Sentencia Contencioso-Administrativo 83/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 395/2022 de 06 de febrero del 2025

PRIMERO:Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de los hermanos Cirilo, Coral, Adela y Clemente la resolución inicialmente presunta de la reclamación formulada por los anteriores el 7 de septiembre de 2021 por lo que consideran deficiente asistencia dispensada a su difunto padre D. Juan Carlos quien falleciera el 18 de septiembre de 2020, después ampliada a la Orden nº 890-2023 del Sr. Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud de fecha 31 de mayo de 2023 por la que se desestimó de modo expreso la indicada reclamación.

La pretensión de los actores la hemos reseñado en el antecedente de hecho 4º de esta resolución, por lo que, a lo ahí expresado nos remitimos ahora.

SEGUNDO:En la demanda los actores nos relatan como su padre, D. Juan Carlos, tenía, en el momento de ocurrir los hechos objeto de este procedimiento 77 años, con antecedentes de diabetes mellitus, dislipemia, hipertensión arterial, isquemia crónica de los miembros inferiores con claudicación intermitente en grado IIA y cardiopatía isquémica crónica que se había revascularizado con un stent en descendente anterior (DA) media en 2017 y seguimiento desde entonces en el Hospital Universitario Infanta Cristina.

Se le hicieron dos cateterismos en diciembre de 2018 y 14 de julio de 2020, y de un TAC de raíz aórtica y arterias coronarias para evaluar la viabilidad anatómica del implante de prótesis aórtica transcatéter -TAVI-, se tomó la decisión de efectuar una sustitución valvular aórtica, sin que les conste cuándo se le realizó al paciente dicha indicación y que se consultara con el Servicio de Cirugía Cardíaca para realizar una sesión clínica multidisciplinar para asentar la indicación más adecuada. Indican que consta un informe del Servicio de Asesoría Jurídica de la Paz como, consecuencia de la pandemia de Covid.19 se decidió por la Consejería de Sanidad la suspensión de las sesiones clínicas con el fin de evitar contagios entre profesionales, realizándose las mismas de modo telemático y con un carácter informal. En cualquier caso, los recurrentes alegan que se desconoce si se llegó a practicar una sesión con un equipo multidisciplinar (cardiólogos, cirujanos cardiovasculares, hemodinamistas y anestesiólogos), para tomar la decisión de realizar la sustitución valvular aórtica mediante un implante TAVI, frente a una cirugía de recambio vascular aórtico convencional, que sostiene era la aconsejable toda vez que la escala de riesgo quirúrgico del paciente Juan Carlos le correspondía una Euroscore I logístico de 8,9% y un Euroscore II de 1,53%, por lo que al ser un paciente sintomático, resultaba aconsejable haberle realizado una cirugía abierta o convencional por tratarse de un paciente con bajo riesgo quirúrgico.

El implante TAVI se realizó el día 8 de septiembre de 2020, en la Unidad coronaria del Servicio de Cardiología del Hospital Universitario La Paz, implantándole prótesis aórtica por vía transfemoral Edwards-Sapien n.º 29. Como se observó regurgitación aórtica significativa tras el despliegue de la prótesis, se realizó expansión adicional de la misma con balón, disminuyendo la regurgitación aortica, aunque quedando de grado moderado.

Al finalizar el procedimiento el paciente comenzó con tendencia a la hipotensión que requirió perfusión de inotrópicos a dosis bajas. Se le realizó ecocardiograma transtorácico donde se observó la existencia de comunicación interventricular (CIV), al parecer, con bajo débito, que se confirmó en un ecocardiograma transesofágico que evidenció una o que demostró comunicación interventricular inmediatamente caudal a la región anterior de la prótesis con flujo acelerado y diámetros que parecían encontrarse entre 2-.3 mm x 5-7 mm. y con gradiente de 40 mmHg.

La evolución posterior fue tórpida necesitando infusión de noradrenalina para mantener tensiones arteriales y diuresis, manteniendo ritmo sinusal propio, alternando con episodios de bloqueo de rama avanzado y auriculoventricular por lo que precisaba estimulación intermitente con el marcapasos temporal. Tras la realización de nuevo ecocardiograma el día 10 de septiembre siguiente, ante el aumento de tamaño de la comunicación intraventicular (CIV), se intentó cierre percutáneo de la misma mediante dispositivo Amplatzer ADO 1 de 9 mm, diseñado para el cierre en pacientes pediátricos en los casos de CIV congénita, pero no para el tipo de lesión que presentaba el paciente.

Expresan como el documento de consentimiento informado (vid folios 267-268) para dicha intervención era un documento preconcebido para cierre de comunicación intraauricular en paciente pediátricos, indicándose en dicho documento como el riesgo de muerte era muy bajo.

Sostienen, además, que no hay constancia de que se consultara con Cirugía Cardíaca la posibilidad de cierre quirúrgico con cirugía abierta de la comunicación intraventricular. Además, durante este procedimiento el paciente presentó rachas de taquicardia ventricular que precisó cardioversión eléctrica, procediéndose al recambio del electrodo del marcapasos transitorio por haber dado fallos.

El 12 de septiembre de 2020 se le ingresa en reanimación conectándole a ventilación mecánica con perfusión de sustancias inotrópicas presentando arritmias que se trataron con amiodarona, extubándole el mismo día 12 de septiembre. El día 13 de septiembre de 2020 le fue implantado al paciente un marcapasos unicameral por parte del Servicio de Cirugía Cardíaca del Hospital Universitario La Paz. Posteriormente desarrolló fracaso renal y después un deterioro hemodinámico y el 16 de septiembre de 2020, se constató por ecocardiografía que la comunicación intraventicular había aumentado. El paciente es evaluado por el Servicio de Cirugía Cardíaca que descartó la reparación quirúrgica, por lo que se decidió nueva intervención percutánea de retirada del dispositivo previo e implante de un dispositivo Amplatzer de cierre comunicación intraventicular muscular de 14 mm. Dicho procedimiento fue dificultoso y hubo de realizarse varios intentos de posicionamiento consiguiéndose finalmente una correcta alineación con una disminución del flujo a través de la CIV.

Sin embargo, afirma que tras esta nueva intervención se pudo comprobar que durante las maniobras de colocación se produjo daño en el aparato subvalvular de la tricúspide con la consecuencia de la aparición una insuficiencia tricuspidea severa con deterioro del ventrículo derecho por lo que se le tuvo que implantar al paciente un balón de contrapulsación intraaórtico. Al analizarse la ecocardiografía trasesofágica que se le hizo se comprobó la persistencia de un cortocircuito residual a través de la CIV, tanto intra como peridispositivo con un grado significativo encontrándose el ventrículo derecho dilatado y disfuncional y apreciándose una insuficiencia tricuspidea que se calificó de leve a moderada sin que se pudiera determinar la presión sistólica pulmonar.

