al respecto ha sido aportada respeto de la concurrencia de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5, que se refieren a la aplicación del principio de no devolución y que no operan como criterios de proporcionalidad.

Aun cuando supone incurrir en reiteración de lo que hemos venido expresando, transcribir hemos parte del contenido de las mencionadas SSTS 1141/2023 y 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023 (rec. 1537/2022 y 2251/2021) que nos han dicho que "El Abogado del Estado, en su escrito de oposición, ha aportado otros motivos, que hemos recogido en el fundamento correspo ndiente. El Tribunal Constitucional en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023 , ha señalado que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º)."

Con mayor razón no pueden ser atendidas las razones del Abogado del Estado quien, con esfuerzo argumentativo, trata de aportar motivos que justifiquen la sanción impuesta, cuando tales motivos no aparecen en la resolución administrativa impugnada, por lo que no fueron tenidos en cuenta por la Administración para adoptar su decisión.

Sobre la posibilidad de modificación de la sanción en vía judicial, el Tribunal Supremo no modifica la sanción de expulsión a multa, sino que la anula por desproporcionada. Ello es la consecuencia lógica de la naturaleza del procedimiento contencioso administrativo y la imposibilidad de imponer sanciones en el mismo, sino exclusivamente de revisar las mismas. La STS de 22 de octubre de 2020 (RCAs 4535/2019) fija la siguiente doctrina:

"El principio acusatorio, que constituye una de las garantías estructurales del proceso penal, cuya protección se reconoce por el artículo 24.2 de la Constitución , vinculado al derecho de defensa, al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho a ser informado de la acusación, debe modularse cuando se trate de su aplicación en el procedimiento administrativo sancionador, de modo que, a diferencia de la transcendencia que tiene en el proceso penal, en este ámbito no comporta que el órgano competente para resolver un expediente sancionador no pueda imponer una sanción, modificando, para ello, la calificación jurídica efectuada por el órgano instructor, siempre que no se base en la consideración de hechos distintos de los hechos determinados en la fase de instrucción (salvo en el supuesto en que se hayan practicado actuaciones complementarias para su concreción definitiva en la ulterior fase decisoria), y se respete el derecho de defensa, en los términos establecidos en el artículo 20 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, (en la actualidad el artículo 80.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas )". En conclusión, la constancia de nuevos hechos negativos que no figurasen en el acuerdo de incoación, tienen que llevarse a propuesta de resolución y notificarse expresamente al interesado con trámite de audiencia. Si no se procede así, se produce una irregularidad invalidante, en los términos del artículo 48.2 de la Ley 39/2015 , que además tiene relevancia constitucional."

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid que acordó la expulsión del territorio nacional, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, de don Santiago.

No es posible alcanzar una conclusión diferente por el hecho de que el actor carezca de antecedentes penales y policiales, o por observar buena conducta, o por la solicitud de residencia por el presentada con posterioridad y que afirma que aún se encuentra en trámite de resolución. Nos referimos a la solicitud de residencia por arraigo que según afirma ?Don Santiago ha presentado el día 5 de setiembre 2023. Dicha solicitud resulta claramente ser de fecha muy posterior a la fecha de la resolución recurrida, dictada en agosto de 2021.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;