Se ha turnado la ponencia a la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas MONTERO, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.
Se recurre en apelación la Sentencia número 98/2024, de 22 de marzo de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 336/2022.
El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:
"FALLO
Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Lucio (con NIE NUM000), frente a la Resolución dictada por la DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID de fecha 17 de diciembre de 2021, en el expediente número NUM001, por la que se decreta la expulsión de D. Lucio del territorio nacional y se le prohíbe la entrada en España por un periodo de cinco años; actuación que se confirma por ser ajustada a derecho.
No se hace expreso pronunciamiento condenatorio al pago de las costas procesales.
El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de 17 de diciembre de 2021, EXP - NUM001, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional, de D. Lucio con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (expediente NUM002).
La ratio decidendide la Sentencia apelada se contiene, respecto de la existencia de defectos procedimentales, en el Fundamento de Derecho cuarto en los siguientes términos:
"En el presente caso se invoca por la actora la existencia de arraigo en España, alegando que lleva viviendo en España desde 2010, habiendo estado empadronado en Madrid y estando totalmente integrado en las costumbres de este país. En cuanto a las detenciones policiales, afirma que la Administración ha reseñado en la resolución impugnada una detención por malos tratos y, sin embargo, tal circunstancia no aparece en el expediente administrativo. Afirma ser padre de una menor de edad nacida en España, siendo su pareja también de nacionalidad española, habiendo sido deportado a Lima (Perú) en septiembre de 2022.
A tal efecto, en el acto de la vista aporta diversa documentación, a destacar los siguientes: el pasaporte donde consta la salida el 7 de septiembre de 2022 (documento 1), el empadronamiento en Madrid con alta el 16 de abril de 2021 (documento 2), tarjeta de residencia comunitaria con vigencia hasta el 3 de febrero de 2020 (documento 3), informe de vida laboral con fecha de baja en 2019 (documento 4), certificado del Registro Central de Penados de 24 de enero de 2023 donde no constan antecedentes penales (documento 5), certificado de antecedentes policiales donde se confirma tan solo la detención por atentado a la autoridad el 13 de diciembre de 2013 y las infracciones en materia de extranjería (documento 6), el empadronamiento con Africa desde el 8 de abril de 2014 al 10 de diciembre de 2015 (documento 9), el DNI español de su hija (documento 12), el expediente de matrimonio (documento 15), billetes de vuelos a Perú (documento 16) y certificado de escolarización del recurrente en un centro de educación para adultos en el curso 2011/2012 y 2012/2013 (documento 17).
Frente a ello, la Abogacía del Estado se opone alegando que concurren circunstancias agravantes tales como la detención por atentado a la autoridad y la infracción en materia de extranjería, no constando acreditada la existencia de arraigo familiar, social ni laboral. Afirma que, si se impusiera una sanción de multa con la salida obligatoria del país, cualquier regreso del recurrente supondría una infracción de dicha prohibición.
Pues bien, procede en primer lugar examinar la concurrencia o no de circunstancias agravantes. Analizando las circunstancias expuestas resulta acreditado que concurren circunstancias negativas para considerar procedente la sanción de expulsión, toda vez que como se ha indicado, del expediente administrativo resulta la detención por un delito de atentado a la autoridad, además de la infracción en materia de extranjería. Efectivamente, no resulta corroborada la detención por delito de malos tratos y del certificado de antecedentes penales no consta alguno a fecha 24 de enero de 2023, desconociendo si actualmente la situación ha cambiado.
Carece de autorización de residencia y fue incoado el procedimiento preferente de expulsión, constando además denegado el trámite de familiar comunitario con fecha 10 de febrero de 2021, lo que resulta del expediente administrativo. Tales hechos que determinan la existencia de riesgo de incomparecencia.
Además, la testigo Dª. Africa, ha afirmado bajo juramento que es su pareja y tienen una hija en común menor de edad de actualmente 11 años. Ha reconocido que fue deportado a Perú el día 7 de septiembre de 2022 y desde entonces su hija echa mucho de menos a su padre porque no lo ha vuelto a ver. Que ella tiene DNI español y se hace cargo de su hija, pero necesita de la ayuda de su pareja.
