Sentencia Contencioso-Administrativo 889/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 165/2025 de 09 de octubre del 2025

PRIMERO:La representación procesal del nacional de Colombia Borja interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2024 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 702/2022 por la que se inadmitió el recurso contra la resolución de fecha 5 de octubre de 2022 dictado por el Grupo I de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras , por el que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D Borja que fue detenido el 5 de octubre de 2022 , sometido a internamiento en el CIE acordándose su inmediata expulsión para el 7 de octubre de 2022 con la finalidad de ejecutar la resolución de la Delegación del Gobierno de fecha 6 de febrero de 2018, por la por la que se impuso al expresado nacional colombiano Borja una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de tres años , como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO:La sentencia apelada parte de fijar con precisión el objeto del enjuiciamiento: el impugnado "acto de 5 de octubre de 2022 dictado por el Grupo I de la BEPF", acordando la expulsión y ejecución inmediata sobre el recurrente -internado en CIE tras su detención-, frente al cual éste solicita que se declare cumplida y ejecutada la previa sanción de expulsión de 6 de febrero de 2018 (notificada el 14 de febrero de 2018), así como la condena indemnizatoria por 3.000 euros. La Administración, por su parte, oponía la causa de inadmisibilidad por presentación extemporánea del recurso contencioso-administrativo. Consta, además, que la litis se sustancia ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid, que dicta Sentencia nº 289/2024 con fecha 19 de noviembre de 2024.

La fundamentación jurídica se abre delimitando el régimen normativo aplicable a la "devolución" de extranjeros previsto en el artículo 58.3 de la LO 4/2000. La sentencia subraya su carácter diferenciado respecto de la "expulsión", concebida en nuestro ordenamiento como sanción administrativa (con matices derivados de la Directiva 2008/115/CE y la STJUE de 16 de abril de 2015), y también distinta del "retorno" en frontera. Reproduce, en lo sustancial, la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 17/2013 y 172/2020), que caracteriza la devolución como una medida de restitución de la legalidad migratoria -no expresión del ius puniendi-, sometida en todo caso a las garantías procedimentales generales (publicidad, contradicción, audiencia, motivación) y a los derechos de asistencia letrada e intérprete, con posibilidad de alegaciones y recursos ( arts. 20 a 22 LOEx) . Se trata, por tanto, de una reacción gubernativa inmediata para impedir la entrada o permanencia contrarias a los requisitos legales, encuadrada en la política de control de flujos migratorios del Estado.

A esa doctrina constitucional se añade la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS, Sala Tercera, Sección 3ª, nº 988/2013, de 12 de marzo), que perfila las dos hipótesis del art. 58.3 LOEx y su diverso régimen: i) cuando el afectado había sido previamente expulsado y contraviene una prohibición de entrada vigente, la devolución opera como acto de mera ejecución material de aquella prohibición, sin sustantividad sancionadora propia ni necesidad de nuevo procedimiento; ii) cuando se trata de quienes intentan entrar ilegalmente por lugar no habilitado, la medida es asimilable -en un sentido técnico- al retorno en frontera y cumple una función impeditiva de la entrada al margen del control reglamentario. Esta distinción no es retórica: determina el canon de legalidad y los presupuestos fácticos que han de concurrir para reputar legítima la actuación administrativa.

Sobre ese armazón normativo y jurisprudencial, el órgano judicial centra el núcleo del debate en un dato fáctico-jurídico: si, a la fecha del acto impugnado (5 de octubre de 2022), se hallaba vigente la resolución sancionadora de expulsión de 6 de febrero de 2018 o, por el contrario, dicha sanción ya había quedado cumplida por salida voluntaria del territorio dentro del plazo conferido, con el consiguiente decaimiento de la prohibición de entrada anudada. La parte actora aporta pasaporte con sello de entrada en Colombia el 28 de febrero de "2028" -dato que el propio relato judicial recoge así, si bien sugiere, por coherencia cronológica con la notificación de 14 de febrero de 2018, que se trata de 2018-, y pasaporte actual con sello de salida de Colombia de 22 de septiembre de 2022 y de entrada en España el 7 de octubre de 2022. No consta, a tenor de la documental obrante, que el recurrente hubiera reingresado en España con anterioridad al acto aquí impugnado dictado en ejecución del decreto sancionador. De ello infiere la sentencia que, al momento de acordarse la devolución, la sanción de 2018 ya se había ejecutado por cumplimiento voluntario dentro del periodo de prohibición de entrada de tres años, por lo que el acto de 5 de octubre de 2022 carecía de sostén en una prohibición de entrada vigente y no podía reputarse mera ejecución.

