Sentencia Contencioso-Administrativo 437/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 745/2024 de 08 de mayo del 2025

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del nacional dominicano Jose Ignacio la sentencia de fecha 11 de abril de 2024 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 658/2022 por la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 19 de julio de 2022 de la Sra. Delegada del Gobierno en Madrid por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 19 de julio de 2022 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se denegó al recurrente la solicitud de autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea en el expte nº NUM000.

SEGUNDO:El recurrente solicitó se le concediese autorización de residencia como descendiente mayor de 21 años a cargo de la nacional española Luisa. En fecha 21 de julio de 2022 se le denegó por la Delegada del Gobierno expresándose, en el fundamento 3º y 4º de dicha resolución lo que transcribimos:

Tercero:El solicitante no aporta seguro médico ni documentación que acredite que se encuentre a cargo de la ciudadana comunitaria.

Cuarto:Al interesado le constan los siguientes antecedentes:

- Condenado en sentencia firme de 23/09/2008 en la causa 0000006/ 2008 dictada por Aud. Provincial Sección Nº 4 de Madrid por un delito de Tráfico de drogas grave a la salud.

- Condenado en sentencia firme de 14/01/2016 en la causa 0000913/ 2014 dictada por Aud. Provincial Sección Nº 7 de Madrid por un delito de Tráfico de drogas grave a la salud.

- Condenado en sentencia firme de 30/09/2020 en la causa 0000258/ 2020 dictada por Aud. Provincial Sección Nº 2 de Madrid por un delito de Tráfico de drogas grave a la salud.

Interpuesto recurso contra esta resolución el Juzgado nº 30 dicta en fecha11 de abril de 2024, la cual, en su fundamento 3º contiene esta específica motivación:

«TERCERO.En el presente caso, consta en las presentes actuaciones que el demandante se halla en España al menos desde el año 2007, en que cometió delito de tráfico de drogas y fue condenado por sentencia firme de 23/09/2008 a una pena de prisión 3 años, suspendida por un periodo de 5 años, cuya fecha de remisión definitiva fue el 30/09/2014. Sin embargo, consta que antes de tal remisión, en fecha 14/08/2013, reiteró su conducta delictiva al cometer de nuevo un delito de tráfico de drogas, castigado por sentencia firme de fecha 14/01/2016 a una pena de prisión 3 años y 6 meses, cuya fecha de extinción fue el 23/01/2018. Y a los pocos meses de su cumplimiento, el 27/11/2018 de nuevo cometió un delito de tráfico de drogas, siendo condenado por sentencia firme de 30/09/2020 a la pena de prisión de 2 años, 3 meses y 1 día.

En resumen, la comisión reiterada de los delitos contra la salud pública por la que ha sido juzgado y condenado el recurrente ha sido la circunstancia que ha tenido en consideración la Administración demandada, al ser tal conducta un hecho probado determinante de la peligrosidad social del recurrente, que viene dedicándose al tráfico de drogas desde el año 2007, en que fue encausado por vez primera por la comisión de tal delito, manifestando un proceder habitual contrario al orden público, a la seguridad y a la salud pública de una manera contumaz, que constituye una amenaza actual real y suficientemente grave para con los señalados bienes jurídicos protegidos; por lo que la resolución recurrida se muestra conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del TJUE y ajustada a Derecho. »

TERCERO:Frente a esta sentencia se alza en esta instancia la representación procesal de Jose Ignacio quien sostiene, en síntesis, en la vulneración del RD 240/2007, de 16 de febrero y la Directiva 2004/38 por cuanto que considera que la mera tenencia de antecedentes penales no es causa suficiente de denegación. Por lo razonado en su demanda, considera que tanto la Administración en la resolución denegatoria, como el Juzgado de Instancia en la Sentencia de 11 de abril de 2024, no han motivado cuál es el peligro grave, real y suficiente, que representa en la actualidad, toda vez que siendo verdad la comisión de hechos delictivos hace muchos años. En cualquier caso el apelante es discapacitado, pues padece esquizofrenia paranoide de la que está siendo tratado en nuestro país, y depende de su madre, como se acredita con la anterior autorización de residencia que estuvo en vigor hasta el 25 de abril de 2010.

CUARTO:Por su parte, la Abogacía del Estado, sostiene, primeramente, que el recurso de apelación carece por completo de contenido impugnatorio, pues considera que el mismo es una mera reiteración de lo expresado en la demanda, y, en relación con el fondo del asunto, tras referirse a lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, señala que en la documental obrante en el expediente se han constatado circunstancias suficientes para denegar la tarjeta de residencia solicitada, si tenemos en cuenta que pone de manifiesto una conducta del recurrente gravemente atentatoria del orden público o de la seguridad pública.

Entiende que lo realizado en la sentencia apelada no es aplicar la existencia de antecedentes penales sin más, sino valorar cuáles son y su repercusión en el orden y seguridad pública. Y, sin duda, entiende que la sentencia debe ser confirmada.

QUINTO:Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

En efecto, si bien la parte apelada hace referencia a la posible falta de contenido impugnatorio del recurso formulado, la Sala, tras su detenido examen, entiende en cambio que en él se contiene una crítica, quizás algo reiterativa, pero suficiente, de la resolución recaída en primera instancia (al aportar a la Sala los motivos por los que la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico), lo que nos permite considerar cumplidos los requisitos establecidos en el art. 777 .1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y, en consecuencia, debemos entrar a conocer el fondo del mismo. Es sabido que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

Hemos de recordar que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo acerca del R.Ap se ha venido pronunciando sobre la necesidad de que el mismo incorpore una crítica suficiente de la resolución apelada. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 (recurso nº 210/1992, FJ 1º), expresa:

"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987, 5 diciembre 1988, 20 diciembre 1989 , 24 septiembre 1991, 15 diciembre 1992 , etc: que aunque con la apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

En el supuesto examinado aun cuando el apelante viene a reiterar alguno de los motivos en los cuales basó su solicitud pretensión en la instancia, no por ello se ha limitado a realizar dicha reiteración sino también a expresar de modo suficiente los motivos por los cuales discrepa de la valoración jurisdiccional y en virtud de los cuales reitera su disconformidad con la sentencia. Lo cual nos conduce a estimar que no resulta la concurrencia de dicha causa de desestimación del recurso y procede entrar a valorar las alegaciones formuladas por el recurrente tendentes a desvirtuar el razonamiento de la instancia y que justificarían, en su caso, la estimación de su recurso.

SEXTO:Comencemos con el análisis de la normativa de aplicación al caso. No hay discusión en este punto. La Directiva 2004/38 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, en su art. 27, autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas».

Coherentemente con la norma europea, en nuestro derecho interno el artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, dispone que El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en adelante, " Real Decreto 240/2007"), establece en su art. 15.1 lo siguiente:

"1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen".

Por su parte, el artículo 15.5 del Real Decreto 240/2007 dispone:

"La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a)Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b)Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c)No podrá ser adoptada con fines económicos.

d)Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

SEPTIMO:Recordábamos en la sentencia dictada por esta Sala y Sección en el recurso de apelación 441/2019 lo siguiente:

"Por lo que se refiere al ámbito comunitario, el artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/ 221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/ CEE y 93/96/ CEE, dispone:

"1.Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2.Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

3.Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses.

4.El Estado miembro que haya expedido el pasaporte o documento de identidad recibirá sin trámite alguno en su territorio al titular de dicho documento que haya sido expulsado por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, aun cuando el documento haya expirado o se haya impugnado la nacionalidad del titular".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en sentencia de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/2016, E y Subdelegación del Gobierno en Álava, apartados 16 a 19), interpretando dicho precepto ha declarado lo siguiente:

"16Con carácter preliminar, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 55).

17A este respecto, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones, entre otras, de orden público o de seguridad pública (véanse las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 57).

18Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58).

19Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38, para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 59)".

En la sentencia de 2 de mayo de 2018 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado:

"52Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C-371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 77)".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por otra parte, ha precisado el alcance de los antecedentes penales como justificativos de la excepción de orden público en la sentencia de 7 de junio de 2007 (Comisión/Países Bajos, asunto C- 50/06, apartado 41), en la que se viene a afirmar lo siguiente:

"Según el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221, las medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública deben estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo al que se apliquen. El apartado 2 de dicho artículo precisa que la mera existencia de condenas penales no constituye, por sí sola, motivo para la adopción de dichas medidas. De todos modos, la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28; de 19de enero de 1999, Calfa , C 348/96 , Rec. p. I 11, apartado 24; Comisión/España, antes citada, apartado 44, y de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C 441/02 , Rec. p. I 3449, apartado 33)"."

Pues bien, teniendo en cuenta todo lo anterior, este Tribunal debe analizar si concurre o no en el presente caso la excepción de orden público apreciada por la Administración, para ello parece razonable que nos planteemos que debe de entenderse por orden público, y a este respecto recordamos el criterio expuesto al respecto por la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 4, de 17 de julio de 2009, dictada en el recurso 917/2009, en la que se precisa que:

"La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia "por razones de orden público, seguridad pública o salud pública". Ahora bien, "las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado", la cual "deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad". El precepto establece en términos categóricos: "La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas".

El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que deroga el Real Decreto aplicado en el presente supuesto, recoge con fidelidad ese contenido.

Pero, es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12- 2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de "una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida".

Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: "[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)". Y prosigue: "24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo, en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª."

Y nos hemos de referir igualmente a la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Gran Sala, de 13 de septiembre de 2016, dictada en el asunto C-165/2014, en el que se ha vuelto a pronunciar sobre los efectos de la expulsión de un extranjero padre de un ciudadano comunitario, en los siguientes términos:

"Sobre la incidencia de los antecedentes penales en el reconocimiento de un derecho de residencia derivado, habida cuenta de los artículos 27y 28 de la Directiva 2004/38.

Procede examinar a continuación si el eventual derecho de residencia derivado del Sr. Juan Enrique puede ser limitado por una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal.

A este respecto, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, EU: C:2008: 396, apartado 21 y jurisprudencia citada).

Es preciso señalar igualmente que, según el considerando 23 de la Directiva 2004/38, la expulsión de un ciudadano de la Unión y los miembros de su familia por razones de orden público o seguridad pública constituye una medida que puede perjudicar seriamente a las personas que, haciendo uso de los derechos y libertades conferidas por el Tratado, se integraron verdaderamente en el Estado miembro de acogida. Por este motivo, tal como se desprende del considerando 24 de la Directiva 2004/38, ésta establece un régimen de protección frente a las medidas de expulsión que se basa en el grado de integración de las personas afectadas en el Estado miembro de acogida, de modo que, cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión ( sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartados 24 y 25).

En lo que atañe al asunto principal, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38, disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, EU:C:2008:396, apartado 22).

Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172, apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01yC-493/01, EU:C:2004:262, apartado 65; de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, EU:C:2006:253, apartado 34, y de 7 de junio de 2007, Comisión/Países Bajos, C-50/06, EU:C:2007:325, apartado 42).

Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38, para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado.

Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, EU:C:2008:396, apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartado 48).

Por consiguiente, el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, EU:C:2006:253, apartado 93 y jurisprudencia citada).

Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38, a saber, la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción.

Ahora bien, procede indicar que la normativa controvertida en el litigio principal supedita de manera automática, y sin ninguna posibilidad de excepción, la obtención de una autorización de residencia inicial a la inexistencia de antecedentes penales en España o en los países en los que el interesado haya residido anteriormente.

En el presente caso, el auto de remisión señala que, con arreglo a esa normativa, la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales presentada por el Sr. Juan Enrique el 18 de febrero de 2010 fue denegada debido a la existencia de antecedentes penales. Por consiguiente, la autorización de residencia se denegó de manera automática, sin tener en cuenta la situación particular del recurrente en el litigio principal, es decir, sin evaluar su conducta personal ni el posible peligro actual que el interesado podía representar para el orden público o la seguridad pública.

En lo que atañe a la apreciación de las circunstancias pertinentes en el presente asunto, de los autos del asunto ante el Tribunal de Justicia se desprende que el Sr. Juan Enrique fue condenado por un delito cometido en el año 2005. Esta condena penal anterior no puede, por sí sola, motivar una denegación de la autorización de residencia. La conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y el Tribunal de Justicia ha declarado que el requisito relativo a la existencia de una amenaza actual debe cumplirse, en principio, en el momento en que se adopte la medida de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172, apartado 28), mientras que no parece que ocurra así en el presente caso, puesto que la pena de prisión a la que el Sr. Juan Enrique fue condenado fue suspendida y aparentemente no ha sido ejecutada.

Asimismo, en lo que atañe a la eventual expulsión del Sr. Juan Enrique , es preciso, por un lado, tener en cuenta los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia, en particular el derecho al respeto de la vida privada y familiar tal como se formula en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, "Carta") (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartado 52) y, por otro lado, respetar el principio de proporcionalidad. El mencionado artículo 7 de la Carta debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de diciembre de 2009, Detièek, C-403/09PPU, EU:C:2009:810, apartados 53 y 54).

A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales".

En términos similares se ha pronunciado más recientemente la sentencia del TJUE (Sala 3ª) de 13 de julio de 2.017, en el asunto C-193/16. Esta petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/ 68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/ CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77; corrección de errores en DO 2004, L 229, p. 35). Esta petición se ha planteado en el contexto de un litigio entre un ciudadano italiano y la Subdelegación del Gobierno en Álava, en relación con la resolución adoptada por ésta en la que se ordena la expulsión de mencionado ciudadano italiano, residente en España desde el año 2003, del territorio del Reino de España, con prohibición de entrada durante diez años, por razones de seguridad pública.

También sobre esta cuestión contiene reglas interpretativas relevantes la STJUE (Gran Sala) de 22 de mayo de 2.012, dictada en el asunto C-348/09, cuando al respecto nos recuerda que:

"23Si bien, esencialmente, los Estados miembros disponen de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante tales exigencias, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Unión Europea (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, Rec. p. I-5157, apartado 23; de 17 de noviembre de 2011, Gaydarov, C-430/10, Rec. p. I-11637, apartado 32, y Aladzhov, C-434/10, Rec. p. I-11659, apartado 34)...

28De esos factores se deduce que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE, apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de "motivos imperiosos de seguridad pública" que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38, siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.

29En el supuesto de que el tribunal remitente considere, de conformidad con los valores propios del ordenamiento jurídico del Estado miembro del que forma parte, que infracciones como las cometidas por el Sr. Alejo. representan una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, tal apreciación no tiene por qué conducir necesariamente a la expulsión de la persona interesada.

30En efecto, el artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/ 38 subordina toda medida de expulsión a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro...

34Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen".

También merecen destacar dentro de esta línea jurisprudencial algunos razonamientos de la STJUE (Gran Sala) de 23 de noviembre de 2.010, dictada en el Asunto C-145/09 , como los siguientes:

"50Al aplicar la Directiva 2004/38 procede ponderar más concretamente, por un lado, el carácter excepcional de la amenaza para la seguridad pública en razón de la conducta personal del interesado, evaluada, en su caso, en el momento en que se produce la decisión de expulsión (véase, en particular, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01yC-493/01, Rec. p. I-5257, apartados 77 a 79), tomando como referencia, en particular, las penas que pueden aplicarse y las solicitadas, el nivel de implicación en la actividad criminal, la gravedad del perjuicio y, en su caso, la tendencia a reincidir (véase en este sentido, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 29), y, por otro lado, el riesgo de poner en peligro la reinserción social del ciudadano de la Unión en el Estado en el que está verdaderamente integrado, la cual redunda en interés no sólo de este último, sino también de la Unión Europea en general, como ha destacado el Abogado General en el punto 95 de sus conclusiones...

53Para determinar si la injerencia considerada es proporcionada al fin legítimo perseguido, en este caso la protección de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta en particular el carácter y la gravedad de la infracción cometida, la duración de la residencia del interesado en el Estado miembro de acogida, el período transcurrido desde que se cometió la infracción y la conducta del interesado durante este período, así como la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el Estado miembro de acogida. En el caso de un ciudadano de la Unión que haya pasado legalmente la mayor parte, o incluso la totalidad, de su infancia y de su juventud en el Estado miembro de acogida, habrá que apuntar razones muy sólidas para justificar la medida de expulsión (véase en este sentido, en particular, la sentencia Maslov c. Austria, antes citada, § 71 a 75)".

OCTAVO:La sentencia de instancia en el fundamento 3º reseña, como el acto administrativo los antecedentes penales que pesan sobre el apelante. Incidiendo en la progresión criminal del mismo, de lo que infiere, su "dedicación" al tráfico de estupefacientes. La Sala comparte el razonamiento expresado, aun cuando hay que notar que la primera condena dictada en fecha 23 de junio de 2008, el 27 de abril de 2022, cuando se inicia el procedimiento de solicitud de la autorización de familiar residente de la UE, debió, entenderse como cancelable a la luz del art. 135. 1 d) del Código Penal, y, por tanto, de conformidad con el art. 135.5 del mismo cuerpo legal no debió ser tenida en cuenta, ni siquiera para trazar un perfil cronológico de la personalidad criminal del sujeto. En cualquier caso, al apelante le quedan dos condenas más por delitos contra la salud pública de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, la primera de fecha 20 de abril de 2015, que se extinguió el 23 de enero de 2018 y la segunda de 30 de septiembre de 2020, la cual no nos consta que esté extinguida.

Centrado en estos términos el debate, lo que debe de resolver la Sala es si los hechos que motivaron las dos condenas impuestas al apelante por sendos delitos contra la salud pública tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud ( art. 368 CP) y que tienen reflejo en la hoja histórico penal del apelante constituyen o no una amenaza real, actual y suficientemente grave a la luz del artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/ CEE, 73/148/ CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE Y 93/96/CEE, el citado precepto expresa lo que sigue:

«1.Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2.Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

3.Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses.

4.El Estado miembro que haya expedido el pasaporte o documento de identidad recibirá sin trámite alguno en su territorio al titular de dicho documento que haya sido expulsado por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, aun cuando el documento haya expirado o se haya impugnado la nacionalidad del titular»

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en sentencia de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/2016, E y Subdelegación del Gobierno en Álava, apartados 16 a 19), interpretando dicho precepto ha declarado lo siguiente:

«16Con carácter preliminar, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 55).

17A este respecto, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38, disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones, entre otras, de orden público o de seguridad pública (véanse las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C: 2008:396 , apartado 22, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C: 2016:675 , apartado 57).

18Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974,41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/ 01, EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C: 2016:675 , apartado 58).

19Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38, para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/ 14, EU:C:2016:675, apartado 59)».

En la sentencia de 2 de mayo de 2018 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado:

« 52Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C-371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 77)»

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por otra parte, ha precisado el alcance de los antecedentes penales como justificativos de la excepción de orden público en la sentencia de 7 de junio de 2007 (Comisión/Países Bajos, asunto C- 50/06, apartado 41), en la que se viene a afirmar lo siguiente:

«Según el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221, las medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública deben estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo al que se apliquen. El apartado 2 de dicho artículo precisa que la mera existencia de condenas penales no constituye, por sí sola, motivo para la adopción de dichas medidas. De todos modos, la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28; de 19de enero de 1999, Calfa , C 348/96 , Rec. p. I 11, apartado 24; Comisión/España, antes citada, apartado 44, y de 27 de abril de 2006, Comisión/ Alemania, C 441/02 , Rec. p. I 3449, apartado 33)".»

Pues bien, teniendo en cuenta todo lo anterior considera la sala que la excepción de orden público, aplicada en el presente caso nos parece que está claramente justificada.

Nos encontramos con que los hechos son una amenaza real y grave.Ello es evidente por la naturaleza del delito por el que fue condenado el apelante, que lo fue por dos delitos contra la salud pública consistentes en actos de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud. No es necesario extenderse mucho al respecto ya que podemos considerar que dichos delitos constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población. Téngase en cuenta que la sentencia dictada por el TJUE (Gran Sala) en fecha de 22 de mayo de 2012 declaró que "infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 del TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y seguridad física de la población y que por consiguiente cabe incluir en el concepto de motivos imperiosos de seguridad pública". Entre las infracciones del art. 83 del TFUE se encuentran mencionados los delitos de tráfico de drogas.

Debe incidirse en la naturaleza del delito por el que el recurrente-apelante fue conde-nado por dos delitos contra la salud pública consistentes en un acto de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, que causa una profunda alarma social dada la naturaleza del delito. La naturaleza y gravedad de los hechos, la profunda alarma social que producen, hacen que la conducta del imputado sea lo suficientemente grave como para afectar al interés general de la sociedad. Al margen de la valoración que la conducta de la recurrente merezca en la jurisdicción penal, esos dos delitos de tráfico de drogas resultan objetivamente contrarios al respeto al orden público y la paz social, violentan el marco de la convivencia pacífica, y el respeto a los valores fundamentales y revela un especial desprecio y menoscabo especialmente grave del interés fundamental de la sociedad y un desprecio a los cánones más elementales de la vida en sociedad en el territorio y comunidad de acogida, muestra de un desarraigo social y evidencia un plus de peligrosidad que debe primar sobre el arraigo invocado, hechos estos que, como a la Juzgadora de instancia, la Sala considera suficientemente graves.

Queda por último que nos planteemos si esas condenas pueden ser considera una amenaza actual, que es el último de los adjetivos que utiliza la normativa comentada. Como hemos visto las condenas se produjeron en el año 2015 y en el año 2020. Es cierto que la primera condena está ya extinguida desde 23 de enero de 2018 como se acredita en la certificación histórico penal que obra en autos. Sin embargo, pese a la fecha de comisión de los delitos 14 de agosto de 2013 y 27 de noviembre de 2018 consideramos que la amenaza sigue siendo actual, pues considera la Sala que la valoración de la actualidad amenaza no solo se debe referir a la fecha de comisión de los hechos, sino también a la del cumplimiento de la pena, que es el momento a partir del cual, la intensidad de la amenaza comienza a disminuir por la extinción de su consecuencia penal, tal y como dijimos en nuestra sentencia de 9 de febrero de 2023 (Rec. 750/ 2022) y 20 de febrero de 2025 (Rec. 50/2024), por otra parte, tenemos que tener en cuenta la fecha de la última condena 30 de septiembre de 2020, y el dato incontestable que la solicitud de autorización denegada por el acto recurrido lo fue en fecha 27 de abril de 2022, antes de que se extinguiese la última condena por el delito contra la salud pública, y, en fechas, como vemos bien próximas a las condenas, con lo que la actualidad de la amenaza nos parece innegable.

NOVENO:Alude también el apelante a su circunstancia de estar en tratamiento de esquizofrenia paranoide en nuestro país, extremo que acredita con diversa documentación médica que obra en los folios 7 a 10 de los autos principales, sin embargo, esa cuestión no debe ser valorada a la hora de decidir sobre la concesión de la autorización de residencia que ahora se solicita, sino que, en su caso, deberá serlo para una autorización de residencia al amparo del art. 126.2 del RD 557/2011, que no es la objeto de discusión.