Asimismo, resulta también del expediente que en el momento de la detención se encontraba en situación irregular, resultando detenido por atentado a la autoridad, motivo por el que se incoó el procedimiento preferente de expulsión de conformidad con lo previsto en el art. 63.1.c) LOEX , ello ante el riesgo para el orden público, no justificando medios de vida económicos en España ni constando datos al tiempo de la identificación en las aplicaciones informáticas.
Apreciada por tanto la concurrencia de circunstancias agravantes procede analizar la existencia o no de arraigo suficiente como para justificar la estimación de la demanda y, en el presente caso, a pesar de los esfuerzos probatorios de la parte recurrente no puede concluirse que tenga suficiente arraigo.
Ha de tenerse en cuenta que la documentación aportada por el recurrente ha sido en el acto de la vista, no junto con la demanda, y ello pese a que la mayor parte es de fecha anterior, por lo que en base al art. 265 LEC y 56.3 LJCA debió acompañarse junto con la demanda, lo que no hizo. Sin embargo, en aras a evitar indefensión y atendida la naturaleza del presente procedimiento se admitió la referido documental, sin perjuicio de su valoración probatoria.
En cuanto al arraigo familiar, consta el expediente matrimonial y el nacimiento en España de la hija del recurrente con DNI español, actualmente menor de edad. Pese a que la testigo y pareja del recurrente ha afirmado que han vivido juntos aproximadamente 11 años, desde que fue portado en septiembre de 2022, no habiéndose visto desde entonces. Así pues, la menor se encuentra a cargo de su madre y ambas ostentan DNI español.
Siendo, así las cosas, el pretendido arraigo familiar invocado por la parte recurrente no justifica la adopción de la medida cautelar interesada.
Tampoco resulta la existencia de relación laboral vigente que acredite los medios o modos de vida del recurrente, ni tampoco el cumplimiento de sus obligaciones paterno filiales para con su hija menor de edad.
Asimismo, se desconoce el motivo por el que fue deportado a su país de origen el 7 de septiembre de 2022, sin que se haya afirmado que haya regresado a España desde entonces.
(...)
Teniendo en cuenta lo anterior, no resultando acreditada suficientemente la existencia de arraigo, incoado procedimiento de expulsión y apreciada la existencia de circunstancias agravantes que justifican suficientemente la imposición de la sanción de expulsión, ello a la vista de la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo Sección Quinta del Tribunal Supremo, número 366/2021, de 17 de marzo, en el recurso de casación para unificación de la doctrina número 2870/2020 , que interpreta la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 en el asunto C-568/19 , teniendo además en cuenta la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022, en el asunto C-409/20 y la reciente STS 337/2022 de 16 de marzo de 2022 , la resolución de expulsión y prohibición de entrada acordada se considera conforme a derecho.
Carece de suficiente arraigo familiar, económico o laboral y social acreditado en España y, en consecuencia, acreditada la infracción del art. 53.1.a) LOE , de acuerdo con las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión y del Tribunal Supremo antes citadas, ante las circunstancias de agravación reseñadas en el apartado anterior, resulta conforme a Derecho y proporcionada la sanción de expulsión impuesta. Por ello, se estima proporcionada la sanción de expulsión, sin que ello vulnere el principio de proporcionalidad, pues se aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes, quedando a salvo el derecho de la parte de solicitar autorización a la Administración en la modalidad que corresponda y sin prejuicio de lo previsto en el art. 241 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.
En atención a lo expuesto procede la desestimación de la demanda y, por ende, se confirma la resolución impugnada por ser conforme a derecho."
SEGUNDO. - Pretensiones de las partes.
La parte apelantesolicita que se tenga por presentado este escrito, admitiendo el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2024, y previos los trámites legales preceptivos, se dicte sentencia por la que, dando lugar a la apelación, se revoque la sentencia de instancia y declare la nulidad de la resolución impugnada por ser contraria a derecho, y subsidiariamente, se sustituya la sanción de expulsión por multa en su límite mínimo.
Alega en defensa de su pretensión, en síntesis, que la resolución recurrida es improcedente por no haber considerado la vida familiar y el interés superior del menor: Y que es desproporcionada, en atención al arraigo familiar, social y económico del actor y la ausencia de circunstancias de agravación.
