Sentencia Contencioso-Administrativo 114/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 393/2024 de 07 de febrero del 2025

PRIMERO. -Don Amparo, de nacionalidad española, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 25 de abril de 2023, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la de 28 de septiembre de 2022, que denegó la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario solicitada en fecha de 1 de mayo de 2022 a favor de su hija, doña Carina, nacional de Guinea Ecuatorial, en calidad de descendiente mayor de 21 años a cargo de ciudadana comunitaria.

La resolución de 28 de septiembre de 2023 denegó la solicitud en aplicación del artículo 2 bis del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y de la doctrina declarada en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de junio de 1987 y de 16 de enero de 2014, al no haberse acreditado la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos para su concesión, en concreto el requisito de estar a cargo de la ciudadana comunitaria en el país de origen y procedencia, razonando que:

< art. 10.1 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamente Europeo y del Consejo - acerca de la obligatoriedad de emitir una resolución favorable una vez transcurrido el plazo para resolver).

Tercero: El artículo 2 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero , establece en el ámbito de aplicación a los familiares de ciudadanos UE cuando le acompañen o se reúnan con él al cónyuge, pareja registrada, descendientes directos y los de su cónyuge o pareja menores de veintiún años, o mayores de esa edad que vivan a su cargo o incapaces y a sus ascendientes directos y los de su cónyuge o pareja que vivan a su cargo.

En tal sentido, el concepto de "estar a cargo" está delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras las sentencias de 18-6-1987 y 16-1-2014 . Para el TJUE la calidad de miembro de la familia a cargo se caracteriza por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia. Las Sentencias establecen que para determinar si los ascendientes o los descendientes mayores de 21 años están a cargo se debe apreciar, si a la vista de sus circunstancias económicas y sociales no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. "la necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos familiares en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario, sin que el mero compromiso del ciudadano comunitario de asumir a su cargo a los miembros de la familia demuestre una situación real de dependencia de éstos. Esta Jurisprudencia ha sido reiterada por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, entre ellas las de 10 y 13 de Junio de 2013 >>.

Con invocación de los artículos 7 al 13 del Real Decreto 240/2007 y de la OrdenPRE/1490/2012, la resolución de 25 de abril de 2023 desestimó el recurso de reposición al no haberse desvirtuado los fundamentos de la primera, a cuyo efecto argumenta:

"Visto la resolución dictada, la documentación que obra en el expediente, el conjunto de hechos y actuaciones seguidas, así como el texto del recurso y la documentación que acompaña, se comprueba que el recurrente no desvirtúa con sus alegaciones los elementos negativos del expediente que sirvieron de base en los fundamentos de hecho y derecho de la resolución objeto de revisión, al no acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa aplicable al procedimiento, por lo que se considera que dicha resolución está ajustada a derecho en todos sus elementos, de conformidad con lo establecido en los artículos 7 al 13 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , y la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del mencionado Real Decreto".

SEGUNDO. -La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo con base en la valoración de la prueba incorporada al expediente administrativo y a los autos, y en los artículos 2 y 2 bis, y 7 al 13 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, así en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo sobre el concepto de "estar a cargo" y expresó la "ratio decidendi" en su fundamento jurídico tercero, en los siguientes términos:

"En el supuesto enjuiciado, se da la circunstancia de que la recurrente, permanece en España desde 12/06/2013, como resultaría del empadronamiento aportado, figurando empadronada en DIRECCION000, DIRECCION001, en unión de Amparo y Luis. Y que además es madre de dos hijos, uno de ellos nacido en España, de manera que, en realidad, doña Amparo, como indicaba en su declaración jurada, pretende también reagrupar a sus nietos.

Como recoge la jurisprudencia anteriormente expuesta, la situación de " estar a cargo" debe concurrir al momento de solicitar la reagrupación y debe concurrir en el estado de origen o procedencia, no cuando se llega a España en situación irregular, pues de otro modo se burlaría la finalidad de la norma que obedece a la posibilidad de que el comunitario reagrupe al familiar que ya estaba a su cargo en el país de origen. Consiguientemente no pueden tomarse en consideración las ayudas mantenidas una vez llegado a España. Sin perjuicio de que, además, en el país de origen, se deba considerar un cierto espacio de tiempo de esta situación de " estar a cargo", que suele considerarse como el año inmediatamente anterior a la solicitud, evitando con ello las situaciones de fraude que se pueden producir remitiendo artificialmente remesas de dinero.