D. Juan Carlos desarrolló un fracaso multiorgánico con inestabilidad hemodinámica y aumento de enzimas de necrosis hepática, acidosis metabólica e hipoglucemia mantenida, persistiendo el fracaso renal pese a técnicas de hemofiltración. Se descartó la posibilidad de realizar nuevas intervenciones percutáneas y se decidió no tomar medidas invasivas adicionales, falleciendo finalmente el paciente el día 18 de septiembre de 2020 a las 20:10 horas.

En el hecho 7º de la demanda, analizan los recurrentes la asistencia dispensada al paciente, concluyendo que existe una relación causal entre el fallecimiento de D. Juan Carlos y la asistencia dispensada, pues considera que el tratamiento dispensado al mismo para corregir la patología valvular aortica que padecía no fue el adecuado, pues en primer lugar no se ha acreditado que se llevasen a cabo las sesiones clínicas multidisciplinares para decidir cuál era la opción adecuada para tratarle, si el implante TAVI o el recambio valvular convencional, considerando que esta segunda opción era preferible pues solo el criterio de edad satisfacía la preferencia del TAVI, no existiendo un especial riesgo quirúrgico ni el índice de fragilidad indicaba las ventajas de realizar una operación transcatéter.

Considera que la secuencia inicial de la atención dispensada al paciente el 8 de septiembre fue correcta y el procedimiento para abordar estenosis aortica se ajustó a los protocolos habituales para el implante de válvula aortica transcatéter con los medios adecuados para monitorizar los resultados inmediatos y corregir los defectos iniciales detectados Sin embargo se produjo una comunicación intraventricular, complicación posible pero infrecuente que no fue detectada en la evaluación intraoperatoria.

Tras la aparición de la CIV consecuencia del implante TAVI se mantuvo una actitud inicialmente conservadora aunque dada la mala evolución posterior se determinó implantar un dispositivo que no estaba diseñado para ese tipo de lesiones, considerando que el dispositivo percutáneo que se usó no era el idóneo para tratar al paciente, pues los bordes de la CIV son anfractuosos y están lastimados y no suelen ser idóneos para la colocación de dispositivos de cierre autodesplegables, debiéndose, a su juicio, haber optado por una cirugía abierta.

Consideran, además, que la Administración no cumplió con su obligación de informar al paciente, pues el documento de consentimiento informado (vid folios 267-268) para dicha intervención era un documento preconcebido para cierre de comunicación intraauricular en paciente pediátricos, indicándose en dicho documento como el riesgo de muerte era muy bajo, lo que no se correspondía con la realidad pues la situación del paciente era de importante gravedad.

Realiza una fundamentación jurídica y cuantifica, según afirma, de acuerdo con la Ley 35/2015 la reclamación en un montante total de 106.085 €

TERCERO:La Comunidad de Madrid, tras referirse a la fundamentación de la responsabilidad patrimonial sanitaria, analiza la asistencia dispensada al padre de los recurrentes remitiéndose a los informes de los informes médicos, obrantes en el expediente (folios 32 a 35 y folios 372 y ss), de donde resulta que la atención sanitaria prestada al paciente se ajustó a la lex artis ad hoc.Igualmente, indica que el paciente fue informado en todo momento, y que tenía disponible los correspondientes consentimientos informados para su descarga en la historia electrónica del paciente, constando dichos consentimientos informados a los folios 187 a 192, folios 249 a 258, folios 260 y 261, folios 263 a 268, folios 271 a 274, folios 276 a 277, folios 305 y 306, así como a los folios 456 y 457 del expediente administrativo. Considerando que los referidos consentimientos informados se ajustan a lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a la necesidad de información de los pacientes. Discrepando, por último, de la cuantía reclamada que, sostiene, no se ajusta a lo prevenido en la Ley 35/2015.

CUARTO:La representación de la codemandada SHAM, comienza señalando en su contestación que no cabe la codena de la misma ya que los actores no han pedido la misma en el suplico de la demanda. Tras ello analiza la praxis dispensada al paciente D. Juan Carlos, señalando los antecedentes del mismo, indicando como el mismo tenía 77 años de edad estando en tratamiento por enfermedad valvular degenerativa moderada y una cardiopatía isquémica crónica. Tenía antecedentes como fumador antiguo con obesidad, diabetes mellitus tipo II, apnea obstructiva que le obligaba a utilizar por las noches un dispositivo CPAP, dislipemia, hipertensión arterial, isquemia crónica de los miembros inferiores con claudicación intermitente en grado IIA y cardiopatía isquémica crónica que motivó un primer ingreso por angina inestable en 2017 secundario a obstrucción grave en el segmento medio de la arteria coronaria descendente anterior, que se había revascularizado mediante la implantación de un stent recubierto; y bloqueo bifascicular con bloqueo rama derecha y hemibloqueo de la subdivisión anterior haz de His. Además, presentaba gota, hiperplasia benigna de próstata, temblor esencial, espondilosis lumbosacra y estaba operado de rodilla, cadera y túnel carpiano.

En diciembre de 2018 se le hace un cateterismo cardiaco por molestias torácicas y hallazgos anormales en una gammagrafía cardiaca de perfusión que muestra una lesión moderada ostial en el descendente anterior, que se optó por no revascularizar comprobándose que el stent en el tercio medio de dicha arteria estaba permeable.

Posteriormente, en enero de 2019 se le hace un ecocardiograma que evidencia una válvula aortica severamente calcificada y desestructurada con estenosis aortica en el límite de la severidad e hipertrofia moderada del ventrículo izquierdo con fracción de eyección (FEVI) conservada (60%).

El 13 de julio de 2020 acude a Urgencias del HU Infanta Cristina refiriendo sensación de malestar con mareo de objetos con giro vegetativo asociada y molestia centrotorácica continúa irradiada hacia hueco supraesternal con elevación de los marcadores de daño miocárdico (troponina) sin cambios relevantes en el electrocardiograma. A la vista de los antecedentes de enfermedad grave de la válvula aórtica se le ingresa en UCI con diagnóstico de estenosis aórtica grave, ángor (angina de pecho) y elevación secundaria de enzimas cardiacas y mareo/vértigo periférico, se le hace un ecocardiograma que confirma la gravedad de la estenosis aórtica. Se solicita opinión al Servicio de Hemodinámica del HU de la Paz como centro de referencia, optándose por hacer un cateterismo el 14 de julio de 2020, en el que se objetivan los mismos hallazgos que en diciembre de 2018, que se confirma además mediante IVU (ultrasonido intravascular) coronario.

Pese a la afirmación que hacen los demandantes en el caso del difunto D. Juan Carlos se consultó con los servicios de Hemodinámica y Cirugía Cardiaca del HU La Paz, decidiéndose de forma conjunta el tratamiento de la estenosis aórtica mediante el implante percutáneo transfemoral de una prótesis biológica(TAVI) extremo que consta en el informe del Jefe del Servicio de Cardiología del HU Infanta Cristina (folios 32-35 ea) y el informe del Jefe del mismo Servicio de la Paz (folios 373 a 376 ea).