Invoca la INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 LOEX, DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL QUE LOS INTERPRETA CONFORME A LOS CRITERIOS DICTADOS POR EL TJUE EN INTERPRETACIÓN DE LA DIRECTIVA 2008/115/C por cuanto que don Lucio tiene 30 años de edad y residía en España desde el año 2010, cuando tenía 16 años. Primero junto a su madre, doña Melisa, de nacionalidad española; y luego junto a su pareja, doña Africa, con la que tiene una hija de 11 años de edad, Flor, ambas de nacionalidad española y residentes en Madrid.
Señala que incurrió en situación administrativa irregular sobrevenida por no lograr reunir la documentación necesaria para renovar su autorización de residencia de familiar de ciudadano comunitario, por recaer el plazo para renovar en periodo de pandemia. No obstante, la única circunstancia agravatoria es la existencia de dos detenciones, una por infracción de la Ley de Extranjería y otra por atentado contra la autoridad, ambas en 2013, cuando mi representado tenía 19 años de edad y con un intervalo entre una y otra de tres meses. Antecedentes que están más que caducados pero que nunca se cancelaron por puro desconocimiento y cuyo resultado no se señala en ningún momento en el expediente administrativo. En este sentido, durante los s siguientes 9 años de su vida mi representado siempre tuvo un comportamiento cívico, careciendo de antecedente penal o policial alguno.
La existencia de estos antecedentes policiales debe ponderarse con el resto de las circunstancias que se extraen de la prueba practicada, tales como el arraigo social y económico derivado de la permanencia continuada en España durante 12 años, tal y como se acredita en los diferentes certificados de empadronamiento aportados; haber cursado estudios, tal y como se acredita en los certificados de escolarización; o haber trabajado para diferentes empresas entre 2017 y 2019, tal y como se acredita en la vida laboral. Pero, sobre todo, debe ponderarse con una realidad material que es el arraigo familiar de mi representado, al ostentar todos los miembros de su familia la nacionalidad española, incluida una menor de 11 años, y residir todos en España; entorno en el que ha convivido desde los 16 años de edad. Todo ello en virtud del derecho a la vida familiar contemplado en el artículo 18 CE en relación con el deber de protección de la familia del artículo 39 CE.
Denuncia la INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 5 DE LA DIRECTIVA 2008/115/CE, DE LOS ARTÍCULOS 7 y 24 CDFUE, DEL ARTÍCULO 2 LOPJM Y DE LOS ARTÍCULOS 18 y 39 CE, EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 8 CEDH Y 3 CDN, Y DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL QUE LOS INTERPRETA y resalta que el impacto que podía tener -y, tras la materialización de la expulsión, ha tenido- la ausencia sobrevenida, repentina y no deseada de su padre en el día a día de Flor es la imposibilidad de disfrutar de forma plena y efectiva de sus derechos reconocidos a nivel internacional, europeo y español, a que su interés superior sea considerado de forma primordial, a ser escuchada, a vivir en familia, a un nivel de vida adecuado y al desarrollo, y a la salud.
Una valoración adecuada del arraigo familiar de mi representado y una evaluación del interés superior de su hija Flor, debería haber excluido la medida de expulsión.
Se refiere a la VULNERACIÓN DEL DERECHO A UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA SIN INDEFENSIÓN EN SU VERTIENTE DE DERECHO A UNA RESOLUCIÓN JUDICIAL MOTIVADA Y FUNDADA EN DERECHO CONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 24.1CE EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 39 CE, Y AMBOS EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 2 LOPJM, 3 CDN Y 24 CDFUE. Considera que la decisión de retorno de mi representado incurre en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( Artículo 24.1 CE) en su vertiente del derecho a una resolución judicial motivada y fundada en derecho, en relación con el mandato constitucional de protección a la infancia consagrado en el artículo 39 CE, por cuanto hay una absoluta falta de evaluación, individualización y ponderación del interés superior de su hija Flor
En su escrito de conclusiones, la parte actora indicó que resultaba evidente que el recurso de apelación no se limita a reiterar argumentos previamente esgrimidos, sino que impugna de manera directa y fundamentada la argumentación contenida en la sentencia de instancia.