De este modo, lo que resultaba acreditado en el expediente administrativo, y, por lo tanto, los únicos datos que fueron ofrecidos a la Administración para tomar su decisión, -en fase de recurso administrativo- se reducían al aporte de unos recibos de "pago de alquiler" entre los meses de octubre de 2020 y mayo de 2022" a favor de Adela, figurando como remitente doña Carina, e ignorándose la ubicación y destino del inmueble arrendado. Es con la demanda que se aporta un contrato privado de alquiler de un departamento sin mención alguna de doña Carina. También se aporta con la demanda el envío de determinadas remesas de dinero sin concepto, a favor de personas distintas de doña Carina, en el año 2012 y 2013, limitadas a cuatro mensualidades en dos años, y envíos posteriores al empadronamiento de doña Carina en la localidad de DIRECCION001. Con independencia de que no se acredita el arriendo de la citada vivienda, origen y destino de las cantidades que los recibos aportados con la demanda consignan -muchos de ellos ilegibles- lo cierto es que se ha de concluir en la insuficiencia de tales documentos y envíos de dinero que no son, suficientes para inferir una dependencia real y efectiva del familiar comunitario, máxime cuanto doña Carina consta empadronada en DIRECCION001 desde el año 2013, se ha aportado un contrato de trabajo de doña Carina "en qualité d'agent Affaires Sociales" y se aduce que es madre de dos menores, uno de ellos nacido en España".

Recordando la doctrina que declara que el mero envío de remesas por parte del familiar comunitario no es suficiente para acreditar el requisito de estar a cargo, y que, además es preciso que sean necesaria para la subsistencia del familiar no comunitario, bien por no recibir otros ingresos, bien por insuficiencia de los mismos, añade que:

"Es claro entonces, y esto es lo que razona la resolución impugnada, que de la documentación aportada en vía administrativa no resultaba acreditada suficientemente ni la situación patrimonial, medios ni recursos como tampoco el destino de las cantidades enviadas o pagos efectuados. Examinadas por la resolución impugnada todas las circunstancias concurrentes, se concluye que no queda acreditada la dependencia financiera del ciudadano comunitario siendo el grado de parentesco entre ambos, en sí mismo, irrelevante, ya que el solicitante no acredita documentalmente su falta de recursos ni la disponibilidad económica de sus familiares directos (padre, hermanos, cónyuge ...etc.) para vivir a cargo de ellos.

En definitiva, de la documentación aportada al expediente no se acreditaba que la recurrente esté a cargo de su madre en su país de origen, es decir, no queda acreditado que la actora haya sufragado en el país de origen, esto es en Guinea Ecuatorial las "necesidades básicas" de la recurrente.

Debe reiterarse que conforme a la doctrina del TJUE arriba transcrita, la necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia, no en España, y que el mero mero compromiso, del ciudadano comunitario de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

La resolución impugnada no vulnera el derecho a la vida privada y familiar ni el principio de protección a la familia, porque en ella están suficientemente motivadas las razones por las que se desestima la petición, sin que a la denegación de la tarjeta de residencia se acompañara una orden de abandonar el territorio nacional, y porque no consta que se haya privado al ciudadano comunitario del disfrute efectivo de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión Europea".

TERCERO. -Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia doña Amparo solicitando la revocación de la sentencia y que se "declare el derecho a una autorización de residencia temporal inicial de familiar de miembro de la Unión Europea, así como el derecho a que le sea concedido a Doña Carina, el correspondiente visado para entrar y residir en España, a través del Consulado de España acreditado en Malabo".

Aduce como motivos de recurso, la falta de motivación de la sentencia y el error en la valoración judicial de la prueba y en la interpretación de los artículos 7 al 13 del Real Decreto 240/2007 así como la vulneración del artículo 39 de la Constitución Española que consagra el principio de protección de la vida familiar, alegando que se ha acreditado la relación de parentesco entre doña Amparo y doña Carina, y que:

"En el año 2013, fue concedido un visado de corta duración en España a través del Consulado de España en Malabo, para asistir a médicos por la urgencia del hospital de tal manera que, después de su recuperación se trasladó nuevamente a Malabo, lugar de procedencia.

