Sentencia Contencioso-Administrativo 877/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 46/2025 de 07 de octubre del 2025

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Alberto, NIE NUM000, nacional de Marruecos, se dirige contra la sentencia de 9 de octubre de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 28 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 95/2023, por la que desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 23 de noviembre de 2022, que decretó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años, por la por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

La sentencia apelada identificó la resolución administrativa recurrida así como el motivo por el cual se acordó la medida de expulsión del territorio nacional, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, al tomar en consideración, en sus antecedentes facticos, que fue condenado por la comisión de hechos delictivos. Dice dicha resolución:

"El día 08/11/2022 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personan en el Centro Penitenciario de Madrid V-Soto del Real, donde se encuentra vd. internado, cumpliendo una pena privativa de libertad de 28 meses y 1 día, condenado por sentencia de fecha 19/07/2022, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, ejecutoria 2850/22, por los delitos continuados de quebrantamiento de medida cautelar y amenazas graves".

SEGUNDO.- Recuerda la sentencia apelada la condena que le fue impuesta al recurrente al reproducir el contenido de la resolución que decretó la expulsión del territorio nacional del aquí apelante. También pone de relieve que la resolución administrativa recurrida, que aplicó la medida de expulsión, se funda en lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, que prevé como causa de expulsión que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

Analiza la sentencia apelada las alegaciones formuladas por el recurrente en defensa de su pretensión, concluyendo la procedencia de su rechazo, y la desestimación del recurso.

Transcribimos a continuación los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que, una vez revisados en esta instancia jurisdiccional en atención a los motivos de impugnación formulados por el apelante, deben de ser confirmados. Dichos fundamentos analizan de manera detallada las alegaciones formuladas del recurrente y expresan las razones por las cuales no son atendibles los motivos de impugnación expresados en la demanda. Dice la sentencia:

"SEGUNDO.- Pues bien, examinadas las actuaciones, así como los escritos de demanda y contestación, las alegaciones de la parte demandante no pueden tener favorable acogida y el recurso ha de ser desestimado.

Así, examinadas las actuaciones y el expediente administrativo, al margen de las circunstancias que se ponen de manifiesto en el expediente administrativo, resulta evidente que la medida de expulsión impuesta en la resolución administrativa impugnada no solo es totalmente procedente y proporcionada, sino totalmente ajustada a Derecho porque es la consecuencia directa e imperativa de la premisa contemplada en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, además de ser una respuesta lógica y adecuada a la condena penal tenida en cuenta que en el presente caso, según consta en el expediente, lo fue según el Auto de 29 de septiembre de 2022 del Juzgado de lo Penal n° 32 de Madrid, ejecutorias de violencia a una condena de 28 meses y 1 día, como consecuencia de la Sentencia de 19 de julio de 2022 del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, por los siguientes delitos:

· Un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal, a las penas de 9 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

· Un delito continuado de amenazas graves del 169.2° del CP concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23, a la pena de 19 meses de prisión, la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 3 años y, de conformidad con los artículos 57.2 y 48 del Código Penal, la prohibición de aproximarse a (.../...), a su domicilio, su lugar de trabajo y a cualquier lugar en que se encuentre o frecuente, a una distancia no inferior a 1000 metros, y de comunicarse con ella, por cualquier medio, por tiempo de 3 años.

· Y un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del CP con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 2 años y 1 día y, de conformidad con los artículos 57.2 y 48 del Código Penal, la prohibición de aproximarse a (.../...).

Por tanto, la resolución recurrida trae causa de las condiciones legítimamente impuestas por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el artículo 19 de la Constitución, conforme a la doctrina constitucional.

Conviene señalar lo sostenido en la Sentencia de 8 de mayo de 2024 de la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Décima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid -recurso de apelación n° 22/2024-, en la que se mantiene en un supuesto análogo:....

/.../

TERCERO.- A lo anterior no obsta lo alegado por el recurrente respecto de su pretendido arraigo pues al margen de que las mismas no pueden considerarse de entidad suficiente visto que en ningún caso han resultado respaldadas por prueba suficiente -en relación con la hija menor que tiene, como señaló el Abogado del Estado en el acto de la vista no consta que el demandante conviva con la misma-, además resultarían incompatibles con la comisión de los delitos a los que se han hecho referencia, siendo que en el momento de la interposición del presente recurso contencioso-administrativo el demandante se encontraba internado en un centro penitenciario cumpliendo la condena.