Se comunica al paciente que es candidato a TAVI para lo que se le hacen los estudios preoperatorios necesarios, haciéndosele un TAC aórtico que confirmó la viabilidad del TAVI. El 8 de septiembre de 2020 se firma el documento de Consentimiento Informado (folios 260-261 y 456-457 ea) para la sustitución valvular aórtica con catéter en el HU de la Paz, al paciente se le explica la técnica y los riesgos de la misma, así como que la dolencia que padece el paciente no era posible ser tratada con fármacos. Entre los riesgos que se describen están las complicaciones en el punto de acceso (8%), empeoramiento de la función renal (1%), necesidad de marcapasos definitivo (20%) y como riesgo grave "Muerte aproximadamente en un 4-5% en los primeros 30 días [...] Rotura de la Aorta complicación rara pero que suele ser mortal. Insuficiencia aórtica paravulvar moderada o grave en el 5% de los casos. Taponamiento cardiaco. Infarto de miocardio alrededor del 1%. Endocarditis infecciosa. Accidente cerebrovascular en aproximadamente el 3%. Periprocedimiento. Embolización de la prótesis aproximadamente en un 1% de los casos."

El 8 de septiembre de 2020se llevó a cabo en el Hospital de La Paz la cirugía de implante por vía transfemoral una prótesis aórtica biológica Edwards-Sapien nº 29 en posición aórtica. Como se apreció regurgitación aortica periprotésica significativa tras el despliegue de la prótesis, se realizó expansión adicional de la misma con balón, disminuyendo la regurgitación aortica hasta un grado moderado; los recurrentes reconocen que esta intervención fue correcta.

Al finalizar el procedimiento el paciente comenzó con tendencia a la hipotensión que requirió perfusión de inotrópicos a dosis bajas, por lo que se realizó un ecocardiograma transtorácico donde se observó la existencia de una complicación consistente en una comunicación interventricular (CIV) pequeña, de bajo flujo. Un ecocardiograma transesofágico confirmó una CIV inmediatamente caudal a la región anterior de la prótesis con flujo acelerado y diámetros que parecían encontrarse entre 2-3 mm a 5-7 mm. y con gradiente de 40 mmHg. La evolución posterior fue tórpida necesitando infusión de noradrenalina para mantener tensiones arteriales y diuresis. Presentó episodios de bloqueo de rama avanzado y auriculoventricular por lo que se indicó estimulación con un marcapasos temporal. El día 10 de septiembre de 2022 se realizó nuevo ecocardiograma que demostró aumento de la CIV con diámetro máximo de 6 mm y gradiente interventricular de 70 mmHg, disfunción sistólica del ventrículo derecho e hipertensión pulmonar (presión sistólica arteria pulmonar de 60 mmHg).

El 11 de septiembre de 2020, ante el aumento de tamaño de la comunicación interventricular (CIV), y , dado que había empeorado la función ventricular derecha, se intentó cierre percutáneo de la CIV mediante dispositivo Amplatzer ADO I de 9 mm, que se utiliza para cierre de ductus. La hija del paciente suscribió los consentimientos correspondientes a la implantación de marcapasos del cierre de la comunicación interventricular con dispositivos protésicos, además de informarse de los riesgos incrementados por realizarse la intervención en el contexto de la pandemia (folios 263 y 264, 265 y 266 y 267 y 268 ea). El paciente, durante este procedimiento, tuvo rachas de taquicardia ventricular sostenida que precisaron cardioversión eléctrica. Se recambió el electrodo de marcapasos transitorio por presentar el previo, fallos de captura.

Reingresó en la Unidad de Reanimación conectado a ventilación mecánica con perfusión de drogas inotrópicas. Se objetivaron arritmias ventriculares que se trataron con amiodarona y pudo ser extubado el día 12 de septiembre siguiente.

El día 13 de septiembre de 2020 el Servicio de Cirugía Cardiaca le implantó un marcapasos unicameral. Posteriormente desarrolló fracaso renal que precisó técnicas de filtrado alternativo, arritmias auriculares por fibrilación auricular y plaquetopenia inducida por heparina. En los siguientes días siguió con deterioro respiratorio que obligó a nueva intubación y conexión a ventilación mecánica e inestabilidad hemodinámica por aumento de la CIV, constatado mediante ecocardiografía. Al ser evaluado por el Servicio de Cirugía Cardiaca, se descartó la reparación quirúrgica, por lo que se decidió nueva intervención percutánea de retirada del dispositivo previo e implante de un nuevo dispositivo Amplatzer de 14 mm,de los que se utilizan en la CIV muscular. El procedimiento resultó complicado con varios intentos de posicionamiento consiguiendo finalmente una buena alineación con disminución del flujo a través de la CIV. Tras esta nueva reintervención se comprobó que en las maniobras de colocación se había dañado el aparato subvalvular de la válvula tricúspide, produciéndose insuficiencia tricuspidea y deterioro del ventrículo derecho, por lo que se implantó asistencia ventricular con balón de contrapulsación intraaórtico. El paciente desarrolló posteriormente fracaso multiorgánico con inestabilidad hemodinámica, signos analíticos de necrosis hepática, acidosis metabólica e hipoglucemia mantenida, persistiendo el fracaso renal pese a técnicas de hemofiltración. Se descartó la posibilidad de realizar nuevas intervenciones percutáneas decidiendo no tomar medidas invasivas adicionales. El paciente falleció el día 18 de septiembre de 2020 a las 20:10 horas.

En segundo lugar, la codemandada analiza la praxis médica dispensada al paciente D. Juan Carlos. Señalando que la sustitución quirúrgica de la válvula aórtica (RQVA) y la implantación de la transfemoral de la válvula (TAVI) es una técnica consolidada como tratamiento de la valvulopatía aortica degenerativa. Indica como la Guía ESC/EATCS, confeccionada por el Grupo de Trabajo de la Sociedad Europea de Cardiología (ESC) y la European Association for Cardio-Thoracic Surgery (EACTS) que obra aportada a estas actuaciones (vid folios 136 y ss de los autos), sobre diagnóstico y tratamiento de las valvulopatías, establece que el TAVI está recomendado para pacientes mayores (= 75 años) con estenosis aortica o con riesgo alto (STS-PROM/ EuroSCORE II >8%) o que no sean aptos para cirugía. En el caso analizado, D. Juan Carlos superaba los 75 años, edad de corte para la indicación para la TAVI además de presentar numerosos factores de riesgo y comorbilidades y, por tanto, un riesgo quirúrgico elevado. De este modo, cuando el paciente no tiene otras patologías susceptibles de ser tratadas mediante intervención quirúrgica (p.ej.: dilatación aórtica o enfermedad coronaria obstructiva significativa) se favorece la indicación de la TAVI. Expresa como la estenosis aortica grave que se hace sintomática conlleva un pronóstico adverso si no se interviene al paciente, recomendándose la sustitución de la válvula en un momento temprano, y, si el paciente sufre angina de pecho o ángor, síncope y/o signos de disfunción ventricular izquierda el pronóstico es peor. El paciente Sr. Juan Carlos tenía diagnosticado estenosis aórtica grave, ángor, elevación secundaria de enzimas cardiacas y mareo/ vértigo periférico.