Esa conclusión lleva a la juzgadora a calificar la actuación administrativa como una "vía de hecho": la devolución acordada no aparece amparada por resolución sancionadora en vigor que habilite la ejecución ex artículo 58.3 LOEx. Dicho, en otros términos, la Administración actuó al margen de la cobertura jurídica que exige el presupuesto de hecho (vigencia de la prohibición) cuando, a esa fecha, la sanción previa debía tenerse por cumplida. Esta calificación se apoya, precisamente, en la estructura dual del art. 58.3 y en la exigencia -para la modalidad ejecutiva- de constatar la subsistencia de la prohibición de entrada, que en el caso se reputa decaída.

Ahora bien, la sentencia no se detiene en la pura declaración de ilegalidad material, sino que afronta la excepción de inadmisibilidad de la demanda por extemporaneidad, sostenida por el Abogado del Estado. Verifica que frente a la actuación de 5 de octubre de 2022 no medió el requerimiento del artículo 30 LJCA -que, en los supuestos de vía de hecho, condiciona el cómputo-, de manera que rige el plazo de 20 días para interponer el recurso contencioso-administrativo desde la fecha de la actuación. Constatado que el recurso se interpuso el 19 de julio de 2023, el órgano judicial declara transcurrido el plazo legal de impugnación y, en consecuencia, aprecia la causa de inadmisión del artículo 69.e) LJCA. La apreciación de esta causa procesal impide entrar a un pronunciamiento estimatorio sobre el fondo, pese a las consideraciones previas sobre la falta de cobertura del acto de devolución.

En suma, la fundamentación traza un hilo claro: i)deslinde contundente entre devolución y expulsión a la luz de LOEx, la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Supremo; ii)reconocimiento de que, en el caso, el presupuesto habilitante de la devolución "ejecutiva" -la vigencia de la prohibición de entrada- había decaído por cumplimiento voluntario de la sanción de 2018; y iii)pese a ello, primacía del orden público procesal: el recurso contencioso se reputa presentado fuera de plazo y, por ello, deviene inadmisible, con las consecuencias formales correspondientes.

TERCERO:La representación del apelante Borja considera no ajustada a derecho la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2024, que declaró la inadmisión del recurso por extemporáneo pese a reconocer que el acuerdo cuestionado de 5 de octubre de 2022 se insertaba en un escenario de "vía de hecho", al no estar vigente la resolución sancionadora de 2018 cuya supuesta ejecución se pretendía. El recurso combate, por tanto, el pronunciamiento de inadmisión y solicita su revocación para que se entre al fondo -o, en su caso, se dicte directamente sentencia estimatoria-, en coherencia con la propia premisa fáctico-jurídica que la Sentencia declara (decaimiento de la prohibición de entrada y ausencia de cobertura legal del acto de devolución).

Sobre el dies a quo y el régimen de plazos, la apelación denuncia una errónea subsunción del caso en los artículos 30 y 46 LJCA. Siendo la actuación impugnada una vía de hecho -ejecución material carente de acto formal vigente-, el cómputo no podía anticiparse al 5 de octubre de 2022 como si existiera notificación válida de un acto administrativo típico. La Sentencia parte de que no hubo requerimiento del artículo 30 LJCA y, por esa sola razón, aplica un plazo de veinte días desde la fecha de la actuación. El escrito de apelación sostiene que esa lectura desconoce la naturaleza de la vía de hecho y el principio pro actione: cuando no hay acto notificado, el plazo no puede correr como si lo hubiera; y, en materia de vías de hecho, el requerimiento previo es una garantía para poner fin a la situación, no una trampa procesal que impida el acceso al control jurisdiccional cuando el administrado careció de una oportunidad real de reacción. De ahí que el cómputo deba hacerse, bien desde la efectiva posibilidad de ejercicio (conocimiento fehaciente, cese de la injerencia o regularización de la situación), bien admitiendo que la omisión del requerimiento no puede volverse en contra del particular cuando la Administración no produjo el acto formal que debía.