.../...

En lo referente a ser madre de dos hijos y uno de ellos nacido en España el pasado NUM000/2018, es cierto que, en el año 2018, se la concedió nuevamente a través del Consulado de España en Malabo, visado para entrar en España para dar a luz a su primogénita Esperanza, ocurrido el hecho del nacimiento y antes del vencimiento de este visado, regresó al país de procedencia y de residencia habitualmente; este es Guinea Ecuatorial de donde no ha vuelto a salir".

Explica el recurso las circunstancias concurrentes en las transferencias, en el contrato de arrendamiento y en el pago de las rentas, y añade que los ingresos procedentes del trabajo de doña Carina son insuficientes para abonar la renta mensual de la vivienda y mantenerse a sí misma y a sus dos hijos, circunstancias familiares que han de valorarse junto a la nacionalidad española de su madre, y la cobertura de un seguro sanitario.

La Administración apelada ha solicitado la confirmación de la sentencia de instancia, al haberse dictado conforme a derecho.

CUARTO. -La doctrina jurisprudencial, de la que, entre otras, son exponentes las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 15 noviembre 2006 y de 21 marzo 2007, ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva exige que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, este motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( Sentencia del Tribunal Constitucional 224/2003, 15 de diciembre) para evidenciar que el fallo no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( sentencia del Tribunal Constitucional 24/1990, de 15 de febrero). Sin embargo, conforme a dicha doctrina, al juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento manifiesto y exhaustivamente detallado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión resueltas en la sentencia, siendo constitucionalmente aceptable una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión judicial ( Sentencias del Tribunal Constitucional 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero), así como la motivación in aliunde (Sentencias del Tribunal Constitucional 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre), a lo que ha de añadirse que es preciso que el razonamiento que se contiene en la resolución judicial no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 7/2005, de 17 de enero y 66/2005, de 14 de marzo), entendiendo por tal un error sobre los aspectos fácticos que sea verificable de forma incontrovertible, que haya constituido el soporte básico de la decisión y que haya producido efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Téngase en cuenta, además, que la exigencia de motivación no se extiende al análisis de los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Juzgado a quo no está obligado a seguir en un "iter" paralelo a dicho discurso.

Pues bien, el motivo de recurso que afirma la falta de motivación de la sentencia se ha planteado en este caso haciendo abstracción de la doctrina jurisprudencial que declara que las formas procesales no son en sí mismas un fin al que esencialmente tienda la Ley sino que tienen un valor instrumental y funcional para alcanzar los fines de carácter superior protegidos por el Ordenamiento Jurídico, por lo que no todos los vicios o infracciones que hubieran podido cometerse en la tramitación del proceso tienen virtualidad invalidante, sino sólo aquellos defectos de forma sustanciales o los determinantes de efectiva indefensión.

Y se está en el caso de que la sentencia apelada se encuentra suficientemente motivada porque en la misma se han expresado las razones que han permitido conocer cuáles han sido los hechos que se han considerado probados y los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión de las pretensiones y de las cuestiones planteadas por las partes, es decir, su "ratio decidendi", a la que la apelante ha podido combatir con plenitud en esta instancia, sin que pueda considerarse vulnerado el principio constitucional de tutela judicial efectiva ni que se le haya causado indefensión material tal y como este concepto se entiende por la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional ( STC 35/1989) en la que se articula la noción constitucional de indefensión en torno a tres pautas interpretativas: de una parte, que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso; de otra, que la indefensión que se prohíbe en el artículo 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las normas procedimentales, sino cuando tal vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados; y por último, que el artículo 24.1 de la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, sino en aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, la cual no se ha producido en el supuesto de autos porque la actuación jurisdiccional no ha privado a la apelante del conocimiento de precisaba para contradecir en esta instancia los argumentos y las conclusiones de la sentencia que ha impugnado.

QUINTO. -La resolución de las cuestiones de fondo pasa por considerar que, en lo que interesa al caso, los artículos 2, 2 bis, 7 y 8 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, disponen lo siguiente:

"Artículo 2.

Artículo 2. Aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal.

b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo, que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en dicho Estado, y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí.

c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.

d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja.

Artículo 2 bis. Entrada y residencia de otros familiares del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

1. Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de:

a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él.