Considera que la sanción de expulsión y prohibición de entrada impuesta a Lucio es desproporcionada y contraria a sus derechos fundamentales y a los de su familia. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, la decisión vulnera el derecho a la vida privada y familiar protegido por el artículo 8 del CEDH, artículo 7 de la CDFUE, artículos 18 y 39 de la CE. Además, constituye una injerencia injustificada en el derecho de su hija menor, Flor, de crecer junto a su padre, afectando gravemente su desarrollo y bienestar psicosocial, en contra de su interés superior
Considera que el impacto negativo de la expulsión sobre Flor no se limita al ámbito emocional, sino que vulnera su derecho a la vida familiar y su desarrollo integral protegido por normativa internacional, europea y española. Además, dicha omisión también vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse dictado una sentencia que no realiza un análisis suficiente de la prueba practicada ni de los elementos jurídicos esenciales para valorar adecuadamente el interés superior de la menor. Señala que la falta de ponderación adecuada sobre el interés superior de la menor en la decisión de retorno del recurrente implica una vulneración de sus derechos fundamentales y justifica la necesidad de una revisión judicial exhaustiva y fundamentada.
La Administración General del Estado,parte apelada, se opone al recurso de apelación y solicita que para que desestime dicho recurso en todos sus puntos, confirmando la legalidad de la Sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la recurrente. En su oposición a la apelación, invoca la desnaturalización del recurso de apelación por cuanto que constituye una mera repetición de los argumentos enjuiciados en la sentencia.
Considera que el recurso de apelación planteado por la actora se limita a reproducir todos los argumentos vertidos en su escrito de Demanda, en relación con la Resolución impugnada cuya parte declara vigente la Sentencia. Nada hay nuevo en el mismo, como una mera lectura del recurso de apelación acredita. Dado que la apelante se limita a reproducir las alegaciones que sustentaban la pretensión de instancia, y dada la meridiana claridad de sus términos, nos remitimos íntegramente a sus Fundamentos de Derecho.
TERCERO. - Normativa aplicable a la estancia irregular.
La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("Ley Orgánica 4/2000").
El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:
"Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."
El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:
"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."
Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:
"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."
El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:
"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."
En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE") que dispone que: "La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."
A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:
"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:
a) el interés superior del niño,
b) la vida familiar,
c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".
Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:
"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."
El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relación con la salida voluntaria dispone:
"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.
Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.
Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."
CUARTO. - Doctrina jurisprudencial sobre la estancia irregular.
El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la reciente Sentencia núm. 1140/2023, dictada por la Sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 18 de septiembre de 2023, en el recurso de casación 2251/2021 (la "STS de 18 de septiembre de 2023").
Con esa misma fecha, se ha dictado en el recurso de casación 1357/2022 la Sentencia núm. 1141/2023. En ellas, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación.
En la STS 18 de septiembre de 2023 el Tribunal Supremo señala que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE y su aplicación directa en nuestro país es crucial "para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación". Y analiza a continuación el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.
En relación con la Directiva 2008/115/CE el Tribunal Supremo analiza su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos "decisión de retorno", "expulsión" y "salida voluntaria" y recuerda que "no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido."
En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que "las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente". Y, cita la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19 y la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.
Recuerda también que, a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que se realizaron diversas precisiones relevantes, y que esa jurisprudencia ha sido confirmada por sentencias posteriores como la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras.
Dado que la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, volvió a pronunciarse sobre la cuestión (en virtud de una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2020), el Tribunal Supremo dictó la Sentencia de 16 de marzo de 2022, recurso 6695/2020, en la que se realizan por el Tribunal Supremo afirmaciones que se vienen ahora a rectificar en la Sentencia de 18 de septiembre de 2023.
Así, en el séptimo de los fundamentos de derecho de la STS de 18 de septiembre de 2023, al analizar "El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional" se establece lo siguiente, -que supone "matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales"-:
"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."
En el noveno de sus fundamentos de derecho la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023 se recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. En palabras del Tribunal Supremo: "Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."
Continuando con la cita de la STS de 18 de septiembre 2023, recordamos que en su fundamento de derecho décimo se da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión: «si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20.»
De conformidad con la STS de 18 de septiembre 2023:
"Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.
Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).
En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.
(...)
Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.
En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.
En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.
En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.
En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .
En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.
Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20, es la siguiente:
«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.
Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.
Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación»."
QUINTO. - El juicio de proporcionalidad: las circunstancias de agravación.
Para dar una respuesta a la cuestión que se nos plantea en el presente recurso de apelación consideramos de importancia transcribir el contenido del fundamento de derecho octavo de la citada STS de 18 de setiembre de 2023, en el que se analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Para ello, se recuerdan las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican en los siguientes términos:
"Circunstancias de agravación.
Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.
Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.
No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.
Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).
Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.