A mayor abundamiento, la apelación recuerda que la propia resolución de instancia asienta que el acuerdo de 5 de octubre de 2022 no podía reputarse mera ejecución del decreto de 6 de febrero de 2018, porque éste se hallaba cumplido por salida voluntaria en 2018 y la prohibición de entrada de tres años había decaído antes de 2022. Si el Juzgado admite expresamente esa caracterización -vía de hecho por falta de cobertura-, resulta contradictorio cerrar el acceso al fondo con una interpretación rigorista del plazo, incompatible con la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE en supuestos en que no media un acto administrativo notificable con las garantías ordinarias. La consecuencia coherente, se razona, es revocar la inadmisión para que se dicte un pronunciamiento de fondo acorde con lo ya declarado: la devolución carecía de sustento jurídico por inexistencia de prohibición de entrada vigente.

En lo sustantivo, la apelación pide mantener el encuadre jurídico asentado por la juzgadora a quo: devolución y expulsión son institutos distintos; la devolución "ejecutiva" sólo procede si existe prohibición de entrada vigente, bastando su mera constatación, mientras que fuera de ese presupuesto la actuación administrativa deviene ilegítima. Partiendo de esa delimitación, el recurso insiste en que el presupuesto habilitante faltaba en la fecha de los hechos, lo que aboca a la estimación en el fondo -con la declaración de improcedencia de la devolución- una vez despejado el obstáculo procesal.

En cuanto a las consecuencias, se interesa la revocación de la sentencia y, según estime el Tribunal procedente, bien la devolución de los autos para enjuiciar el fondo con plenitud, bien la resolución directa estimatoria si así se considera causa, manteniendo la no imposición de costas por la razonabilidad de la controversia y el reconocimiento previo de la situación de vía de hecho en la instancia.

CUARTO:La Abogacía del Estado impugna el recurso de apelación defendiendo la plena corrección de la sentencia de instancia -que declaró la inadmisión por extemporaneidad- y subraya que el escrito del apelante carece del contenido crítico mínimo exigible frente a una resolución judicial. A su juicio, el recurso no articula verdaderos motivos revocatorios contra los fundamentos de la sentencia, lo que por sí mismo justificaría su desestimación, conforme a la naturaleza de la apelación y a la doctrina jurisprudencial que exige una crítica concreta y razonada del fallo recurrido.

Con carácter previo, sostiene que la apelación se limita a afirmar, de modo apodíctico, la existencia de "error" sobre los plazos para recurrir, sin rebatir los razonamientos del juzgado. Recuerda, a este propósito, la jurisprudencia del Tribunal Supremo -citada expresamente- que concibe la apelación como un medio para depurar el resultado procesal de la instancia mediante la exposición de agravios jurídicos específicos, y no como una mera repetición del debate ya concluido. Desde esa perspectiva, la ausencia de una crítica dirigida a los fundamentos de Derecho de la sentencia constituye, a su entender, causa bastante para confirmar la resolución apelada.

En cuanto al núcleo controvertido, la Abogacía del Estado respalda la conclusión de la instancia sobre el cómputo del plazo: no habiéndose formulado requerimiento del artículo 30 LJCA, el término para interponer el recurso contencioso-administrativo era el general de veinte días desde la fecha de la actuación impugnada (5 de octubre de 2022). Frente a ello, el recurso se presentó el 19 de julio de 2023, muy fuera del plazo legal, lo que activa la causa de inadmisión del artículo 69.e) LJCA. La tesis del apelante -según la cual no habría plazo o, si lo hubiera, habría quedado interrumpido- es rechazada por inconsistente con el régimen legal y con la motivación expresa de la sentencia.

Particular énfasis pone la representación estatal en negar eficacia suspensiva o interruptiva a la solicitud de medida cautelarísima y a la posterior apelación de su denegación. Sostiene que la petición cautelar no exime de presentar en tiempo el escrito de interposición del recurso principal ni "suspende sine die" el deber de accionar dentro del plazo. Del mismo modo, advierte que tales actuaciones en sede jurisdiccional no pueden asimilarse al requerimiento del artículo 30 LJCA, por tratarse de institutos de distinta naturaleza y finalidad, dirigidos además a órganos diferentes (judicial en un caso, administrativo en el otro).