Se refiere, además, al informe del Dr. D. Romulo, Jefe del Servicio de Cardiología de la Paz (folios 373 a 376 ea) que indica como el caso de D. Juan Carlos fue estudiado conjuntamente por los Servicios de Cirugía Cardiaca de la Paz y del Infanta Cristina, indicando que la técnica TAVI es el tratamiento preferido para los pacientes con estenosis aortica grave de edad igual o superior a 75 años, siendo el criterio recomendado por la guía Guía ESC/EATCS-21 para el tratamiento y diagnóstico de las valvulopatías, reservándose la opción quirúrgica a los casos en que no es posible el uso de esta técnica.

Por otro lado, la decisión de realizar un implante TAVI se tomó: (a)con base en las guías europeas de cardiología; (b)por consenso por parte de los Servicios de Hemodinámica y Cirugía Cardíaca del H.U. Infanta Cristina y el Servicio de Cirugía Cardiaca del Hospital La Paz. El informe de la Dra. Lidia, Jefa del Servicio de Cardiología de HU Infanta Cristina (folios 32-35 ea) indica que la decisión del implante TAVI fue tomada conforme a las guías y como consecuencia del estudio multidisciplinar (lo que incluye el Servicio de Cardiología) e individualizado del H. U. Infanta Cristina y del Hospital La Paz, expresando las siguientes conclusiones:

«CONCLUSIONES. D. Juan Carlos ingresó en julio de 2020 en el Hospital Universitario Infanta Cristina a cargo de por un cuadro de dolor retroesternal, malestar general y elevación de enzimas cardiacas. Se realizó cateterismo en el Hospital La Paz donde se visualizó que el stent previo seguía permeable y que no había lesiones significativas candidatas a tratamiento percutáneo. En el ecocardiograma se vio progresión de la estenosis aórtica a severa. Se comentó el caso entre el servicio de Hemodinámica y Cirugía Cardiaca del Hospital la Paz y se decide de manera conjunta el abordaje de su patología con implante TAVI.

Además de tener en cuenta las guías clínicas como recomendación, este paciente fue estudiado de forma multidisciplinar e individualizada en el Hospital U. Infanta Cristina y el Hospital la Paz, llegando todos a la misma conclusión.»

Hace igual mención al Informe emitido por el Jefe de Servicio de Cardiología del Hospital de La Paz, Dr. D. Romulo (folios 373 a 376 EA) en el que se confirma que su caso fue estudiado multidisciplinarmente por los Servicios de Cirugía Cardiaca del H.U. Infanta Cristina y del Hospital La Paz:

"3. En el escrito de reclamación, en el apartado segundo se menciona que: "... debemos reseñar que no le consta a esta parte cuando se realizó la indicación de sustitución valvular aortica, así como de los criterios que guiaron la decisión para que esta fuera mediante técnica transcatéter (TAVI). No constándole a esta parte que se consultase con el servicio de Cirugía Cardiaca en el sentido de realizar una sesión clínica multidisciplinar para asentar la indicación más adecuada..." En el citado informe de alta del 17-07-2020, en el apartado de evolución y comentarios, se menciona expresamente que el caso fue discutido con el Servicio de Cirugía cardiaca llegándose a esta decisión (se adjunta copia de dicho informe, Anexo 1).

En lo que se refiere al punto anterior son necesarios destacar los siguientes aspectos:

a. Durante el periodo del episodio en el que fue tratado D. Juan Carlos entre Julio y Septiembre de 2020 coincide con el episodio de la pandemia COVID-19, durante el cual estaban suspendidas en los centros de la Comunidad de Madrid todas las sesiones clínicas, con el fin de evitar el contagio entre los profesionales de la salud. Durante el mismo todas las sesiones clínicas asistenciales estaban restringidas a grupos reducidos de profesionales y se realizaban preferente por vía no presencial sin un formato formal."

Efectivamente se verifica que en dicho informe consta tal circunstancia (véase los folios 377 a 383 ea). Concretamente en el folio 381 ea, en el párrafo relativo a Evolución y Comentarios se hace constar que: "En el H. La Paz se comenta con cirugía cardiaca y es aceptado finalmente para implante de TAVI, queda pendiente el alta de realización de TC cardíaco pre TAVI en dicho centro.

Analiza los consentimientos informadosy los riesgos inherentes al implante de válvula aortica. Indica como en el documento de consentimiento informado de 8 de septiembre de 2020 para la sustitución valvular aórtica con catéter del H.U. La Paz (folios 456 a 457 ea) se explican los riesgos inherentes a la técnica y que su enfermedad no tiene tratamiento alternativo exclusivamente con fármacos. Entre los riesgos más importantes se destaca complicaciones en el sitio de acceso (8%), empeoramiento de la función renal (1%), necesidad de marcapasos definitivo (20%), y como graves: «Muerte aproximadamente en un 4-5% en los primeros 30 días [...] Rotura de la Aorta complicación rara pero que suele ser mortal. Insuficiencia aórtica paravulvar moderada o grave en el 5% de los casos. Taponamiento cardiaco. Infarto de miocardio alrededor del 1%. Endocarditis infecciosa. Accidente cerebrovascular en aproximadamente el 3%. Periprocedimiento. Embolización de la prótesis aproximadamente en un 1% de los casos.»

Ese consentimiento lo suscribió la ahora recurrente Adela, hija de D. Juan Carlos, pues el mismo no estaba en condiciones de consentir, y, desde luego concluye que los recurrentes sabían de la gravedad de la situación y consintieron en la técnica que implicaba un alto riesgo de fallecimiento y la ausencia de otras alternativas al tratamiento. Lamentablemente durante el procedimiento se produjo un desgarro del tabique interventricular que originó una comunicación interventricular, lo que es una complicación infrecuente pero muy grave y que está descrita en la literatura. Sostiene además, como ya ha dicho, que los recurrentes no hacen reproche a esta intervención del 8 de septiembre y que la CIV era un riesgo posible aunque infrecuente.

Analiza también la colocación de los dispositivos Amplatzer para la reparación de la CIV. Los recurrentes sostienen que este dispositivo, en concreto el Amplatzer ADO-I de 9 mm era inadecuado para dicha dolencia y que está diseñado para la cirugía pediátrica. Al respecto se refiere al informe de Jefe de Servicio de Cardiología de la Paz, quien discrepa de tal opinión con apoyo en la bibliografía que cita defendiendo la elección del dispositivo implantado en el caso debatido por las características del paciente y las ventajas que presentaba la sustitución valvular con esta técnica, pues el abordaje percutáneo evita la esternotomía y tiene como ventaja potencial una menor morbilidad y una recuperación más rápida.