2.º Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.

b) La pareja de hecho con la que mantenga una relación estable debidamente probada, de acuerdo con el criterio establecido en el apartado 4.b) de este artículo.

2. Si los miembros de la familia y la pareja de hecho que se contemplan en el apartado 1, están sometidos a la exigencia de visado de entrada según lo establecido en el Reglamento (CE) 539/2001, de 15 de marzo , por el que se establece la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación, la solicitud de visado, contemplada en el artículo 4 del presente real decreto, deberá acompañarse de lo siguientes documentos:

a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante.

b) En los casos contemplados en la letra a) del apartado 1, documentos acreditativos de la dependencia, del grado de parentesco y, en su caso, de la existencia de motivos graves de salud o discapacidad o de la convivencia.

c) En el supuesto de pareja, la prueba de la existencia de una relación estable con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y el tiempo de convivencia.

3. La solicitud de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión deberá acompañarse de los siguientes documentos:

a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que el documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.

b) Documentación acreditativa de que el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo al que acompañan o con el que van a reunirse cumple los requisitos del artículo 7.

c) En los casos contemplados en la letra a) del apartado 1, documentos acreditativos de la dependencia, del grado de parentesco y, en su caso, de la existencia de motivos graves de salud o discapacidad o de la convivencia.

d) En el supuesto de pareja, la prueba de la existencia de una relación estable con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y el tiempo de convivencia.

4. Las autoridades valorarán individualmente las circunstancias personales del solicitante y resolverán motivadamente debiendo tener en cuenta los siguientes criterios:

a) En el caso de familiares, se valorará el grado de dependencia financiera o física, el grado de parentesco con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y, en su caso, la gravedad de la enfermedad o discapacidad que hace necesario su cuidado personal o el tiempo de convivencia previo. En todo caso, se entenderá acreditada la convivencia cuando se demuestre fehacientemente una convivencia continuada de 24 meses en el país de procedencia.

b) En el caso de pareja de hecho, se considerará que se trata de una pareja estable aquella que acredite la existencia de un vínculo duradero. En todo caso, se entenderá la existencia de este vínculo si se acredita un tiempo de convivencia marital de, al menos, un año continuado, salvo que tuvieran descendencia en común, en cuyo caso bastará la acreditación de convivencia estable debidamente probada.

5. Las autoridades resolverán motivadamente toda resolución.

Artículo 7. Residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:

.../...

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1.

Artículo 8. Residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.

1. Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente real decreto, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una «tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión».

2. La solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá presentarse en el plazo de tres meses desde la fecha de entrada en España, ante la Oficina de Extranjeros de la provincia donde el interesado pretenda permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente. En todo caso, se entregará de forma inmediata un resguardo acreditativo de la presentación de la solicitud de la tarjeta, que será suficiente para acreditar su situación de estancia legal hasta la entrega de la tarjeta. La tenencia del resguardo no podrá constituir condición previa para el ejercicio de otros derechos o la realización de trámites administrativos, siempre que el beneficiario de los derechos pueda acreditar su situación por cualquier otro medio de prueba.

3. Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente:

.../...

d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar

.../...".

La sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el día 16 de enero de 2014, asunto C-423/12, y las que en ella se citan -aunque referida a un descendiente directo mayor de 21 años- despeja las dudas sobre el concepto de "estar a cargo" en el sentido de que ha de existir una situación de dependencia real resultante de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan el apoyo material del miembro de la familia que no cubre sus necesidades básicas, debiendo darse la necesidad del apoyo material en el Estado de origen o de procedencia del miembro de la familia en el momento en que solicita establecerse con dicho ciudadano comunitario.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2016, recurso de casación 2422/2015, y las que en ella se citan, también concreta el concepto jurídico indeterminado de "familiar a cargo" de un ciudadano de la Unión Europea, en un caso de visado por reagrupación familiar, en iguales términos, al declarar que tal condición no resulta del solo hecho de la relación de parentesco, sino de "una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano europeo titular del derecho de residencia, o su cónyuge, garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia en el momento en que éste solicita establecerse con el ciudadano de la Unión",circunstancias que deben ser objeto de interpretación extensiva.

Recuerda que la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, al declarase en ella que:

"37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario".