QUINTO:Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

En efecto, si bien la parte apelada hace referencia a la posible falta de contenido impugnatorio del recurso formulado, la Sala, tras su detenido examen, entiende en cambio que en él se contiene una crítica, quizás algo reiterativa y exigua pero suficiente, de la resolución recaída en primera instancia (al aportar a la Sala los motivos por los que la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico), lo que nos permite considerar cumplidos los requisitos establecidos en el art. 777 .1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y, en consecuencia, debemos entrar a conocer el fondo del mismo. Es sabido que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

Hemos de recordar que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo acerca del recurso de apelación se ha venido pronunciando sobre la necesidad de que el mismo incorpore una crítica suficiente de la resolución apelada. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 (recurso nº 210/1992, FJ 1º), expresa:

"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987, 5 diciembre 1988, 20 diciembre 1989 , 24 septiembre 1991, 15 diciembre 1992 , etc.: que aunque con la apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

En el supuesto examinado aun cuando el apelante viene a reiterar alguno de los motivos en los cuales basó su solicitud pretensión en la instancia, no por ello se ha limitado a realizar dicha reiteración sino también a expresar de modo suficiente los motivos por los cuales discrepa de la valoración jurisdiccional y en virtud de los cuales reitera su disconformidad con la sentencia. Lo cual nos conduce a estimar que no resulta la concurrencia de dicha causa de desestimación del recurso y procede entrar a valorar las alegaciones formuladas por el recurrente tendentes a desvirtuar el razonamiento de la instancia y que justificarían, en su caso, la estimación de su recurso.

SEXTO:El grueso de las cuestiones suscitadas ahora ya fueron resueltas en nuestra sentencia nº 166/2023 de fecha 16 de febrero de 2023 dictada en el recurso de apelación nº 25/2023, en la que desestimamos el recurso de apelación contra el auto que denegó la medida cautelarísima solicitada por el ahora apelante.

En dicha resolución ya anticipamos que el acuerdo de devolución, que era en definitiva el objeto de la medida cautelar, que no era sino la materialización de la expulsión declarada en fecha 6 de febrero de 2018, podía ser objeto de revisión judicial, puesto que la situación que se denunciaba por la entonces recurrente podía ser una vía de hecho al producirse lo que entonces llamamos un "exceso en la ejecución" que sería un supuesto habilitante para la existencia de la vía de hecho.

SEPTIMO:La devolución como mecanismo jurídico en materia de extranjería no es objeto de definición normativa expresa. Ello no debe causarnos extrañeza si tenemos en cuenta que otras figuras de relevancia como, p.ej., la expulsión del territorio nacional, tampoco reciben una definición en los textos legales. La Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2013, de 31 de enero de 2013 señala que:

«(...) La devolución consiste en la decisión administrativa por la que se decide la salida de España de aquellos que han pretendido entrar en nuestro país eludiendo los requisitos que para ello exige la legislación en materia de extranjería, no supone el ejercicio del ius puniendi estatal, sino que se dicta como medida de restitución de la legalidad conculcada (...).».

Por su parte, el Tribunal Supremo pormenoriza el análisis jurídico de la devolución en materia de extranjería, distinguiendo entre los supuestos recogidos dentro del párrafo 3º del art.58 de la LO 4/2000.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2013, Sec. 3ª , se precisa el concepto de devolución, en el ámbito de la normativa sobre extranjería que nos ocupa, distinguiendo entre el supuesto contemplado en el primer párrafo del nº 3 del art. 58 de la LO 4/2000, cuando se entra en territorio nacional contraviniendo una prohibición dictada con anterioridad, respecto al supuesto mencionado en el nº 2 de ese mismo epígrafe 3º del art. 58 LO 4/2000, que menciona la entrada o el intento de entrada fronteriza de carácter ilegales, subsumible en diversos ilícitos; como el intento de franqueo irregular de la frontera en los casos de cierre temporal o definitivo de los puestos habilitados para la entrada o salida de España, según contempla el art.3 del Reglamento de la Ley de Extranjería; o de incumplimiento total de los requisitos legales sobre documentación y forma de acceso, como ocurre en el caso de incumplimiento por parte de los extranjeros de la obligación de acceder o intentar entrar en territorio nacional a través de los puestos fronterizos habilitados al efecto y mediante el cumplimiento de los restantes trámites aplicables.