El hecho que junto con la demanda el recurrente aportase un justificante de alta en una póliza de cobertura de riesgo sanitario (vid folio 17 autos) no permite el otorgamiento de la autorización solicitada, y ello por varias razones, la primera porque tal requisito no se ha acreditado ante la Administración, pues examinado el expediente se aprecia que dicho seguro no se aportó ante la misma con la solicitud inicial, desconociéndose si la cobertura que tiene contratada ofrece una cobertura en España durante su periodo de residencia equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud, para lo cual era condición imprescindible que se hubiera aportado el condicionado general y particular de dicha póliza, lo que no se ha hecho.

La citada exigencia del seguro mencionado en el art. 7 del RD 240/2007 se incluye por la D. Final 5 del RD Ley 15/2012 de 30 de abril, que argumenta que en ese caso se procede a transponer en su práctica literalidad el art. 7 de la Directiva citada, incluyendo las condiciones para el ejercicio del derecho a la residencia por un periodo superior a tres meses, por otra parte, el art. 3.2.c.1º) de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, se interpreta la exigencia de referido requisito señalando como documentación que debe acompañar la solicitante la siguiente:

"Las personas que no ejerzan una actividad laboral en España deberán aportar documentación acreditativa del cumplimiento de las dos siguientes condiciones:

1ª). Seguro de enfermedad, público o privado, contratado en España o en otro país, siempre que proporcione una cobertura en España durante su periodo de residencia equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud".

Por otro lado, el Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud, tras modificar la Ley 16/2003 de 28 de mayo, de cohesión y calidad del sistema nacional, y concretamente tras modificar o dar nueva redacción a los arts. 3, 3 bis, y 3.ter de dicha Ley, viene a reconocer a las personas extranjeras no registradas ni autorizadas como residentes en España el derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria en las mismas condiciones que las personas con nacionalidad española, sin embargo pese a este reconocimiento, el requisito de la exigencia de seguro de enfermedad no ha sido suprimido en la redacción del art. 7 del RD 240/2007.

Por ello de una interpretación lógica y sistemática de dichos preceptos resulta que a mencionados extranjeros les asiste el derecho a la protección de la salud y atención sanitaria mientras permanezcan en España en las mismas condiciones que las personas con nacionalidad española, pero este derecho y reconocimiento no excluye la obligación que todo extranjero que solicite la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario tiene de acreditar que dispone de un seguro de enfermedad que cubra todos sus riesgos en España, y ello lógicamente para que su prestación sanitaria y su asistencia no constituya una carga para el sistema nacional de salud de España. De no haberse querido mantener por el legislador la exigencia de dicho seguro tras la publicación del RD Ley 7/2018 se hubiera modificado de forma expresa y explicita el citado art. 7, y si no se ha hecho es porque, pese a reconocerse a los extranjeros que se encuentran en España sin residencia legal, su derecho a la protección a la salud y a la atención sanitaria en las mismas condiciones que a las personas con nacionalidad española, ello no debe ser óbice para que dicho extranjero que solicita permiso de residencia a través de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión deba contratar dicho seguro de enfermedad como un requisito más a cumplir para poder obtener dicho permiso, cuestión a la que nos hemos referido en nuestra r sentencia de fecha 18 de marzo de 2021(Rec. 651/2020) , 13 de enero de 2022 (Rec. 615/2021), 23 de marzo de 2023 (Rec 990/2022) y 20 de marzo de 2025 (Rec. 305-2024).

Todo ello nos lleva a la desestimación del presente recurso de apelación formulado por la representación del nacional dominicano Jose Ignacio contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2024 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 658/2022 por la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 19 de julio de 2022 de la Sra. Delegada del Gobierno en Madrid por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 19 de julio de 2022 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se denegó al recurrente la solicitud de autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea en el expte nº NUM000, resolución que, por no ser contraria a derecho, debemos confirmar.

y DECIMO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen al apelante las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala quinientos (500) euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada .

Por último, procede también que por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se dé el destino legalmente establecido al depósito que los apelantes hubieron de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procediéndose por la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,