Se refiere, a su vez al informe de la Inspección Sanitaria, transcribiendo el apartado de juicio crítico:

«La reclamación se basa en los siguientes aspectos:

Deficiente tratamiento por incorrecta indicación de la cirugía de reemplazo valvular y por el procedimiento utilizado

El paciente está diagnosticado de una estenosis aórtica severa, ingresado en el HUIC por un cuadro de dolor torácico y mareo. Se trata por tanto de un paciente de edad avanzada, sintomático, con hallazgos en el ecocardiograma de área valvular 0.7cm2 y severa calcificación valvular. Estos datos, de acuerdo con los criterios de las Guías Internacionales de Cardiología (ESC/EACTS 2021) sobre tratamiento de valvulopatías, constituyen criterios de indicación de cirugía de reemplazo valvular.

Respecto al tipo de intervención, las citadas Guías Clínicas recomiendan la elección del implante de válvula aórtica transcatéter (TAVI) en pacientes de mayores de 75 años o de alto riesgo quirúrgico, que es el caso de este paciente, por lo que el modo de tratamiento escogido se ajusta también a lo establecido en la bibliografía científica

Aparición de una complicación quirúrgica y deficiente tratamiento de la misma Se produce una CIV post-implante de TAVI.

Se trata de una complicación descrita en la literatura en relación con este procedimiento. En este caso, se detectó el mismo día del TAVI, manteniendo inicialmente una actitud conservadora, de acuerdo con lo establecido en protocolos clínicos. La evolución clínica es desfavorable por lo que se decide realizar cirugía percutánea para reparar la comunicación interventricular utilizando dispositivos descritos en la literatura para este procedimiento. No se consigue reparar el defecto por lo que es preciso reintervenir. El tipo de procedimiento y los dispositivos utilizados son acordes a lo establecido en la bibliografía científica.

Se cuestiona que las decisiones se tomaron por el Servicio de Cardiología sin consultar al Servicio de Cirugía Cardiaca.

En los informes del HUIC y del HULP consta que la indicación de TAVI se realizó tras consulta entre los Servicios de Cardiología del HUIC y del HULP y el Servicio de Cirugía Cardiaca del HULP. En cuanto al tratamiento de la CIV, tras el tratamiento conservador se indica la reparación percutánea que no resolvió la comunicación, siendo evaluado el paciente por el Servicio de Cirugía Cardiaca que descartó la cirugía abierta, realizándose una nueva percutánea. Las decisiones se han tomado de forma consensuada entre los servicios implicados y se ajustan al conocimiento científico.

Falta de información sobre la realización de TAVI

Existe en la historia clínica un documento de consentimiento informado para "sustitución valvular aórtica con catéter". En él se describe en qué consiste el procedimiento, cómo se realiza, cuánto dura y los objetivos que persigue. Se incluyen también los riesgos del mismo, entre los que se encuentran la rotura de la aorta, la necesidad de otra cirugía, el infarto de miocardio, el taponamiento cardiaco, la endocarditis infecciosa, accidente cerebrovascular, embolización de la prótesis o la muerte.

El documento está firmado por el médico y por la hija del paciente. En él figura que el médico ha informado al paciente o familiar de todos los aspectos relacionados con el procedimiento, incluyendo las posibles complicaciones.

No ha existido por tanto falta de información.

En resumen, se trata de un procedimiento correctamente indicado, realizado en un Hospital de alta complejidad con medios adecuados y por personal con formación y experiencia en su realización. A pesar de ello se ha producido una complicación grave, poco frecuente que pese a haber sido diagnosticada y tratada correctamente, ha evolucionado desfavorablemente.

La información proporcionada ha sido correcta.

CONCLUSIONES

La asistencia prestada se ajusta a la lex artis.»

Por último, en este orden de cuestiones se refiere al informe pericial del Dr. D. Eleuterio, que llega a las siguientes conclusiones:

"CONCLUSIONES GENERALES

1. El paciente presentaba una estenosis aórtica grave sintomática y la indicación de intervención sobre la válvula aórtica fue correctamente establecida.

2. La indicación de la TAVI se realizó de forma conjunta por parte de Cardiología Clínica, Hemodinámica y Cirugía Cardiaca (Heart Team), en función de la edad del paciente y el alto riesgo quirúrgico que presentaba, según se establece en las Guías; y como se puede desprender de la larga historia clínica, discutida con el paciente.

3. La TAVI se realizó en un centro de referencia, adoptando todas las medidas pertinentes en este tipo de procedimientos.

4. 4. Las complicaciones surgidas tras la TAVI están descritas en la literatura con una prevalencia muy baja y fueron tratadas de la forma adecuada, a pesar de lo cual se produjo el fallecimiento.

CONCLUSIÓN FINAL No se considera la existencia de mala praxis en las actuaciones médicas realizadas."

De otro lado discrepa de la cuantificación del importe indemnizatorio reclamado, pues en la mejor de las hipótesis, a la luz del informe de valoración del daño realizado por el mismo Dr. Eleuterio, el paciente tenía de haberse realizado la intervención sin complicaciones unas posibilidades de supervivencia del 52,10%, descendiendo estas en los cinco años siguientes a un 47,9%, con lo que habría que reducir la indemnización a la suma total de 55.270,28 €.

Finalmente se refiere a la póliza que tiene suscrita con el SERMAS y a la oponibilidad de la franquicia que en la misma figura.

QUINTO:Con carácter previo a cualquier consideración hemos de analizar la cuestión que suscita la codemandada sobre la imposibilidad de ser la misma condenada en este procedimiento, esta cuestión, a nuestro juicio se muestra ligada de un modo inescindible de la alegación de la franquicia que, igualmente, se opone.

Los términos en que se ha formulado la falta de legitimación pasiva de SHAM no sugieren propiamente un supuesto de falta de "legitimatio ad processum",sino de falta de "legitimatio ad causam",pues lo que realmente se discute no es la existencia de un obstáculo a la válida constitución de la relación jurídico procesal, sino el alcance de la cobertura de la póliza de seguro concertada con la Administración demandada.

La cuestión de la oponibilidad a terceros de las franquicias pactadas en las pólizas de seguro de responsabilidad civil ha sido abordada, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero 2022, recurso número 4/2019, al declarar:

"1.- Para seguir un orden lógico en la resolución de las cuestiones planteadas en el motivo de casación, debe analizarse en primer lugar, la alegación relativa a la inmunidad de la acción directa ejercitada en la demanda.

En relación con esta inmunidad del tercero, la jurisprudencia se ha planteado el problema de las denominadas excepciones impropias, es decir, las referidas a hechos relacionados con el contenido del contrato de seguro suscrito entre la compañía de seguros y el tomador, que producen daños en un tercero y quedan excluidos en la póliza o no se aseguran con las características con las que se produjo. En una interpretación puramente literal del art. 76 LCS , como la que propugna el recurrente, parecería que estas excepciones tampoco serían oponibles al perjudicado, porque solo se podrían oponer las excepciones personales que tenga la compañía de seguros contra el perjudicado y la negligencia de éste como causa del siniestro. No obstante, esta interpretación ha sido matizada por nuestra jurisprudencia.

