Sentencia Contencioso-Administrativo 567/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 421/2025 de 05 de junio del 2025

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Constituye el objeto del recurso de apelación el Auto núm. 22/2025, de 5 de febrero de 2025, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 33/2024, por el que se deniega la suspensión de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Fidel, con la consiguiente prohibición de entrada en España, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social que, afirma, no ha sido notificado.

El Auto resuelve lo siguiente:

"ACUERDO

DENEGAR la suspensión cautelar interesada por la representación de don Fidel, en relación con Decreto de expulsión que -afirma- no ha sido notificado personalmente al interesado; con imposición de las costas procesales de este incidente a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 139 LJCA y hasta el límite y con la condición señalados en el último de los fundamentos de derecho."

La ratio decidendidel auto apelado se contiene en el razonamiento jurídico segundo, en los siguientes términos:

"Teniendo en cuenta lo expuesto, lo cierto es que, en el concreto caso que ahora nos ocupa, la solicitud de suspensión ha de correr suerte desestimatoria ya que, el instante de la medida, se limita a alegar la caducidad y la falta de notificación correcta del decreto de expulsión- que atañen al fondo del asunto- sin acreditar sin embargo, prima facie, un arraigo familiar, social o económico en España con virtualidad justificativa suficiente en orden a la suspensión que interesa ni aportar principio de prueba de que el recurrente tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país, siendo obligado considerar las alegaciones del Abogado del Estado en cuanto pone de manifiesto, con criterio que comparto, que es el recurrente el que debe acreditar y no acredita, la concurrencia de los requisitos precisos para el acceso a la tutela cautelar previstos en los arts. 129 y 130 LJCA , al no aportar principio de prueba real de que con la Ejecución del Acuerdo impugnado pueda perder el recurso su finalidad legítima, no pudiendo apreciar tampoco la apariencia de buen derecho toda vez que en este momento procesal, la caducidad del procedimiento de expulsión que se invoca, no es evidente, ni palmaria, al menos "prima facie", sin perjuicio, claro está, de lo que pueda resultar del cumplido examen del expediente , cuando se remita, en la pieza principal ."

SEGUNDO. - Alegaciones de las partes.

La parte apelantesolicita que se acuerde las medidas cautelares consistentes en

1) La suspensión cautelar de la ejecución de la resolución administrativa sancionadora recurrida y de la sanción de expulsión prevista en la misma, previa prestación de fianza, caución o garantía si el órgano jurisdiccional lo considera necesario

Considera que al denegar las medidas cautelares instadas se vulnera lo dispuesto en los Artículos 129 y siguientes de la LJCA, cuyas líneas inspiradoras vienen constituidas por la necesidad de garantizar la efectividad de la sentencia que se dicte en el recurso.

Alega, en síntesis, que se encuentra perfectamente documentado con Pasaporte de la República de Colombia, núm. NUM000 tal y como consta en el Acta de Declaración y N.I.E. NUM001 obrante en la propia resolución de incoación de expediente de expulsión, -obrante en Autos-. Además, señala que el arraigo del Sr. Fidel es indiscutible; reside en nuestro país desde hace más de cuatro años, y es padre de dos hijos españoles: Simón y Elisa, de 16 y 11 años de edad respectivamente, con los que convive. Ha intentado regularizar su permanencia en España mediante petición de protección internacional, lo que le ha permitido trabajar disfrutando de contrato de trabajo y alta en Seguridad Social.

Indica que teniendo en cuenta que la vista del presente procedimiento ha sido señalada para el 27 de mayo de 2025, y que la demanda se presentó el 15 de enero de 2024, mediando entre en el amparo judicial solicitado y el señalamiento de vistas más de un año y medio, el periculum in mora es evidente. Se refiere, asimismo a la apariencia de buen derecho.

La Administración General del Estadosolicita que se dicte resolución desestimando el recurso de la parte contraria, con expresa imposición de costas.

Alega que el recurrente recurre el auto olvidando plenamente el razonamiento de la resolución recurrida en la que se hace constar que no ha lugar a la pérdida de la finalidad legítima del recurso ni tampoco se ha acreditado ni la existencia de arraigo ni el perjuicio irreparable que supuestamente se le ocasionaría, elementos todos ellos a tener en consideración en su caso para la suspensión.