Y declara también que la prueba de la existencia de tales presupuestos fácticos puede efectuarse por cualquier medio adecuado, "aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos".

En definitiva, según la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el concepto jurídico indeterminado de "estar a cargo" de un ciudadano comunitario, implica la necesidad de sostenimiento, a costa de aquel, de todas las necesidades básicas; acreditación que debe realizarse, primeramente, mediante un certificado expedido por las autoridades del país de origen; pero, a falta del mismo, o por su dificultad de obtención, se admite cualquier prueba válida en Derecho que acredite que, dadas sus circunstancias económicas y sociales, el ciudadano extracomunitario no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas.

Señalaremos también que la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2016 (rec. 1777/2016), relativa a un caso de visado, ha declarado que, aunque las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar la dependencia económica del solicitante del visado, no puede considerarse que por sí mismas constituyan prueba suficiente de la circunstancia de vivir a cargo en el sentido de que la subsistencia del reagrupado dependa del reagrupante, ya que las remesas pueden obedecer a múltiples razones y no necesariamente a la mera subsistencia.

De ahí que, para apreciar la dependencia económica respecto del ciudadano comunitario, se haya de demostrar también la exacta situación económica, social y familiar del solicitante de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

SEXTO. -Habiéndose sometido a revisión en el presente recurso de apelación la valoración de la prueba efectuada en la sentencia impugnada, hemos de señalar que la Sala ha adquirido jurisdicción para revisar la totalidad de las pruebas y verificar si la valoración de las mismas ha sido arbitraria, errónea o contraria a las reglas de la sana critica o si, vistos los resultados obtenidos, las pruebas se han apreciado adecuadamente.

Se está en el caso de que en vía administrativa y en sede jurisdiccional no se han cuestionado las relaciones de parentesco entre la ciudadana española doña Amparo y su hija, doña Carina, nacional de Guinea Ecuatorial.

Tampoco se cuestiona la capacidad económica de doña Amparo para hacerse cargo de las necesidades ordinarias de doña Carina en España.

Lo que realmente se debate, porque ha constituido el óbice a la concesión de la tarjeta de residencia solicitada, tanto en vía administrativa como en la sentencia de instancia, han sido otras cuestiones: si se ha acreditado que, cuando se solicitó la tarjeta de residencia a favor de doña Carina, esta se encontraba en su país de origen, y si estaba a cargo de doña Amparo porque, aunque percibiera ingresos por su trabajo, éstos eran insuficientes para atender sus necesidades y las de sus dos hijos menores de edad, sin tener tampoco la posibilidad de obtener en su país otros recursos económicos distintos a los que le proporcionaba su madre.

Y es que el concepto de estar a cargo incluye tres elementos definidores: el efectivo envío de remesas, la suficiencia de las mismas para subvenir a las necesidades básicas de la vida ordinaria del familiar no comunitario, y la absoluta necesidad de que el remitente realice dichos envíos porque el beneficiario carece de recursos económicos propios para poder mantenerse por sí mismo, siempre que tampoco tenga posibilidad de obtenerlos en su país de origen, ya que, según las normas y doctrina jurisprudencial precitadas, la situación de dependencia económica en España no tiene relevancia a los efectos de obtener la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario.

En definitiva, el extranjero no comunitario debe estar a cargo de su familiar comunitario en su país de origen o procedencia, y esa situación ha de concurrir en el momento en que se solicita la tarjeta de residencia.

Pues bien, las pruebas practicadas en este proceso no han despejado las dudas que se han suscitado acerca de si doña Carina, residía en su país de origen cuando la apelante solicitó a su favor la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario:

Según la documentación aportada en sede de este recurso, la Embajada de España en Malabo le ha denegado a doña Carina la solicitud de visado tipo C que había presentado el día 15 de febrero de 2024. Y, de otra parte, se ha aportado un contrato privado de trabajo con la " DIRECCION002" suscrito Malabo en el mes de abril de 2015, aunque sin nóminas; un certificado expedido por el Registro Civil de Malabo y no apostillado, del nacimiento del hijo menor de doña Carina, en fecha de NUM001 de 2021; y un pasaporte expedido en Malabo el 15 de marzo de 2022.