La sentencia 40/2009, de 23 de abril , reproducida por la sentencia 484/2018, de 11 de septiembre , si bien reconoce que la acción directa es inmune a las excepciones personales que el asegurador puede oponer frente al asegurado, también sostiene que se pueden oponer las denominadas en la sentencia "excepciones impropias", que define como "aquellos hechos impeditivos objetivos, que deriven de la ley o de la voluntad de las partes", es decir, [...]"aquellas condiciones establecidas en el contrato y relativas a su contenido, que [el asegurador] podría haber opuesto frente a su asegurado en el caso de que éste fuera quien hubiese reclamado".

Según la misma sentencia, estas excepciones son admisibles porque "la acción directa del art. 76 LCS tiene su fundamento en el propio contrato por lo que su contenido puede hacerse valer frente al asegurado y así, en el seguro de responsabilidad civil, la regla general es que la obligación del asegurador viene determinada frente a terceros por la cobertura del asegurado".

Y la sentencia de pleno 321/2019, de 5 de junio , resumió el estado de la jurisprudencia al declarar:

" La inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro ( STS 200/2015, de 17 de abril , con cita de las de 26 de noviembre de 2006 , 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009 ).

" En particular, "la delimitación del riesgo efectuada en el contrato resulta oponible[...] al tercero perjudicado, no como una excepción en sentido propio, sino como consecuencia de la ausencia de un hecho constitutivo del derecho de aquel sujeto frente al asegurador. Ese derecho podrá haber nacido frente al asegurado en cuanto causante del daño, pero el asegurador no será responsable, porque su cobertura respecto al asegurado contra el nacimiento de la obligación de indemnizar sólo se extiende a los hechos previstos en el contrato. En tales casos, queda excluida la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato" ( STS 730/2018, de 20 de diciembre , que cita las sentencias 1166/2004, de 25 de noviembre ; 268/2007, de 8 de marzo ; 40/2009, de 23 de abril ; 200/2015, de 17 de abril ; y 484/2018, de 11 de septiembre )".

Se está en el caso de que, con el escrito de contestación a la demanda, la aseguradora aportó la póliza número NUM000 concertada con el Servicio Madrileño de Salud.

Entre las condiciones particulares de la Sección II -contrato de aseguramiento del riesgo de responsabilidad patrimonial y civil profesional, según el pliego de Prescripciones Técnicas, - aparece la siguiente clausula relativa a la franquicia:

" Toda indemnización y gasto que corresponda en un siniestro de la Sección II del presente contrato, se le deducirá la cantidad de 15.000 € o el límite que se adjudique finalmente, que irá a cargo del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD hasta una franquicia agregada anual de 3.000.000 €.

Consumida esta franquicia máxima anual asumida por el SERMAS el Asegurador indemnizará todo siniestro sin aplicación de franquicia alguna.

Para el cálculo de agotamiento de la franquicia se tendrá en cuenta toda indemnización o gasto abonada por el SERMAS y las reservas constituidas por la Aseguradora.

Trimestralmente se realizará un cálculo provisional y, en definitivo, al finalizar el periodo de seguro anual.

Cada periodo anual del contrato tendrá las cuentas provisionales de ajuste de franquicia y una revisión final al vencimiento del contrato, en los tres meses siguientes"

Por lo tanto, en principio, la aseguradora podría oponer frente al actor la precitada franquicia general de 15.000.

Pero este no es exactamente el caso, por cuanto que la aplicación de la franquicia está condicionada a que no se haya consumido la franquicia máxima agregada anual de 3.000.000 euros, y la aseguradora nada ha acreditado, ni siquiera alegado, acerca de ese consumo.

Al ignorarse todo dato sobre las indemnizaciones o gastos abonados por el SERMAS, no es posible aventurar ningún cálculo sobre el estado de consumo de la franquicia máxima anual que la asegurada debe asumir, por lo que no es procedente reconocer en esta sentencia la aplicación de la franquicia al caso de autos, ni imponer su pago a cargo del Servicio Madrileño de Salud, ya que no es posible concluir que, en el supuesto que nos ocupa, la aseguradora puede ampararse en la franquicia, lo que impide apreciar la excepción material de falta de legitimación pasiva parcial, sin que tampoco pueda acogerse la excepción de que la entidad aseguradora no ha sido demandada pues ha sido ella la que ha decidido comparecer y personarse en este procedimiento.

Este es el criterio que sigue esta Sala, y, valgan como ejemplos nuestras sentencias de fechas 25 de abril de 2024 (Rec. 36/2023) y 14 de septiembre de 2023 (Rec. 626/2021), entre otras muchas.

SEXTO:Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1.Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2.En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1.Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2.La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3.La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4.La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.-Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.-Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.-Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.-Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.-Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

SEPTIMO:En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis"como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de lalex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de lalex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

OCTAVO:Sentado lo anterior, hemos de analizar la praxis y atención médica dispensada al padre de los recurrentes, el difunto D. Juan Carlos. Como se plantea por estos, son tres los reproches que se hacen a la misma.

En primer lugar, los recurrentes discrepan de la utilización de la técnica TAVI,pues sostiene que para el recambio valvular al que se sometió al paciente era más aconsejable la cirugía convencional. En este punto los recurrentes se apoyan en el informe del perito D. Nazario (folios 181 y ss de los autos). Consideran que la Administración sanitaria utilizó el criterio de edad del paciente (= 75 años), desdeñando cualquier otra consideración, sosteniendo que el criterio de la edad no es un criterio excluyente, sino que lo que se debe valorar es el concreto riesgo quirúrgico que presenta el paciente, que según afirma el referido perito no era elevado, siendo, a su juicio más aconsejable la cirugía convencional.

La postura de la Administración ya la hemos referido, y, hemos de señalar que la técnica TAVI, a priori, nos parece menos peligrosa que la cirugía convencional. Ambos peritos nos explicaron cómo era la técnica de cirugía convencional y la necesidad de poner el corazón del paciente en circulación extracorpórea, lo cual, ya de por sí, implica un riesgo muy elevado. Al lado de esto, nada se nos dice por los actores ni del estado del paciente ni de las comorbilidades asociadas que tenía. El Dr. Eleuterio nos expresó en el acto de ratificación de sus informes, como en base a tales circunstancias realizar una cirugía convencional era una "burrada" (sic) pues en modo alguno estaba aconsejada dicha intervención convencional en un paciente como D. Juan Carlos.