En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.
La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.
Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 ,-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 , FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».
Circunstancias que no son de agravación.
Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).
En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.
Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."
Sobre la idoneidad de los antecedentes policiales para ser considerados circunstancia agravante, se ha pronunciado recientemente la STS nº 174/2025, de 17 de febrero de 2025, rec. 8639/2022 en los siguientes términos:
"La doctrina expuesta y, singularmente, la referida a la consideración de los antecedentes policiales como circunstancia de agravación a los efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión, la hemos reiterado después en diversas sentencias, entre las que ahora cabe recordar la STS 1.676/2023, de 13 de diciembre de 2023 (RC 3886/2021 ) y la STS 1.870/2024, de 22 de noviembre de 2024 (RC 8120/2019 ). En dichos pronunciamientos, que reiteran, a su vez, la doctrina establecida en la precedente STS 1.247/2022, de 5 de octubre de 2022 (recurso 270/2022 ) respecto a esta concreta circunstancia de agravación, hemos expresado que «la mera cita genérica de la existencia de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional».
Esta doctrina debe ser reiterada también en el presente recurso, al no apreciar la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su modificación.
Por tanto, si la Administración pretende fundar en unos concretos antecedentes policiales la sanción de expulsión, tendrá que averiguar y dejar constancia del resultado de aquellas actuaciones policiales en el expediente administrativo (y, singularmente, en la resolución sancionadora) pues, en otro caso, la elección de la sanción de expulsión con preferencia sobre la multa no podrá considerarse debidamente justificada."
Si bien, se añade lo siguiente:
"Ello no obsta a que en el marco de la apreciación global de la conducta personal del interesado y, por tanto, en el juicio de ponderación que debe realizar el órgano sancionador a la hora de valorar la proporcionalidad de la medida sancionadora a adoptar, dicho órgano pueda determinar, motivándolo suficientemente, que el comportamiento de una persona que ha sido detenida representa una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad -orden público, seguridad pública o salud pública- si existen elementos concordantes, objetivos y precisos que permitan fundamentar la fiabilidad de las sospechas que pesan sobre esa persona a causa de esa detención. Tal es la interpretación que ha realizado la STJUE (Sala Décima) de 13 de junio de 2024 (asunto C-62/23 ) respecto de la proporcionalidad de las medidas limitativas de la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, previstas en el artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuya aplicación, a los efectos de ponderar la proporcionalidad de la sanción de expulsión de nacionales de terceros países en situación irregular, puede resultar, igualmente, adecuada a los efectos reseñados."
SEXTO. - Decisión del asunto litigioso.
En el presente caso, en el que no se discute la estancia irregular del extranjero, debe determinarse, en primer lugar, si resulta o no proporcionada la resolución de expulsión, conforme a la jurisprudencia que se ha invocado.
Para realizar este análisis, debemos acudir a la información que obra en el expediente administrativo, conforme a la cual, con fecha 3 de octubre de 2021, se dictó y notificó acuerdo de iniciación de procedimiento administrativo de expulsión del territorio nacional de D. Lucio, nacional de Perú.
En el acuerdo de inicio se indica lo siguiente:
SITUACIÓN ADMINISTRATIVA: consultados los ficheros administrativos relativos a extranjeros resulta que en los mismos le consta un trámite DENEGADO de FAMILIAR COMUNITARIO CON FECHA 10/02/2021.
Consultada la base de datos de la policía LE CONSTAN TRES RESEÑAS POLICIALES
? 18/12/2017 POR MALOS TRATOS EN LA COMISARÍA DE DIRECCION000
? 13/12/2013 POR ATENTADO A LA AUTORIDAD POR MADRID- DIRECCION000
? 30/09/2013 POR INFRACCIÓN LEY DE EXTRANJERÍA
Consta la formulación de alegaciones con fecha 4 de octubre de 2021.
Con fecha 17 de diciembre de 2021, EXP - NUM001, se dictó la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de por la que se decreta la expulsión del territorio nacional, de D. Lucio con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (expediente NUM002).
En el hecho tercero de la resolución recurrida, se indica que:
En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por malos tratos, atentado a la autoridad que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso administrativo que fue desestimado por la Sentencia aquí apelada.