Por otro lado, en relación con la práctica de los medios probatorios que solicitó tendente a acreditar el arraigo que afirma tener en España, como se ha señalado, entre otras en la Sentencia de 21 de noviembre de 2023 -recurso de apelación n° 769/2023-, de la referida Sección Décima, dichos documentos han podido ser aportados por el interesado no solamente en el expediente administrativo sino que han podido serlo con posterioridad, y se trata de documentos que tienen carácter público por lo que la disposición de dichos documentos resulta plenamente accesible, especialmente para el propio interesado quien ha podido realizar la solicitud oportuna para su obtención y haberlos aportado a efectos probatorios.

Finalmente, en relación con la transcendencia que pudiera tener sus relaciones familiares, para determinar la proporcionalidad de la medida de expulsión decretada administrativamente, resulta fácilmente concluyente la ausencia de prueba que en tal sentido ha sido aportada por el recurrente habida cuenta de que no se trata simplemente de afirmar la existencia de hijos menores españoles, pues con la mera existencia de tales familiares no se puede concluir de manera necesaria e indiscutible el arraigo familiar habida cuenta de que el arraigo familiar consiste precisamente en el entramado familiar de apoyo y de asistencia mutua, susceptible de ser acreditado a través de diferentes medios probatorios. Como pone de relieve la sentencia apelada el arraigo familiar que el recurrente afirma que tiene no ha resultado acreditado a través del medio probatorio alguno, sin que conste convivencia con la hija española que dice tener.

En consecuencia, la valoración de las circunstancias concurrentes en el presente caso, especialmente los delitos cometidos y la actualidad de la condena en relación a la resolución administrativa debe conducir, como ya se adelantó, a la desestimación del presente recurso."

TERCERO.- Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional el recurrente solicitando su revocación, y la estimación del recurso contencioso-administrativo y consecuentemente la anulación de la resolución que decretó su expulsión del territorio nacional.

En apoyo de su pretensión y, en esencia, alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24. 1 de la Constitución, porque no se admitió en la instancia la práctica de las pruebas por el solicitadas en relación con la acreditación del consumo de drogas en el que había caído el actor, así como en relación con la incorporación al procedimiento de acreditación de la vida laboral e informe de cotización a la seguridad social. Alega que la sanción de expulsión resulta desproporcionada y que resultaría más proporcionada a las circunstancias del caso una sanción económica, que es menos gravosa; alega que no concurre el requisito de la culpabilidad y deslizar su recurso de apelación que la resolución, que califica de sancionadora, no estaría motivada.

La administración demandada, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación porque la sentencia apelada ha realizado una correcta valoración de las circunstancias concurrentes, y porque está plenamente justificada la expulsión decretada administrativamente habida cuenta del comportamiento delictivo en el que ha incurrido el apelante. Considera que la resolución recurrida acuerda adecuadamente la expulsión por la causa prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, por haber sido condenado el recurrente por un delito grave, y que concurre presupuesto de aplicación de dicho precepto, recuerda la actividad delictiva reiterada en la que ha incurrido el apelante y que concurre además la situación de alarma que provocan la sociedad el comportamiento delictivo en el que ha incurrido el apelante.

CUARTO.- La expulsión objeto de controversia fue acordada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por haber sido condenado el recurrente por la comisión de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año de privación de libertad.

La STS de 31 de mayo de 2018, recurso de casación 1321/2017, despejó las dudas sobre la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, al declarar que su inciso delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un añose refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, excluyendo de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo igualmente previsto es de un año o inferior al año. Dicha doctrina se ha mantenido ulteriores sentencias, así la STS de 11 de junio de 2018, de 3 de julio de 2018 y la STS de 22 de noviembre de 2018, y otras posteriores.

También hemos de recordar que la expulsión impuesta administrativamente no tiene naturaleza sancionadora, ni tampoco tiene naturaleza sancionadora el procedimiento seguido que concluyó con la medida de expulsión. Procede la cita de la STC 236/2007, de 7 de noviembre, y, la STS 30/2022, de 18 de enero, recurso 5259/2020.

Es por ello por lo que decae en las alegaciones que formula el apelante en relación con la naturaleza sancionadora y la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta. En casos como el presente la expulsión del territorio nacional no constituye una sanción, sino que constituye una medida, y el precepto aplicable no prevé una opción entre una sanción o de otra naturaleza.

El presupuesto jurídico de aplicación del articulo 57.2. de la Ley Orgánica 4/2000, en relación con la pena-tipo prevista para el delito por el cual ha sido condenado a pena privativa de libertad, se cumple en el presente caso, y, además, tampoco se pone en cuestión por el apelante. La exigencia legal que integra el supuesto normativo del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 se acredita por la documentación incorporada al expediente administrativo y a través del certificado de antecedentes penales. Por tanto se cumple la horquilla penológica prevista en el citado artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000.

El apelante no cuestiona en su recurso de apelación, ni lo hizo con anterioridad, que concurra al presupuesto de aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 en relación con el delito contemplado expresamente en la resolución administrativa recurrida. No cuestiona que efectivamente, tal y como se deriva del contenido del expediente administrativo que incorpora el certificado de antecedentes penales, que fue condenado por el citado delito identificado en la resolución administrativa.

qSegún el certificado de antecedentes penales dicho delito no es el único por el que ha sido condenado habida cuenta de que también había sido condenado por otros delitos, como pone de relieve la sentencia apelada y como pone de relieve también el abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación.

El hecho de que determinados antecedentes penales, no citados expresamente en el decreto de expulsión, no sean susceptibles de integrar el presupuesto de aplicación del citado artículo, no implica que esas conductas delictivas no puedan ser valoradas en tanto en cuanto sean demostrativas del compromiso que supone para el orden público. El carácter reiterado de la conducta delictiva del recurrente, conducta contraria al orden público, resulta evidente si tenemos en cuenta las diversas condenas que le han sido impuestas, las cuales pueden ser valoradas para analizar el compromiso que para el orden público y la paz social supone su conducta, y denota su carácter reiterado y pertinaz.

La resolución administrativa cuestionada, como pone de relieve la sentencia apelada, contiene una motivación suficiente pues ha proporcionado al recurrente los datos necesarios para la interposición del recurso jurisdiccional. E n ella se contempla el presupuesto de aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, así como la condena que le fue impuesta al recurrente.

Del contenido de dicha resolución resulta la gravedad de la conducta en la que ha incurrido el recurrente y que ha merecido reproche penal. El recurrente ha conocido los motivos por los que le ha sido impuesta la medida de expulsión, habiendo tenido la oportunidad de desplegar los argumentos y motivos de impugnación que ha juzgado necesarios. Sin perjuicio de que dichos motivos hubieran podido ser expresados de una manera más clara, o más completa en la resolución administrativa recurrida, así como la relevancia de las circunstancias personales, familiares, sociales o laborales del interesado, es lo cierto que la administración demandada ha valorado el compromiso actual, real, y grave que supone para el orden y la seguridad pública la conducta delictiva del apelante.

La expulsión decretada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 no solamente resulta susceptible de aplicación a casos en los que el interesado se encuentre en situación irregular en España, sino también a los extranjeros en situación regular; y la sanción decretada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, no tiene naturaleza sancionadora, ni tampoco el procedimiento en el cual fue acordada, y la administración no tiene la facultad de optar con graduar la respuesta procedente como ocurre en otros casos, y que la única respuesta susceptible de ser aplicada es la expulsión del territorio nacional. Dicha expulsión constituye una medida, no constituye una sanción.

También debemos recordar que la aportación de elementos de juicio relativos a circunstancias familiares, sociales, laborales, o de cualquier tipo que el interesado considere tienden a la defensa de su pretensión, recae sobre el recurrente, así como las consecuencias de la falta de aportación de dicho material probatorio.