Ello supone, como esta misma jurisprudencia abiertamente reconoce, que junto a la fi-gura de la devolución, en materia de extranjería, existan otros mecanismos utilizados por la legislación sin carácter exhaustivo ni exclusivo que comprenden efectos y supuestos similares y nunca bien definidos, próximos a la devolución; así por ejemplo sucede con la denegación de entrada en nuestro país ( art.26 de la L 4/2000). Con el amplio concepto de «retorno» de los extranjeros en situación irregular que emplea la Directiva 2008/115/CE , o con la salida obligatoria que implica siempre la consecuencia de que el extranjero o no pueda entrar o deba abandonar el territorio nacional.

Como desarrolla la Sentencia del Tribunal Supremo 12 de marzo de 2013, la devolución se enmarca en el «(...) más amplio concepto de "retorno" de los extranjeros en situación irregular que emplea la citada Directiva 2008/115/CE (...).».

"La doctrina jurisprudencial, recalca que las medidas u órdenes de «devolución» de extranjeros previstas en las dos hipótesis del art.58.3 de la LO 4/2000 responden a dos realidades diferenciadas"

Según apreciamos, la doctrina jurisprudencial recogida en la anterior Sentencia del Tribunal Supremo, recalca que las medidas u órdenes de «devolución» de extranjeros previstas en las dos hipótesis del art.58.3 de la LO 4/2000 responden a dos realidades diferenciadas, si bien englobadas bajo un mismo término, con perfiles propios cada una.

En primer lugar, aparece en el epígrafe a)del art.58 LO 4/2000, que es el caso que ahora nos ocupa, la situación que se genera

«(...) Cuando se ordena la "devolución" del extranjero que fue expulsado y ha vuelto a nuestro país contraviniendo la prohibición, para él vigente, de entrar en España, dicha "devolución " no es sino un acto de ejecución material de aquella prohibición y carece de sustantividad sancionadora autónoma. Así lo ha declarado esta Sala en sentencias -cierto que relativas a versiones precedentes de la Ley de Extranjería- como la de 14 noviembre de 2001 en la que afirmamos lo que sigue:

«(...) cuando se incumple la Orden de expulsión y prohibición de entrada en territorio español durante cinco años, (...) la posterior devolución , una vez producida la entrada ilegal, que quebranta la citada Orden de expulsión, la devolución aquí cuestionada es una manifestación de la propia ejecutividad del acto administrativo incumplido, no teniendo sustantividad propia como para justificar un nuevo procedimiento ni pudiendo ser calificada, tampoco, como un procedimiento sancionador, carente de garantías, como ha recordado la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 1998.

Mantenemos esta misma doctrina (por lo demás, ya sentada por nuestra sentencia de 25 de junio de 1980) que no consideramos desvirtuada por los cambios normativos introducidos en la legislación de extranjería. La naturaleza jurídica de este primer tipo de órdenes de devolución es la correspondiente a una medida que se limita a ejecutar en sus propios términos un acto administrativo previo y aún vigente, aquel que impedía a su destinatario entrar en España. No se trata, pues, de una "sanción" adicional, autónoma, sino del mero cumplimiento de una orden preexistente cuya eficacia permanece inalterada.».

En muchos casos, resulta difícil distinguir entre la devolución, como tal, y la prohibición de entrada por hallarse vigente la sanción impuesta. Aunque es innegable que existe una relación de causalidad: se devuelve porque existe una prohibición de entrada.

Así el art. 58.3 de la LO 4/2000, expresamente establece:

3.No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: a) Los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España. b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país.

La segunda situación, mencionada en el aptdo. b)del párrafo 3º del art.58 de la LO 4/2000, abarca las órdenes de devolución contra los extranjeros «que pretendan entrar ilegalmente en el país» y en cuanto no dejan de ser medidas administrativas de configuración legal que se aproximan más, sin embargo, a las decisiones de rechazo o denegación de entrada que adoptan -pueden adoptar- los funcionarios encargados del control en los puestos fronterizos. El art.23.2 del Reglamento aprobado por el RD 557/2011 considera incluidos entre los extranjeros sujetos a devolución por este título a los «(...) que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones», sin mayores precisiones geográficas o temporales.