En el acto de la vista se aportó la siguiente documentación:
o Documento 1. Pasaporte completo de Lucio.
o Documento 2. Certificado de empadronamiento histórico de Lucio.
o Documento 3. Copia de Tarjeta de Identificación de Extranjeros con la anterior autorización de residencia de Lucio.
o Documento 4. Informe de vida laboral de Lucio.
o Documento 5. Certificado de antecedentes penales.
o Documento 6. Certificado de antecedentes policiales.
o Documento 7. Partida de nacimiento de Lucio apostillada que acredita la filiación entre Lucio y su madre, doña Melisa, de nacionalidad española.
o Documento 8. Copia de DNI de su madre, doña Melisa, que acredita su nacionalidad española.
o Documento 9. Empadronamientos históricos y colectivos de doña Melisa, que acredita los periodos de convivencia común con su hijo desde su llegada a España.
o Documento 10. Libro de familia donde consta la filiación entre Lucio, doña Africa y su hija en común Flor, ambas de nacionalidad española.
o Documento 11. Copia de DNI de su pareja, doña Africa, acreditando su nacionalidad española.
o Documento 12. Copia de DNI de su hija Flor, acreditando su nacionalidad española.
o Documento 13. Certificado de empadronamiento colectivo en la última residencia de mi representado que acredita la convivencia común de la unidad familiar formada por Lucio, Africa y su hija.
o Documento 14. Poder de representación que Lucio, una vez deportado a Perú, otorga a Africa para que pueda tomar las decisiones sobre su hija y sobre sus bienes, que acredita la buena relación familiar y la preocupación de mi representado por su familia.
o Documento 15. Justificante de registro de solicitud de matrimonio civil ante el Registro Civil de Madrid, que acredita el deseo de la pareja de oficializar su relación.
o Documento 16. Copia de billetes de avión a Perú, tanto de la madre de mi representado como de su pareja y de su hija, que acreditan el mantenimiento de la relación familiar tras la deportación.
o Documento 17. Certificados de escolarización de Lucio.
Se practicó asimismo la TESTIFICAL de doña Africa.
Junto con el recurso de apelación se volvió a aportar la anterior documentación, a la que se añadió la aportación de la Resolución de la Oficina General del Registro Civil de Madrid, de fecha 22/03/2024 por la que se acuerda autorizar el matrimonio POR PODER solicitado por Lucio y Africa, y se les emplaza para la celebración del matrimonio el día 17 de septiembre de 2024 a las 12:00.
Debe indicarse que, el único dato negativo al que debemos atender para determinar si constituyen o no circunstancias agravantes es la conducta, al haber sido detenido por malos tratos, atentado a la autoridada que se refiere la resolución de expulsión, sin que, con arreglo a la jurisprudencia invocada, se pueda acudir a la motivación in alliunde al encontrarnos ante un procedimiento sancionador. Conforme al certificado de antecedentes policiales aportado por la parte actora, y como se indica en la sentencia apelada, solo se confirma la detención por atentado a la autoridad. A lo que se añade que se ha aportado un certificado del registro central de penados en el que se indica que no le constan antecedentes penales a fecha 24 de enero de 2023.
Pues bien, centrándonos en el antecedente policial que consta en la resolución de expulsión que es el único dato que, conforme a la jurisprudencia invocada, puede ser considerado, y pese a la gravedad de los hechos a los que se refiere, conforme a la jurisprudencia que se ha dictado sobre la materia, no puede ser considerado agravante. Y ello, por cuanto que, como ha indicado el Tribunal Supremo, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
Pues bien, en el presente caso, la Administración debió indagar si el antecedente policial considerado había dado lugar a un procedimiento judicial y, en este caso, el resultado del procedimiento. Al no hacerlo, e incluir una mera mención a tales antecedentes en la resolución de expulsión, y por aplicación de la jurisprudencia invocada, no pueden ser considerados.
La ausencia de circunstancias agravantes tal y como han sido configurada determina, por si sola, la falta de proporcionalidad de la expulsión acordada, sin que resulte preciso enjuiciar si concurren elementos acreditativos de la vida familiar, lo que, debe indicarse que sí se ha acreditado en este caso, ni el resto de alegaciones relativas a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Y ello, por cuanto que tomando en consideración la jurisprudencia invocada, debe ESTIMARSE el recurso de apelación dado que, a la vista de la documentación aportada, la expulsión no se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en las sentencias del Tribunal Supremo antes referidas.
SÉPTIMO. - Costas procesales.
De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.