En el caso que venimos analizando el apelante no ha cumplido con la carga probatoria de acreditar y de aportar al procedimiento elementos de juicio relación con dichas circunstancias, correspondiendo al propio apelante la carga de aportar dicho material probatorio.

Según la citada resolución administrativa se ha comprobado que el recurrente no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España.

En atención a los datos se derivan del contenido de la resolución administrativa cuestionada, refleja la condena impuesta por la comisión de hechos delictivos graves como lo es un delito de quebrantamiento de condena, habiendo sido condenado a una pena privativa de libertad que se encontraban periodo de cumplimiento en el momento o en el que fue dictada la resolución de expulsión, así como, en el momento en que fue incoado el procedimiento de expulsión.

Compartimos con la sentencia apelada la valoración que realiza respecto de los hechos por los que fue condenado y que ha motivado la medida de expulsión del territorio nacional, que son de gravedad e implican un desprecio por las más elementales normas de convivencia que rigen en la sociedad. Ha de tenerse en cuenta que la sentencia dictada por el TJUE (Gran Sala) de fecha de 22 de mayo de 2012 declaró que "infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 del TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y seguridad física de la población y que por consiguiente cabe incluir en el concepto de motivos imperiosos de seguridad pública".

Dicha condena por la comisión de un delito de quebrantamiento de condena no es la única ocasión en la que el aquí apelante ha sido condenado habida cuenta de los datos que se derivan del expediente administrativo.

Recordemos ahora que la sentencia apelada califica correctamente de procedente "la medida de expulsión impuesta en la resolución administrativa impugnada no solo es totalmente procedente y proporcionada, sino totalmente ajustada a Derecho porque es la consecuencia directa e imperativa de la premisa contemplada en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , además de ser una respuesta lógica y adecuada a la condena penal tenida en cuenta que en el presente caso, según consta en el expediente, lo fue según el Auto de 29 de septiembre de 2022 del Juzgado de lo Penal n° 32 de Madrid , ejecutorias de violencia a una condena de 28 meses y 1 día, como consecuencia de la Sentencia de 19 de julio de 2022 del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid , por los siguientes delitos:

· Un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal , a las penas de 9 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

· Un delito continuado de amenazas graves del 169.2° del CP concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23, a la pena de 19 meses de prisión, la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 3 años y, de conformidad con los artículos 57.2 y 48 del Código Penal , la prohibición de aproximarse a (.../...), a su domicilio, su lugar de trabajo y a cualquier lugar en que se encuentre o frecuente, a una distancia no inferior a 1000 metros, y de comunicarse con ella, por cualquier medio, por tiempo de 3 años.

· Y un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del CP con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 2 años y 1 día y, de conformidad con los artículos 57.2 y 48 del Código Penal , la prohibición de aproximarse a (.../...)."

Y, en cuanto al análisis y trascendencia que pudieran tener respecto de la expulsión decretada administrativamente, la relaciones familiares alegadas por el interesado, hemos de compartir también con la sentencia apelada el criterio de que dicha relación es carecen de trascendencia para llegar a una decisión diferente. Como pone de relieve la sentencia apelada no se trata simplemente de afirmar que se tienen relaciones familiares, que se tienen hijos menores españoles, pues la mera existencia de tales familiares no se permite concluir de manera necesaria e indiscutible que el interesado ostente el necesario arraigo familiar pues el arraigo familiar consiste precisamente en el entramado familiar de apoyo y de asistencia mutua, susceptible de ser acreditado a través de diferentes medios probatorios. En el presente caso dichas circunstancias no se acreditan. Y tampoco nos puede llevar a una conclusión diferente la implícita referencia que hace el apelante a la relaciones laborales e informe de vida laboral, cuya acreditación recae sobre él (no estamos ante un procedimiento sancionador) y sin embargo no lo ha acreditado.

Concurre, en definitiva, el requisito de actualidad del compromiso grave y real que su conducta representa para el orden público y la paz social, si tenemos en cuenta las fechas en las que el recurrente ha cumplido sus responsabilidades penales y teniendo en cuenta que con posterioridad también ha sido condenado por la comisión de otros hechos delictivos, a los que nos hemos referido más arriba.