Sin embargo, esos documentos solo son indiciarios de la presencia de doña Carina en Guinea Ecuatorial en las indicadas fechas, pero no justifican que estuviera en su país de origen en el mes de mayo de 2022, cuando se solicitó la tarjeta de residencia a que este proceso se refiere, ni tampoco que hubiera residido ininterrumpidamente en su país de origen, cuando menos, en el año inmediatamente anterior a la petición, y mucho menos que hubiera permanecido en Guinea Ecuatorial desde el año 2018.

Los demás elementos probatorios aportados ahondan en la incertidumbre, en especial, el certificado de empadronamiento en que doña Carina aparece empadronada en la DIRECCION000, de DIRECCION001, desde el 12 de junio de 2013, lo que implica una presunción "iuris tantum" de su residencia habitual en ese domicilio desde la fecha de alta hasta, por lo menos, la de expedición del certificado, el 6 de septiembre de 2022, de conformidad con el artículo 54 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, cuyo artículo 54 bis impone, en un caso como el de autos, la obligación de renovar la inscripción cada dos años, y dispone que el transcurso de ese plazo, sin que se renueve periódicamente la inscripción, será causa para acordar su caducidad, y ello sin perjuicio de la obligación de los Ayuntamientos de dar de baja de oficio, por inscripción indebida, a quienes figuren empadronados incumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 54 del Reglamento, lo que deja sin respaldo el argumento de la recurrente para justificar el hecho de que doña Carina aparezca dada de alta en el Padrón Municipal de DIRECCION001 desde el 12 de junio de 2013 hasta el 6 de septiembre de 2022, que es la fecha de expedición del certificado de empadronamiento, como se ha dicho.

A lo anterior se añaden el hecho reconocido del nacimiento de una hija en España en el año 2018, y que la interesada no ha aportado al expediente ni a los autos los pasaportes expedidos con anterioridad al 15 de marzo de 2022, lo que impide verificar las entradas y salidas de territorio español que en el recurso se afirman realizadas, ni tampoco ninguna nomina correspondiente al contrato de trabajo suscrito en Malabo en el año 2015 que pudiera justificar la efectiva prestación laboral en Guinea Ecuatorial.

Así las cosas, la valoración racional y conjunta de los medios de prueba de que disponemos nos lleva a concluir que no se ha acreditado suficientemente que doña Carina se encontrara en Guinea Ecuatorial cuando su madre, doña Amparo, solicitó la tarjeta de residencia a su favor, dado que doña Carina ha estado empadronada ininterrumpidamente en DIRECCION001 desde el año 2013 hasta, por lo menos, el 6 de septiembre de 2022 -fecha posterior a la solicitud de la tarjeta de residencia-, dio a luz a una hija en España en 2018, y solo hay constancia cierta de su presencia en Malabo en dos fechas posteriores muy puntuales: el NUM001 de 2021, en que nació su hijo menor y el 15 de marzo de 2022, en que se expidió su ultimo pasaporte -1 mes y medio antes de la solicitud de la tarjeta de residencia temporal de familiar comunitario-.

Es de significar que la Sala no atribuye valor probatorio a la fecha del contrato de trabajo, en el año 2015, al tratarse de un documento privado que no hace fe de su fecha hasta su incorporación al procedimiento, y que la denegación del visado tipo C en febrero de 2024 es irrelevante a los efectos de acreditar que doña Carina estuvo en Malabo a partir de 2018 de manera ininterrumpida, ni siquiera que estuviera allí desde un año antes de la petición de la tarjeta de residencia a su favor.

Las dudas que la documentación aportada arroja sobre los tiempos en que doña Carina ha estado residiendo en Guinea Ecuatorial y/o en España, podrían haberse despejado fácilmente aportado los pasaportes anteriores al expedido el 15 de marzo de 2022, pero no se ha hecho esfuerzo alguno a tal fin, y ni siquiera se ha intentado pedir al Consulado de España en Malabo certificaciones acreditativas de los visados concedidos en 2013 y, muy especialmente, en 2018 -que podría justificar la salida de doña Carina después de haber seguido tratamiento médico en España en el año 2013-, por todo lo cual no pueden considerarse probadas las alegaciones de la recurrente sobre las entradas y salidas de su hija en nuestro país.