En síntesis, el Tribunal Supremo entendió que el segundo género de órdenes de «devolución» tampoco tenía carácter sancionador, ya que en sí mismas consideradas no eran sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes pretendieran eludir la entrada obligatoria por los puestos de control fronterizos habilitados al efecto.

Respecto a la naturaleza jurídica de la devolución en materia de extranjería, y tras unas dudas iniciales por parte de la doctrina constitucional española, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo alcanzaron la conclusión de que no albergaba un carácter sancionador, a pesar de la circunstancia de que sistemáticamente los efectos de la devolución se regulen principalmente en el Título III de la LO 4/2000 junto a la expulsión, dentro de la denominación «De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador». Este carácter no sancionador de las órdenes de devolución, en sí mismas consideradas, fue expresamente reconocido en la STC núm. 17/2013, de 31 de enero, al pronunciarse sobre el recurso de inconstitucionalidad núm. 1024-2004, interpuesto por el Letrado del Parlamento Vasco contra diversos preceptos de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000.

El Tribunal Constitucional no pudo ser más categórico. Así, en la citada Sentencia nº 17/2013 de 31 de enero de 2013 -, votada en Pleno, concluyó que:

«(...) La devolución, en tanto que consiste en la decisión administrativa por la que se decide la salida de España de aquellos que han pretendido entrar en nuestro país eludiendo los requisitos que para ello exige la legislación en materia de extranjería, no supone el ejercicio del ius puniendi estatal, sino que se dicta como medida de restitución de la legalidad conculcada, expresada en el incumplimiento de los requisitos legales para el ejercicio del derecho de entrada en el territorio nacional ( art.25 a 27 LO 4/2000), carencia de requisitos que determina la salida obligatoria del territorio nacional en aplicación del mandato legal contenido en el art.28.3.b) LO 4/2000.

A diferencia de la expulsión, la devolución pretende evitar la contravención del ordenamiento jurídico de extranjería, por lo que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido. No concurre así en la orden de devolución la «función represiva, retributiva o de castigo» ( Tribunal Constitucional sentencia nº 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 3 y 132/2001, de 8 de junio, FJ 3 -), propia de las sanciones (...).».

Para el Tribunal Supremo en sus sentencias de 25 de junio de 1980, 14 de diciembre de 98, 14 de noviembre de 2001 y, más recientemente, de 13 de octubre de 2003 - y 12 de marzo de 2013 (entre otras y a pesar del cambio normativo que según propio reconocimiento del Tribunal Supremo no altera el contenido de la doctrina jurisprudencial) ninguno de los dos supuestos de devolución contemplados en el actual art.58 LO 4/2000, son una sanción autónoma, como venimos repitiendo. En el primero de los epígrafes es el simple cumplimiento de una orden preexistente cuya eficacia no está alterada. En el segundo de los epígrafes, la devolución de los extranjeros «que pretendan entrar ilegalmente en el país y sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones» es una medida administrativa «(...) enmarcada en la lógica propia de un sistema de control de entrada de los extranjeros en España (...).».

Por otro lado, la doctrina legal que no reconoce carácter sancionador a la devolución, también contemplada en el RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por LO 2/2009, diluye todavía más el margen que distingue la devolución respecto a los restantes mecanismos dirigidos a impedir la mera entrada irregular en territorio español.

OCTAVO:La sentencia apelada en el último de los párrafos de su fundamento 3º, tras asumir que estamos ante una vía de hecho concluye que el recurso es extemporáneo toda vez que

«Pues bien, frente a la actuación recurrida de fecha 5.10.2022 no se verificó requerimiento del art 30 de la LJCA, siendo que el plazo para interponer recurso era de 20 días desde el 5.10.2022, y no consta presentado recurso contencioso administrativo frente a tal actuación sino hasta el 19 de julio de 2023, con lo que se considera transcurrido el plazo legal de interposición del recurso frente al acto impugnado y por ende la causa de inadmisión ex art 69 e de la LJCA. »

La aplicación que hace la actora la doctrina contenida en la Sentencia de fecha 1 de octubre de 2021 (RCAs 2374/2020), es a juicio de esta Sección inexacta. No es cierto que no exista plazo para recurrir las actuaciones materiales en vía de hecho, lo que dice el Tribunal Supremo es bien distinto,

"...ante una actuación de la Administración aparentemente realizada en vía de hecho, [consistente en la ocupación ilegal de una propiedad privada], el interesado podrá reiterar sus requerimientos de cese en dicha ocupación mientras ésta persista, con la consecuencia de que, con cada requerimiento inatendido por la Administración, se abrirá una nueva posibilidad de interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo, comenzando a computarse de nuevo el plazo para ello.".