Insistimos en que la situación y personal y familiar en la que pretende ampararse el recurrente no resulta plenamente acreditada a los efectos que pretende, esto es, excluir la expulsión del territorio nacional. Recordemos que la sentencia apelada pone de relieve que el recurrente no ha aportado al procedimiento jurisdiccional prueba documental que acredite su arraigo social, laboral ni familiar en España, ni consta en el expediente, que permita revelar, en el mismo, integración social y laboral en territorio nacional desvinculada de los ilícitos de naturaleza penal que refleja el informe policial obrante en el expediente administrativo.

Se ha de añadir que no nos encontramos ante una medida de expulsión que se imponga con carácter sustitutivo de la pena impuesta en un procedimiento. Son procedimientos autónomos. Por ello, carecen de relevancia las alegaciones en relación con una doble sanción derivada de la comisión de hechos delictivos.

La ponderación de las circunstancias personales y familiares expresadas en el recurrente, no nos conduce a una decisión diferente pues la sentencia apelada ha valorado correctamente la preponderancia que procede otorgar al orden público sobre la situación familiar del recurrente en España, situación familiar, por otra parte, escasamente acreditada, pues no consta que los familiares referidos dependan económicamente del recurrente, ni que necesiten de su presencia en España para subsistir. Más bien parece ser que ocurre lo contrario, esto es, que el comportamiento delictivo en el que ha incurrido el recurrente precisa del efecto sanatorio que pudiera tener el comportamiento social de sus familiares en España. No se trata de que su presencia en España resulte imprescindible para la supervivencia de sus familiares en España, sino que es el propio recurrente quien precisa del apoyo de sus familiares. Pero es el recurrente quien ha incurrido en un comportamiento delictivo grave y reiterado sin que se pueda minimizar la interpretación desfavorable que merecen dichos antecedentes penales. Consideramos correctamente interpretada la situación del recurrente cuando la sentencia apelada valora que el recurrente no acredita un arraigo familiar suficiente.

Por ello, dichas circunstancias no permiten dar por seguro un pronóstico favorable de reinserción del recurrente en el momento de iniciarse y resolverse el expediente de expulsión, y concluimos que no es posible alcanzar racionalmente la conclusión de que su conducta personal ya no constituya un riesgo real, actual y suficientemente grave para bienes esenciales de nuestra sociedad.

En conclusión, la amenaza real, actual y suficientemente grave que la presencia del apelante en nuestro país representa para bienes jurídicos esenciales en nuestra sociedad, no pueden garantizarse en este caso con medidas menos restrictivas, ni enervarse por circunstancias de arraigo, lo que conduce a considerar proporcional la medida de expulsión adoptada, que no ha comportado inaplicación de la normativa invocada por el recurrente, por lo que no es procedente estimar el presente recurso de apelación.

QUINTO.- La sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre, consideró la expulsión ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, como una medida que obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado, y declaró que: "Es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985 ; caso Berrehab, 21 de junio de 1988 ; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991 , y caso Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 : ATC 331/1997, de 3 de octubre , FJ 4)".

La previsión del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, es aplicable en estos supuestos en los que se acuerda la expulsión en virtud del artículo 57.2 del citado precepto. Según el artículo 57.2. de la Ley Orgánica 4/2000:

"Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados."

Y, según su apartado 5:

"La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado."

Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12, en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia, y, d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

En lo que hace a la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, la STS 893/2018, de 31 de mayo, casación 1321/2017, en su fundamento décimo dice:

«DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX ) -y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año"- debe ser interpretado en el sentido de que elprecepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año", esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial.»

La STS 257/2019, de 27 de febrero, casación 5809/2017, concluye en el sentido de afirmar el automatismo de la expulsión, pero posteriores STS, asi la 1398/2019, de 21 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación número 7229/2018, en un supuesto de autorización de residencia de larga duración, realiza matizaciones:

"SEGUNDO.- La cuestión planteada es sustancialmente idéntica a la que dio nuestra precitada sentencia, criterio que, por razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, mantenemos, si bien cabe matizar que ello no excluye, en razón de las concretas circunstancias sociolaborales y familiares que concurran en cada caso, su ponderación, a fin de determinar, si la denegación de la autorización de residencia de larga duración cumple el imprescindible canon de proporcionalidad.