En relación con el arraigo, señala que con la demanda no se aportó ningún elemento de prueba que lo acreditara realmente lo que justifica el carácter acertado de la resolución recurrida. A pesar de las anteriores circunstancias, la parte apelante formula el recurso sin ni siquiera entrar a valorar los anteriores elementos ni realizando un estudio mínimamente crítico de la resolución recurrida, lo que debe llevar a la desestimación del recurso. Afirma que en su recurso de apelación insiste en cuestiones que corresponde al procedimiento principal y no a esta pieza incidental, ya que tenga amigos o familiares en nuestro país es motivo suficiente para acordar una suspensión automática. Señala que en nuestro caso ya se valoró en la resolución impugnar la falta de arraigo relevante, así como la ausencia de perjuicio irreparables o una salida inminente. Todo lo anterior, obviando que estamos ante una solicitud de caducidad, que ya tiene dicho la Ilma. Sala que no forma parte de la pieza incidental. Aduce que la suspensión constituye una excepción a la regla general de la ejecución de los actos administrativos, siendo, por ello, una medida extraordinaria de carácter excepcional, que debe aplicarse restrictivamente. Considera que la parte apelante, sin crítica a los argumentos del Auto impugnado insiste en la prevalencia de su interés particular sobre el general por la simple solicitud que, de generalizarse, haría de la excepción la regla. En resumen, entiende que no debiera acordarse la medida cautelar al no existir un principio de prueba relevante que induzca a estimar como prevalente el interés particular sobre el general.

TERCERO. - Régimen y jurisprudencia aplicable a la justicia cautelar y resolución de la controversia.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("LO 4/2000"), en su art. 21.2 señala que "El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente."

En relación con la justicia cautelar hemos de recordar lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ("Ley 29/1998") cuyo artículo 129 señala:

"1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

Por su parte, el artículo 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece:

"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Al amparo de estos preceptos, resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de las medidas cautelares y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley ("Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

«a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar»."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: "el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

Entrando en el examen de la concurrencia o no de los requisitos exigidos en materia de justicia cautelar, el apelante esgrime su disconformidad con las argumentaciones del juzgador a quo para desestimar la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada por los razonamientos antes mencionados que se contienen en su recurso de apelación.

Ha quedado expuesto en el anterior fundamento de derecho los motivos en atención a los cuales la resolución jurisdiccional apelada consideró procedente denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión.

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con que como datos relevantes que deben ser tomados en consideración, puede mencionarse que de conformidad con la información que obra en esta pieza de medidas cautelares, con fecha 12 de julio de 2022 se adoptó y notificó acuerdo de inicio de procedimiento sancionador de expulsión contra D. Fidel, nacional de Colombia, por la posible comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Con fecha 13 de julio de 2022, se formularon alegaciones al acuerdo de inicio y con fecha 18 de septiembre de 2023, se formularon alegaciones al acuerdo de inicio.

Con fecha 15 de enero de 2024, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la denegación por silencio administrativo de la solicitud de caducidad del expediente sancionador de expulsión por el transcurso de seis meses desde su iniciación sin que hubiese recaído resolución. En la demanda se solicitó, como medida cautelar, la suspensión cautelar de la ejecución de la resolución administrativa sancionadora recurrida y de la sanción de expulsión prevista en la misma, previa prestación de fianza, caución o garantía si el órgano jurisdiccional lo considera necesaria. La suspensión fue denegada por el Auto aquí apelado.

Junto al recurso de apelación se aportó por la parte actora: certificado de empadronamiento de 22 de junio de 2022, en el que constan empadronados en el mismo domicilio la ciudadana Paloma, Simón y Elisa; documentación escolar de Simón de 21 de junio de 2022; solicitud de protección internacional formulada por Fidel con validez hasta el 29/02/2020; justificación de interposición de recurso de alzada contra la anterior resolución de fecha 25/11/2021; documento que hace referencia a que el actor está de alta en la Seguridad Social; y contrato de trabajo indefinido como repartidos.

Como hemos dicho en materia de suspensión de la ejecución de la expulsión de extranjeros del territorio nacional, la doctrina jurisprudencial establece que procede la adopción de la medida cautelar cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Pues bien, en este procedimiento incidental, en el que no procede entrar en el fondo de las cuestiones litigiosas propias del proceso principal, puede apreciarse la concurrencia en este caso de ciertos elementos que aconsejan, sin entrar en valorar el fondo de la controversia, la adopción de la medida cautelar solicitada. Y ello, por cuanto que, aunque es cierto que el esfuerzo acreditativo del arraigo del actor debería de haber sido mayor, concurren circunstancias que aconsejan la suspensión de la expulsión, tomando en consideración que el actor afirma que es padre de dos hijas menores de edad que viven en España, una de las cuales consta que está escolarizada, ha sido solicitante de asilo, recurrió la denegación de su solicitud y suscribió un contrato de trabajo que le ha permitido estar dado de alta en el sistema de la Seguridad Social.

Así las cosas, y sin prejuzgar la cuestión de fondo, y dado que la Sala no cuenta ahora con todos los elementos de juicio que podrían aportarse al procedimiento principal, consideramos que en el supuesto litigioso, junto con el "periculum in mora"concurren circunstancias cuyo mantenimiento mientras se tramita el proceso principal resulta aconsejable para preservar su finalidad legítima y para evitar que a la apelante y a su familia se le puedan causar daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, por lo que resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

CUARTO. - Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,