Para que la doctrina cuya aplicación pretende el apelante era necesario que el mismo hubiese presentado el requerimiento de intimación del art. 30, y, una vez desatendido este, lo que sostiene el Tribunal Supremo es que no existe inconveniente alguno para reiterar los requerimientos. Sin embargo, en nuestro caso el apelante optó, como le permitía el art. 30 de la LJC-A, por no formular el requerimiento de intimación, pues se ha de reparar en que la redacción del expresado precepto utiliza el verbo "podrá", en cuyo caso por la aplicación del art. 46.3 del mismo texto legal establece que

«3. Si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho.»

Como vemos el Legislador se refiere con claridad, en un supuesto como el de autos, a que el dies a quo del inicio del plazo de interposición en los supuestos de vía de hecho sin requerimiento previo de cese, al inicio de la vía de hecho. Podemos discutir si el inicio de la vía de hecho se produjo el día 5 de octubre de 2022 o, en la hipótesis más favorable para el apelante el día 7 de octubre siguiente, fecha en la que fue repatriado, pero, lo que resulta innegable es que el recurso se interpuso, como se ha notado en el antecedente de hecho 2º el 19 de julio de 2023, esto es, ciento sesenta y cinco o ciento sesenta y siete días más tarde del 5 o 7 de octubre de 2022, con lo cual, es claro que se había rebasado el plazo del art. 46.3 de la LJC-A.

La circunstancia de que, una vez recibidos los autos en el Juzgado tras nuestra sentencia nº 166 / 2023 de fecha 16 de febrero de 2023, en la que desestimamos el recurso de apelación contra el auto que denegó la medida cautelarísima solicitada por el ahora apelante, el Juzgado requiriese al mismo para que interpusiese demanda no sana el efecto preclusivo del plazo, pues el tenor del precepto aplicado es claro, el plazo es de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho,tal y como establece el art. 46.3 de la LJC-A.

Es cierto que el Juzgado no debió requerir a la actora para que formulase demanda en fecha 10 de julio, sino que, al amparo del art. 136.2 de la LJC-A debió de archivar las actuaciones, puesto que dicho precepto permite la continuación del procedimiento en el supuesto que se adopten las medidas cautelares, lo que como resolvimos en sentencia nº 166/2023 de fecha 16 de febrero de 2023 dictada en el recurso de apelación nº 25/2023, pues el art. 136.2 de la LJC-A, obliga, en los supuestos en que se solicita la medida cautelar sin interposición previa del recurso, a instar la ratificación de la mismas de modo "inexcusable"«en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la adopción de las medidas cautelares», significa esto que si el procedimiento no se ha iniciado tempestivamente, esto es en el plazo ordinario, de veinte días, el recurso fenece, sin que sea posible una retroacción del plazo de interposición al momento de la diligencia de subsanación, por ello la Sala comparte el criterio del Juzgado y considera, como este hizo, que el recurso es extemporáneo, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto representación procesal de Borja interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2024 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 702/2022 por la que se inadmitió el recurso contra la resolución de fecha 5 de octubre de 2022 dictado por el Grupo I de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras , por el que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D Borja que fue detenido el 5 de octubre de 2022 , sometido a internamiento en el CIE acordándose su inmediata expulsión para el 7 de octubre de 2022 con la finalidad de ejecutar la resolución de la Delegación del Gobierno de fecha 6 de febrero de 2018, por la por la que se impuso al expresado nacional colombiano Borja una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de tres años , como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, resolución que, por ser ajustada a derecho confirmamos.

y NOVENO:Nos parece que el tema debatido en ambas instancias presentaba dudas jurídicas, por lo que al amparo del 139.2 de la LJCA, considera la Sala adecuado, en el caso de autos, no hacer pronunciamiento en materia de costas en ninguna de las dos instancias.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,