TERCERO.-Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

Con base en lo que acaba decirse, la respuesta es que la existencia de antecedentes penales durante los últimos cinco años, impide, en principio y con arreglo a nuestro ordenamiento, la concesión de residencia de larga duración, respuesta que ha de ser matizada en el sentido de que ello no excluye, una previa ponderación, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, a la vista de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo socio-laboral y familiar.

CUARTO.-Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:

1.- En este caso consta: a) El solicitante fue condenado por conducir sin carnet a una pena leve de 30 días de trabajo en beneficio de la comunidad (pena ya cumplida; b) Queda acreditado, también, su arraigo socio-laboral y familiar: tiene una hija de muy corta edad, nacida en España (y, como tal, ciudadana europea), con la que convive junto con la madre y pareja, circunstancias que, conforme a la interpretación que acaba de realizarse y desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, constituyen una excepción a la denegación de residencia de larga duración por razón de los concretos antecedentes penales aquí concernidos, lo que determina la desestimación del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado."

Por tanto, la ponderación de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo social, laboral y familiar, etc, resulta adecuado en los casos en los que se ha dado aplicación al artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

Como mas arriba hemos expresado compartimos el criterio expresado la sentencia apelada en la cual se ha valorado las circunstancias de arraigo alegadas por el recurrente, concluyendo que no ha sido acreditado el arraigo familiar suficiente y arraigo social a los efectos de contrarrestar la expulsión decretada administrativamente, habida cuenta de que el arraigo familiar susceptible de contrarrestar la expulsión no es asimilable a la mera presencia de familiares en nuestro país, sino a la convivencia real, en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico. En el presente caso dicha situación de arraigo no ha sido plenamente acreditada.

SEXTO.- El orden público es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:

"(...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen."

Y de la misma resolución: "Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión2.

La STJCE de 10 de julio de 2008, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: "(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad...". Y prosigue: "24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

En orden a la valoración de la concurrencia de un peligro actual y a su relación con el principio de proporcionalidad, interesa hacer referencia a la Sentencia del TJUE de 8 de diciembre de 2011, asunto C-371/08, en cuyos considerandos 84 y 85 se declaraba:

"84 Por lo que se refiere al momento que debe tomarse en consideración para determinar el carácter actual de la amenaza concreta para el orden o la seguridad públicos, conviene también recordar que los órganos jurisdiccionales deben tener en cuenta, en el momento de analizar la legalidad de una medida de expulsión adoptada contra un ciudadano turco, los hechos posteriores a la última resolución de las autoridades competentes que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de la amenaza que constituiría, para el interés fundamental en cuestión, la conducta de la persona de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 11 de noviembre de 2004, Cetinkaya, C 467/02 , Rec. p. I 10895, apartado 47).

85 Tal como señaló el Abogado General en los puntos 62 a 65 de sus conclusiones, el órgano jurisdiccional remitente deberá sopesar, a la luz de la situación actual del Sr. Eleuterio, por una parte, la necesidad de la restricción del derecho de residencia de éste que se pretende decidir para proteger el objetivo legítimo perseguido por el Estado miembro de acogida y, por otra parte, si concurren efectivamente factores de integración que permitan al interesado reinsertarse en la sociedad del Estado miembro de acogida. A tal efecto, corresponderá a tal órgano jurisdiccional apreciar, más concretamente, si la conducta del nacional turco representa actualmente una amenaza suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, habida cuenta del conjunto de las circunstancias concretas que concurren en la situación de éste y entre las que figuran no sólo los elementos presentados en la vista ante el Tribunal de Justicia (véase el apartado 39 supra), sino también los vínculos particularmente estrechos que el extranjero en cuestión ha creado con la sociedad de la República Federal de Alemania, en cuyo territorio ha nacido, ha vivido regularmente durante un período ininterrumpido de más de 35 años, ha contraído matrimonio con una nacional de ese Estado miembro, y actualmente mantiene una relación profesional".

En definitiva, procede confirmar la sentencia apelada y desestimar el recurso de apelación.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante en cuantía máxima de 500 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;