Al lado de esto hay también una consideración importante que también se desdeña por los recurrentes. En septiembre de 2020 España se encontraba sumida en la pandemia del COVID-19, un mes después de la implantación del TAVI al paciente, se declaró el segundo estado de alarma, mediante el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, que se adoptó ante el ritmo ascendente de contagios. Es evidente que la cirugía convencional que parecen considerar más adecuada los recurrentes habría implicado un prolongado ingreso hospitalario del paciente lo que habría aumentado el riesgo de contagio intrahospitalario del Covid, lo que implicaba, además, un riesgo añadido a los propios derivados de las circunstancias de D. Juan Carlos y de la estenosis severa que padecía.

Nos parece pues que esa primera decisión no era contraria a la lex artis, y parecía la elección de referencia ante el cuadro que presentaba el paciente, siendo, además la recomendada por las guías médicas (singularmente la Guía ESC/EACTS 2021, a la que nos hemos referido varias veces), y la literatura científica.

Los recurrentes se quejan, también, en este orden de cuestiones que la decisión de utilizar la técnica TAVI se tomó unilateralmente sin convocar un equipo multidisciplinar. Tampoco parece que esto haya sido así, el Dr. Romulo y la Dra. Lidia, nos explicaron que hubo un estudio multidisciplinar y que se hicieron consultas entre el Hospital de la Paz y el Hospital Infanta Cristina, pues en aquella época se habían suspendido las sesiones clínicas, realizándose las mismas de modo no presencial, para evitar los contagios entre sanitarios, por ello nos parece, igualmente que ese reproche no se puede hacer a la asistencia dispensada al paciente.

NOVENO:Cuestionan los recurrentes, en segundo lugar, si la técnica quirúrgica percutánea para corregir la comunicación intraventricular surgida tras el implante TAVI fue correcta,debiéndose haber optado por una cirugía abierta. La CIV, están todas las partes de acuerdo en ello, es un riesgo propio de la técnica TAVI, infrecuente, pero de extrema gravedad. Ante el aumento de la CIV, el 11 de septiembre de 2020, y dado que la función ventricular derecha, se planteó la posibilidad de cierre percutáneo de la CIV mediante el dispositivo Amplatzer ADO-1 de 9 mm, que si bien no se diseñó inicialmente puede ser utilizado para el cierre pueden ayudar a tratar ese problema, como es el caso del dispositivo Amplatzer. Se implantó el día 13 un segundo dispositivo Amplatzer esta vez de 14 mm, pues el paciente empeoraba y dado su estado se decidió la no reconstrucción quirúrgica. La colocación de este segundo dispositivo fue, como se ha dejado dicho muy dificultosa, y durante la misma se lastimó el aparato subvalvular de la tricúspide que produjo una insuficiencia tricuspidea y un deterioro del ventrículo derecho por lo que se implantó un balón de contrapulsación intraaórtico.

Los recurrentes siguen insistiendo en que debía de haberse optado por una corrección quirúrgica de la comunicación intraventricular, sin embargo, y abstracción hecha de las consideraciones que hemos hecho en el fundamento anterior, nos parece que la propia evolución del paciente desaconsejaba la cirugía convencional, aconsejando la reparación mediante técnicas percutáneas, que fueron la opción utilizada por los facultativos que le atendieron, y, que, lamentablemente fracasaron por presentar el paciente un fracaso multiorgánico con inestabilidad hemodinámica, signos analíticos de necrosis hepática acidosis metabólica e hipoglucemia mantenida, persistiendo el fracaso renal pese a técnicas de hemofiltración. Se descartó la posibilidad de realizar nuevas intervenciones percutáneas y se decidió no tomar medidas invasivas adicionales, falleciendo finalmente el paciente el día 18 de septiembre de 2020 a las 20:10 horas.

Quedaría por analizar el tercero de los reproches, referido a los consentimientos informados, pero consideramos, que, antes de abordar esa cuestión debemos de responder a las dos anteriores, que se refieren a la praxis dispensada al paciente.

De lo actuado podemos concluir que no ha quedado acreditado que la actuación de la Administración sanitaria fuera contraria a la lex artis.El abordaje percutáneo de la dolencia que padecía D. Juan Carlos y de las complicaciones posteriores, era el adecuado, el que menos riesgos presentaba, el que ofrecía mejores expectativas para el mismo, y, además, el tratamiento de referencia según la literatura científica, por lo que la Sala concluye que el tratamiento dispensado fue adecuado y no contrario a la lex artis por lo que llegados a este punto, no podemos olvidar como la jurisprudencia tiene dicho respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria el Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera, Sección 4ª, de 30 de abril de 2013, recurso 2989/2012 ) dice que

"la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007 ) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente."

Se configura así la asistencia sanitaria como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecuados a la situación.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que

"a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que " a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:

"En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

Pues bien, en nuestro caso, no se ha demostrado por la actora que existiera vulneración alguna de las reglas de la lex artis ad hoccomo se ha puesto de relieve más arriba, el fallecimiento del padre de los recurrentes no es imputable causalmente la serie de actos médicos sometidos a enjuiciamiento, sino que eran consecuencia de la patología que padecía, sin que tampoco se nos haya demostrado una pérdida de oportunidad relevante.

DECIMO:Hemos de analizar ahora las cuestiones referidas al consentimiento informado.

El acto expreso objeto de recurso niega la legitimación de los actores para reclamar el daño personalísimo derivado de los defectos del consentimiento informado.Esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones al respecto afirmando la legitimación de los actores en estos casos. En efecto, a esta cuestión nos hemos referido en nuestras recientes sentencias de fechas 11 de diciembre de 2024 (Rec. 1165-2022) y 10 de diciembre de 2023 (Rec 197/2022).

Estamos ante daños de naturaleza personal y que, por tanto, sólo pueden ser reclamados por aquellos que los sufren, y también por sus herederos ( STS Sala 1ª, de 20 de Mayo; RCAs 1134/2013). Consideramos la lesión por la quiebra de consentimiento consolidada (este es, a nuestro juicio, el concepto clave y supone la patrimonialización del valor resarcitorio) antes del fallecimiento. Esto supone conforme a la jurisprudencia civil, que se integra como un crédito frente al responsable (en este caso la Administración) que estaría comprendido en la herencia conforme al art. 659 Cc.

Así la STS, Sala 1ª en Pleno, de fecha 13 de septiembre de 2012 (RCAs 1235/2018) , expresa «Esta sentencia fija como principio o regla que todas las indemnizaciones, tanto por daños fisiológicos en sentido estricto como por daños patrimoniales vinculados a estos (secuelas, daños morales complementarios y factor de corrección por perjuicios económicos), como por daños no patrimoniales (factor de corrección por incapacidad permanente) y finalistas (en caso de gran invalidez, adaptación de vehículo y vivienda, necesidad de ayuda de otra persona, daños morales a familiares) deben considerarse definitivamente incorporadas al patrimonio del perjudicado desde el momento del alta médica, lo que se traduce en que el fallecimiento posterior de la víctima no elimina dicho derecho ni justifica la reclamación de la indemnización ya percibida con fundamento en el enriquecimiento injusto (al existir causa legal para el desplazamiento patrimonial)».