A salvo lo anterior, en la hipótesis, no aceptada por la Sala, de que doña Carina hubiera estado ininterrumpidamente en Guinea Ecuatorial desde 2018 -o desde un año antes de la solicitud de la tarjeta de residencia-, tampoco se ha acreditado que entonces se encontrara a cargo de su madre:

En lo que ahora interesa, la Sala comparte la conclusión de la sentencia de instancia al no atribuir fuerza de convicción al contrato privado de alquiler y a los recibos de pago de alquiler de un inmueble entre octubre de 2020 y mayo de 2022, no solo porque no consta la ubicación y el destino del inmueble arrendado, sino también porque en el contrato no se hace ninguna mención a doña Carina, y porque quien remite los recibos es doña Carina, y no doña Amparo, que es quien tendría que haberlos remitido si se trataba de probar que pagaba el alquiler de una vivienda para su hija.

Como acertadamente se razona en la sentencia apelada, las remesas de dinero tampoco acreditan que doña Carina hubiera estado a cargo de su madre en los años 2012 y 2013, porque doña Carina no aparece como destinataria de las mismas -que se remitieron a favor de personas distintas a ella y sin expresión del concepto-, y porque las demás se giraron en fechas posteriores al empadronamiento de doña Carina en DIRECCION001.

No se han aportado las nóminas correspondientes al contrato privado de trabajo con la " DIRECCION002" suscrito Malabo en el mes de abril de 2015, por lo que no es posible considerar probado que los eventuales ingresos por su trabajo no cubrieran las necesidades básicas de doña Carina y de sus hijos.

-Se ignora de qué otros medios económicos podía disponer doña Carina en Guinea Ecuatorial, si hubiera estado allí en las fechas en que se afirma, porque no ha presentado certificaciones, positivas ni negativas, de bienes, de cuentas bancarias o declaraciones de renta, de manera que no queda acreditado que careciera de recursos, o posibilidades de obtenerlos, en su país de origen: es la recurrente quien conoce la verdadera situación económica de su hija, y la que tiene la posibilidad de aportar los medios probatorios que la pueden acreditar, pero no se han llevado al expediente administrativo, al proceso de instancia ni, incluso, a este recurso de apelación, elementos probatorios complementarios de los aportados, como pudieran ser, a título de ejemplo, certificados de ser demandante de empleo, de los bienes de su propiedad, de las cuentas bancarias de su titularidad o de las declaraciones fiscales que hubiera presentado o, en su caso, las correspondientes certificaciones negativas, de las que pudiera deducirse el efectivo nivel de ingresos y los medios reales de vida con que doña Carina contaba, o tenía la posibilidad de contar, en Guinea Ecuatorial.

Sobre los citados medios de prueba la recurrente tiene plena facilidad probatoria y su falta de aportación impide tener por acreditada la situación de dependencia efectiva y real de doña Carina respecto de doña Amparo, que precisa el requisito de "estar a cargo" para que se produzca el efecto jurídico correspondiente a la pretensión que deduce.

Por esas razones no es procedente acoger la discrepancia valorativa de la apelante, que ha sometido a la Sala una alternativa a la valoración de la prueba hecha en la sentencia, en la que se da prevalencia a las alegaciones, no probadas, que son favorables a sus pretensiones para sustituir el acertado criterio de la Juez de instancia por la de la propia recurrente.

En consecuencia, no cabe apreciar error en la valoración judicial de la prueba en la sentencia apelada, ni en la interpretación de los artículos 7 al 13 del Real Decreto 240/2007. Por el contrario, la sentencia recurrida ha aplicado certeramente la normativa y la doctrina jurisprudencial sobre el concepto jurídico indeterminado de "estar a cargo" en el país de origen del ciudadano extracomunitario a cuyo favor se solicita una tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Finalmente, consideramos que la sentencia apelada no ha vulnerado el principio de protección a la familia consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española porque ese principio es de configuración legal y no otorga derechos absolutos, y porque en ningún caso se ha privado a la ciudadana comunitaria recurrente del disfrute efectivo de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión Europea.

Por lo expuesto, al no haberse desvirtuado en esta instancia los acertados fundamentos de la sentencia apelada, no resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

SÉPTIMO. -El artículo 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

"2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En el presente caso, procede condenar a la recurrente al pago de las costas procesales, hasta el límite máximo de 500 euros en total y por todos los conceptos.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo