Sentencia Contencioso-Administrativo 891/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 195/2025 de 09 de octubre del 2025

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación del nacional hondureño Jose Ángel el auto de fecha 9 de octubre de 2024 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 404-2024 por el que el que se denegó la suspensión de la ejecutividad de la resolución 22 de mayo de 2024 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acordaba decretar la expulsión del territorio nacional del mismo con la consiguiente prohibición de entrada en territorio nacional por un periodo de tres años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto por estar incurso en el art. 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social .

SEGUNDO:El auto apelado en su fundamentación parte de recordar que las medidas cautelares, y en particular la suspensión de un acto administrativo, tienen como fin garantizar la efectividad de la sentencia futura, evitando que ésta quede vacía de contenido por la creación de situaciones irreversibles. Para ello, se aplica el principio del periculum in mora y la ponderación de intereses enfrentados, en línea con la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. El Juzgado subraya que en esta fase procesal sólo cabe un examen indiciario y no una valoración de fondo.

En materia de extranjería, la jurisprudencia ha mostrado apertura a la suspensión de órdenes de expulsión cuando existe arraigo en España -familiar, social o económico -, pues de lo contrario los perjuicios serían de difícil reparación. Sin embargo, en el caso enjuiciado el demandante, que pedía la suspensión de su expulsión por tres años, no aportó prueba documental de su alegado arraigo familiar (matrimonio con española y convivencia con hijas), ni acreditó ausencia de antecedentes penales en España, limitándose a un certificado de su país de origen. El contrato laboral presentado tampoco demuestra un arraigo laboral, al estar condicionado a la regularización previa de su situación administrativa y fechado tras el inicio del procedimiento de expulsión.

El juez también recuerda la doctrina del TJUE y del Tribunal Supremo según la cual los Estados miembros tienen la obligación de dictar decisiones de retorno frente a nacionales de terceros países en situación irregular, salvo en los casos excepcionales expresamente previstos (vida familiar, interés superior del menor, salud, entre otros). En ausencia de prueba suficiente de tales circunstancias excepcionales, prevalece el interés público en la ejecución de la medida.

Por todo ello, el tribunal concluye que no concurren los requisitos exigidos por la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para acordar la suspensión cautelar solicitada, y desestima la petición, precisando que la decisión no prejuzga el fondo del recurso principal.

TERCERO:La apelación se articula en el plano sustantivo se formula un único motivo, vertebrado en torno al arraigo en España del apelante. La apelación recoge, en primer término, el propio fundamento jurídico del Auto recurrido que reconoce la doctrina favorable a suspender órdenes de expulsión cuando el afectado acredita arraigo familiar, social o económico, por el riesgo de perjuicios de difícil reparación, con apoyo en la jurisprudencia que el Auto cita (TS, 6-2-1988; 17-9-1992; 28-9-1993). Partiendo de ese canon, la parte apelante sostiene que el Juzgado erró al negar el arraigo por falta de prueba: aporta ahora un volante de empadronamiento (doc. n.º 1) que, afirma, acredita que su núcleo familiar más próximo reside con él en España, reforzando así el componente familiar del arraigo que el propio Auto reputa relevante para la suspensión.

Sobre la la conducta del apelante, la apelación combate el otro apoyo del Auto -la inexistencia de acreditación de antecedentes en España - mediante la aportación de la "cancelación de antecedentes penales" en territorio nacional (doc. n.º 2). Con ello pretende cerrar la objeción de que solo había constancia de carencia en su país de origen, y alinear el caso con el estándar jurisprudencial que exige ponderar la vida familiar y la conducta del interesado antes de ejecutar la expulsión. En paralelo, recuerda que ya existía una oferta de empleo, que, si bien el Auto calificó de insuficiente por su carácter condicionado, coadyuva al arraigo económico cuando se une a la residencia efectiva con la familia.

En suma, la fundamentación jurídica de la apelación pide la revocación del Auto y la concesión de la suspensión cautelar porque, a la luz del nuevo material probatorio sobre arraigo familiar y cancelación de antecedentes en España, la ejecución inmediata de la expulsión haría perder la finalidad legítima del recurso y causaría perjuicios de muy difícil reparación; todo ello sin apartarse del criterio que el propio Auto identifica como aplicable para este tipo de medidas.

CUARTO:El Abogado del Estado estructura su oposición recordando, en primer lugar, el marco propio de la tutela cautelar en la LJCA. Subraya que la suspensión de la ejecutividad del acto exige una ponderación rigurosa de criterios consolidados por la jurisprudencia: necesidad de una base probatoria -aunque sea indiciaria - que permita valorar la procedencia de la medida; prohibición de prejuzgar el fondo; verificación del periculum in mora conforme al artículo 130.1 LJCA; ponderación entre el interés particular y el general o de terceros ex artículo 130.2; y, en su caso, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. Todo ello se enmarca, además, en el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos ( art. 38 de la Ley 39/2015), de modo que la mera interposición del recurso no suspende por sí misma la eficacia del acto impugnado. Con esta premisa, sostiene que el recurso de apelación pasa por alto la ausencia de apariencia de buen derecho, la falta de acreditación de perjuicios irreversibles y la prevalencia del interés público en el caso concreto.

A partir de ahí, centra la crítica en el elemento que vertebra la pretensión cautelar del apelante: su supuesto arraigo. Recuerda que, al tiempo de dictarse el auto de instancia, la parte se limitó a ofrecer manifestaciones genéricas, acompañando tan solo un certificado de carencia de antecedentes penales en el país de origen y un contrato temporal de trabajo de 4 de enero de 2024; ese cuadro probatorio resultaba, a su juicio, insuficiente para tener por acreditado un especial arraigo con entidad bastante para doblegar la ejecutoriedad del acto. Incluso los documentos introducidos ex novo en la apelación -volante de empadronamiento colectivo de 27 de marzo de 2023 y acuerdo de cancelación de antecedentes penales relativos a la ejecutoria 400/2018 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Madrid - no alteran la conclusión: el empadronamiento no demuestra por sí solo convivencia real en unidad familiar ni vínculos de dependencia, y la cancelación de antecedentes, siendo relevante para la valoración de la conducta, no constituye por sí misma un dato de arraigo familiar, social o económico en los términos exigidos por la doctrina.

Para reforzar ese estándar, la oposición invoca resoluciones del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que descartan identificar arraigo con la mera presencia de familiares en España, exigiendo convivencia efectiva y apoyo recíproco -personal, afectivo y, en su caso, económico -, así como el cumplimiento de deberes inherentes a las relaciones de parentesco. En esa misma línea, recuerda que el artículo 18.2 de la Ley 7/1985 y el artículo 56.2 del Real Decreto 2612/1996 privan al empadronamiento de efectos acreditativos de residencia legal o de atribución de derechos distintos de los previstos en la legislación vigente; por ello, "llegar a España y empadronarse" no constituye, por sí, un arraigo jurídicamente relevante a efectos cautelares. Sobre esa base, concluye que tampoco se ha demostrado el riesgo de perjuicios irreparables derivado de la no suspensión.

En cuanto al fumus boni iuris, la Abogacía del Estado recuerda su uso restrictivo: se reserva para supuestos tasados (nulidad de pleno derecho manifiesta, actos dictados en ejecución de disposición general declarada nula, existencia de sentencia anulatoria previa, o pauta jurisprudencial consolidada frente a la que la Administración persista en oponerse). No procede, por tanto, convertir el incidente cautelar en un anticipo del enjuiciamiento de fondo, menos aun cuando el propio apelante -a quien incumbe la carga de la prueba - no aporta documento alguno que sustente un derecho actual a permanecer en España, mientras que la resolución impugnada cumple los requisitos formales y materiales de validez.

Finalmente, al ponderar intereses, la oposición sostiene que, al no haberse acreditado ninguno de los requisitos que legitiman la tutela cautelar ni un especial arraigo que haga temer daños irreversibles, debe prevalecer el interés general, tanto por la aplicación uniforme de la LO 4/2000 y su normativa de desarrollo como por el propio privilegio de ejecutoriedad del acto. Recuerda, además, la doctrina que exige evitar que el incidente cautelar derive en un pronunciamiento anticipado sobre el fondo, insistiendo en que la Sala mantenga el criterio de instancia y desestime íntegramente la apelación.

QUINTO:Con carácter previo al examen de las cuestiones litigiosas, conviene recordar las normas legales y los criterios jurisprudenciales a tener en cuenta en el seno de la justicia cautelar.

Por lo que se refiere al primero de los extremos citados, el art. 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, Ley 29/1998), por su parte, dispone:

"1.Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2.Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

El art. 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece lo siguiente:

"1.Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2.La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (RCAs nº 2966/2015, ponente D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

«La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

" a)Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b)Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 (de fecha 29-04-1993 STC 148/1993) "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993).

c)El periculum in mora,constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d)El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e)La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar ". »

De un modo más específico, por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España. Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (RCAs 8807/2003, ponente D. Mariano de Oro-Pulido López, FJ 4), la Sala Tercera recordó que:

" el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

En el mismo sentido, recogiendo los principios inspiradores de la justicia cautelar en este concreto ámbito, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (Sec. 5ª, recurso nº 6922/2002, ponente D. Segundo Menéndez Pérez):

«CUARTO:Antes de seguir adelante, conviene dejar sentadas las siguientes consideraciones jurídicas:

Primera:Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93-, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93-, 13 de marzo de 1999 - recurso de casación 6337/95- y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 31509/97-; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 - recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso contencioso-administrativo 808/94 -.

Segunda:El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99-, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998, 23 de enero, 3 de mayo, 11 de octubre, 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001.

Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción. Y

Tercera:Salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculos».

SEXTO:Por otra parte, y, en lo que toca al periculum in mora, como hemos visto, el arraigo del extranjero ha sido identificado como un supuesto de pérdida de finalidad legítima del recurso en supuestos de expulsión. Recordemos que constituye doctrina jurisprudencial consolidada en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales, laborales o económicos porque en esa coyuntura la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que en parte afectarían a su esfera personal.

Sin embargo, de lo anterior no se infiere que las circunstancias de arraigo determinen en todo caso la prevalencia a ultranza del interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta:

Para que pueda otorgarse la tutela cautelar es preciso ponderar no solo el arraigo en territorio español y el riesgo que el "periculum in mora" representa para los intereses privados, sino también el perjuicio que la adopción de la medida cautelar acarrearía para el interés general porque, a fin de que pueda otorgarse la forma de justicia provisional que resulte adecuada en cada caso, el párrafo primero del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, impone la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, y su párrafo segundo prevé la posibilidad de denegar la medida cautelar cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal habrá de ponderar en forma circunstanciada y sin prejuzgar la solución definitiva, que ha de ser objeto de valoración y decisión en la sentencia que se dicte en el proceso principal.

En efecto en lo que refiere, en concreto, a supuestos como el presente, pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 17 de noviembre de 2004, rec. 4547/2002, en su FJ 4º, que:

"Es jurisprudencia consolidada que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir ( Sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras)".

Bien entendido que el referido arraigo, "ha de aparecer justificado en la pieza de medidas cautelares y que no consiste en la simple permanencia en nuestro país" ( Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso del TSJ Cataluña, de 23 de octubre de 2008 (rec.186/ 2008).

Debiendo entenderse por arraigo, en fin, "...la incorporación real al mundo del trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles", tal como recoge la STS, Sala 3ª, de 9 de enero de 2008, rec. 2975/2004, en su FJ 2º, según definición contenida en el art. 41.2 d) del R.D. 864/01, de 20 de julio, primer Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, llamada de Extranjería.

SEPTIMO:El apelante ha acreditado un cierto arraigo en nuestro país. Lleva tiempo en nuestro país, tiene una oferta de trabajo, y convive con sus familiares directos en nuestro país, al margen de ello, ha acreditado en el recurso carecer de antecedentes penales en España, lo que nos hace concluir, contrariamente al criterio del auto apelado, que existe un cierto arraigo, merecedor de protección cautelar. No dudamos que pudiera ser más intenso, pero a los efectos que ahora nos ocupan, parece suficiente para justificar la permanencia en territorio nacional mientras se sustancia la decisión de fondo, pues tenemos que pensar que la expulsión que se aplica al apelante es de carácter sancionador [la del 53.1.a) de la LOEx], por lo que, consideramos que resulta procedente la estimación de este recurso de apelación, ante la existencia de un cierto arraigo que, a los meros efectos cautelares, nos parece digno de protección.

Y OCTAVO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede hacer pronunciamiento alguno en orden a las costas de ambas instancias toda vez que consideramos que el presente caso suscita serias dudas de hecho y de derecho, procediéndose, por otro lado, a la devolución al apelante del depósito constituido para la inter-posición del recurso, despachándose por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia los mandamientos oportunos a tal fin.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey de España, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,