Es decir, sin perjuicio que el derecho a la autodeterminación médica o sanitaria ( art. 8.1 y 9 L. 41/2002) pueda ser un derecho personalísimo derivado de la autodisposición sobre su propio cuerpo ( art. 15 CE y doctrina del TEDH sobre el art. 2 y 8 CEDH), no menos cierto es que las quiebras a este tipo de situaciones supondrían una lesión traducible a términos económicos que tiene, como todo perjuicio a los derechos de este tipo, una notable complejidad. Ahora bien, el hecho de que sea de compleja cuantificación no significa que no tenga una traducción económica en cuanto a crédito resarcitorio que es exigible desde el mismo momento en que esta se produce conforme al art. 32.1 y 34.1 LRJSP.

Además, piénsese, que el TEDH ha señalado que este tipo de cuestiones inciden sobre el derecho a la integridad corporal, suponiendo un menoscabo físico para el perjudicado. Sirva la STEDH de 8 de marzo de 2022, Reyes Jiménez c. España (rec. 57020/2018) que nos dice (traducción del texto original en francés) «36. El Tribunal ya ha destacado la importancia del consentimiento de los pacientes y el hecho de que la ausencia de dicho consentimiento puede constituir un ataque a la integridad física de la persona en cuestión (véanse los párrafos 29 y 30 supra). Cualquier desconocimiento por parte del personal médico del derecho del paciente a ser debidamente informado puede generar la responsabilidad del Estado al respecto (Csoma, citado supra, § 48). La Corte destaca que si bien la propia Convención no establece ninguna forma particular de tal consentimiento, cuando el derecho interno establece ciertos requisitos expresos, estos deben ser cumplidos para que la injerencia se considere prescrita por la ley (compárese con G.H. c. Hungría, citado anteriormente, § 22)»

Además, como dijimos en nuestra sentencia de fecha 10 de diciembre de 2023 (Rec 197/2022), la interpretación que nos propone la Comisión Jurídica Asesora y la resolución impugnada supondría generar una zona de inmunidad para la administración en la medida en que cuando se produce un resultado de muerte del paciente, no podría ser exigida la responsabilidad que reconoce para toda actuación de los poderes públicos el art. 9.3 CE, quebrando con ello principios básicos del ordenamiento jurídico.

Despejada esta cuestión previa, veamos la normativa que regula el consentimiento informado en nuestro derecho.

Para que el consentimiento produzca el efecto de eximir a la Administración de responsabilidad cualquiera que fuera la forma de manifestarse, es necesario que sea válido y que el hecho determinante del daño esté dentro del objeto del consentimiento. Según la jurisprudencia, entre otros aspectos, toda persona tiene derecho a que se le dé en términos comprensibles a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y medidas de tratamiento. Asimismo, tiene derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso. También tiene derecho a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

En el ámbito sanitario es de suma importancia la elaboración de formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse la finalidad pretendida por la Ley. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo a una terapia por razón de sus riesgos.

El derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria se recoge en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, que dispone que " el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud", así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley, que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

" Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, RCAs 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, RCAs 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

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Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia [ Sentencias de 16 de enero de 2007, ( RCAs 5060/ 2002), 1 de febrero de 2008 ( RCAs 2033/2003), de 22 de octubre de 2009 ( RCAs 710/2008), sentencia de 25 de marzo de 2010, ( RCAs 3944/2008) ] insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye, per se, una infracción de la "lex artis"y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

El Tribunal Constitucional declaró (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011, estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15y 24.1. CE que "no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad".La jurisprudencia [ SSTS 29 de junio 2010 ( RCAs 4637/2008), 25 de marzo de 2010, ( RCAs 3944/2008)] sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además, hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así señalamos en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007y las que en ella se citan.

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que

"(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario".

Existe en la historia clínica un documento de consentimiento informado para "sustitución valvular aórtica con catéter (folio 456-457 ea), en el cual se explican los riesgos inherentes a la técnica y que su enfermedad no tiene tratamiento alternativo exclusivamente con fármacos. Entre los riesgos más importantes destacaba complicaciones en el sitio de acceso (8%), empeoramiento de la función renal (1%), necesidad de marcapasos definitivo (20%),y como graves: "Muerte aproximadamente en un 4-5% en los primeros 30 días [...] Rotura de la Aorta complicación rara pero que suele ser mortal. Insuficiencia aórtica paravulvar moderada o grave en el 5% de los casos. Taponamiento cardiaco. Infarto de miocardio alrededor del 1%. Endocarditis infecciosa. Accidente cerebrovascular en aproximadamente el 3%. Periprocedimiento. Embolización de la prótesis aproximadamente en un 1% de los casos.".

La lectura de este consentimiento evidencia D. Juan Carlos estaba en una situación de importante riesgo vital y que la intervención quirúrgica era necesaria, sin alternativas de tratamiento exclusivamente con fármacos, y que la intervención tenía asociada un importante porcentaje de fallecimientos en el post-operatorio inmediato (un 4-5% de muertes en los próximos 30 días) o un accidente cerebrovascular que con alta probabilidad puede causar daños cerebrales irreversibles en un 3% de los casos. Dicho documento fue suscrito por una de las hijas del paciente dado que este no tenía capacidad en ese momento, y estaba claro que la familia conoció ab initio la gravedad del cuadro del paciente y la posibilidad de fallecimiento del mismo, así como la ausencia de tratamiento alternativo para la dolencia, con lo que la Sala no pueda apreciar la existencia de un déficit en el consentimiento informado.

Todo lo anterior nos lleva a la desestimación del presente recurso interpuesto por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Carlos Blanco Sánchez de Cueto en nombre y representación de los hermanos Cirilo, Coral, Adela y Clemente contra la Orden nº 890-2023 del Sr. Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud de fecha 31 de mayo de 2023 que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los anteriores el 7 de septiembre de 2021 como consecuencia de la asistencia dispensada a su difunto padre D. Juan Carlos quien falleciera el 18 de septiembre de 2020, resolución que, por no ser contraria a derecho, expresamente confirmamos.

y DECIMOPRIMERO:La desestimación del recurso tras la reforma operada por el artículo 3.11 de la Ley 37 /2011 de 10 de octubre, traería como obligada consecuencia la imposición de las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Sin embargo, se prevé la posibilidad de su no imposición siguiendo el criterio del vencimiento cuando se aprecie y así se razone, que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.

El precepto modificado, en cuanto recoge el principio del vencimiento mitigado, es por lo que, según parecer de esta Sección, debe de conducir a la no imposición de costas habida cuenta de que la singularidad de la cuestión debatida que veda estimar que se halle ausente la "justa causa litigandi" en el recurrente, ("serias dudas de hecho o de derecho")en el caso, por lo que podemos considerar a estos efectos que el caso era jurídicamente dudoso, por lo que resulta de aplicar, junto con el 139 de la Ley de esta Jurisdicción el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por lo que consideramos que no procede hacer pronunciamiento en orden a las costas.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,