Sentencia Contencioso-Administrativo 304/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 1266/2024 de 09 de abril del 2026

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 328/2024 de 28 de octubre de 2024 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 582/2023.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

"FALLO

QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO N° 582 DE 2023 INTERPUESTO POR DON Aureliano, CON N.I.E NUM000, REPRESENTADO Y DIRIGIDO POR EL LETRADO DON MIGUEL ANGEL VIZCAINO GALAN, CONTRA LA RESOLUCION DE LA DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID, DE FECHA 18 DE ABRIL DE 2023, POR LA QUE SE ACUERDA LA EXPULSION DEL TERRITORIO ESPAÑOL POR UN PERIODO DE CINCO AÑOS - EXPTE NUM001-, POR RESULTAR EXTEMPORANEO.

CON EXPRESA CONDENA EN COSTAS A LA PARTE RECURRENTE CONFORME SE SEÑALA EN EL FUNDAMENTO SEPTIMO."

El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 18 de abril de 2023, por la que se decreta la expulsión de D. Aureliano del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (EXPTE NUM001).

La ratio decidendide la sentencia apelada respecto de la inadmisibilidad se contiene en el Fundamento de derecho cuarto en los siguientes términos:

"El acto objeto de impugnación fue notificado a la recurrente mediante edicto, interponiendo el recurso contencioso administrativo una vez transcurrido el plazo de dos meses por lo que resulta evidente que la interposición del mismo resultó extemporánea."

Por lo que se refiere al fondo del asunto, en el fundamento de derecho sexto se indica lo siguiente:

"En base a la reciente doctrina del Tribunal Supremo ya señalada, la cuestión a decidir consiste en si concurren en el supuesto analizado circunstancias agravantes añadidas a la mera estancia irregular que justifiquen la expulsión, y todo en conforme al juicio de proporcionalidad, apreciando circunstancias agravantes añadidas a la mera estancia irregular al haber sido detenido por malos tratos."

SEGUNDO. - Pretensiones de las partes.

La parte apelantesolicita que se declare la nulidad de la resolución administrativa recurrida conforme al motivo Segundo del presente recurso y, subsidiariamente de no acogerse la anterior declaración y, sin perjuicio, en su caso de ulterior recurso, se declare la nulidad de la Sentencia recurrida retrotrayéndose el procedimiento judicial al momento inmediatamente anterior al dictado de la Sentencia recurrida dictándose nuevamente Sentencia que se pronuncie sobre la petición de las Diligencias Finales que se interesó en el acto de vista de Juicio y, subsidiariamente a los anteriores postulados y, sin perjuicio en su caso, de ulterior recurso, se revoque la Sentencia recurrida y decreto de expulsión. En todos los casos postulados con imposición de condena en costas.

Alega, en síntesis, que nada se discute en contra de lo alegado por la recurrente de la inexistencia del cumplimiento de los requisitos de subsidiariedad y excepcionalidad que justificase la publicación en el B.O.E. de la "notificación"de la resolución y, del accionamiento del parámetro de proporcionalidad a los efectos de la valoración de las causas fáticas y jurídicas que se alegó por el recurrente no solo en su escrito de recurso contencioso-administrativo sino también durante la tramitación del procedimiento judicial. vino en presentarse periódicamente los días 15 de cada mes en un primer momento, ante la Comisaría de Policía de DIRECCION000 (Madrid) y, a posteriori, ante su cambio de residencia, ante la Comisaría de DIRECCION001 (Alicante) y durante el periodo temporal que además incluyó la realización por la demandada de los trámites para la publicación edictal de la "notificación"de la resolución de expulsión.

Es decir, afirma que el recurrente, contrariamente a lo expuesto, se encontraba localizado por la demandada para haberse procedido por ésta, en una de las presentaciones periódicas del recurrente ante la instancia policial, a practicar la notificación personal de la resolución de expulsión.

Considera que el recurrente solo tuvo conocimiento de la resolución recurrida una vez se dio traslado por el Juzgado del contenido del expediente administrativo recurso contencioso-administrativo interpuesto inicialmente solicitase la caducidad del procedimiento-administrativo de expulsión y, en consecuencia, desde que el recurrente tuvo conocimiento de la resolución de expulsión es cuando comienza a surtir efecto ésta y el inicio del plazo para recurrir la misma.

Denuncia, ante la denegación de las pruebas propuestas, la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y defensa del recurrente que al no pronunciase por la Sentencia recurrida en sentido alguno, imposibilitó la acreditación de lo alegado en orden a desvirtuar la resolución recurrida con su revocación.

Alega que por el contenido del expediente administrativo tampoco consta que las presentaciones periódicas que se le impusieron al recurrente como medida cautelar fuesen por la demandada levantadas o incumplidas por éste, recayendo en último extremo de su probanza a la demandada.

Se alude a la preferencia de las notificaciones por medios electrónicos para lo que se contaba por la demandada con la dirección del correo electrónico del Letrado del recurrente, en su condición de representante de éste.

Se denuncian las infracciones de los artículos 24.1.y 2 . C.E. y 28.3.5.y 7; 47.1a), y 48.2 LPAJ. Se alude al arraigo familiar del recurrente, en su condición de Progenitor de menor de edad residente en territorio español y beneficiario de Permiso de Residencia, y a la ausencia de valoración de las alegaciones complementarias formuladas.

Se denuncian las infracciones de los artículos 24.1 y 2 C.E. al no acogerse las diligencias finales consistentes en dirigir Oficio a la demandada/ Comisarías de Policía Nacional de DIRECCION000 y DIRECCION001, para su aportación a autos como prueba documental, de los Justificantes/Cuadros de presentaciones realizados por el recurrente en sede policial y , que traen causa de la medida cautelar que se le impuso por la demandada al recurrente de sus presentaciones periódicas los días 15 de cada mes y , así acreditar que no solo el recurrente estaba localizado sino que en alguna de sus presentaciones bien pudo notificársele por la demandada, como lugar de notificación en la sede policial, la resolución de expulsión del recurrente y no "notificar" ésta por el medio subsidiario y excepcional de su publicación en el B.O.E.

Se considera asimismo que se ha producido la incongruencia omisiva de motivación por la Sentencia recurrida que la hace incurrir en nulidad de pleno derecho por vulneración no solo del derecho a la tutela judicial efectiva.

Subsidiariamente se denuncia la falta de accionamiento del juicio de proporcionalidad en la que incurre tanto la resolución administrativa como la Sentencia recurrida por cuanto que consta en la resolución de expulsión y expediente administrativo la mención de la práctica de la detención del recurrente pero no que a consecuencia de la misma se incoasen diligencia judiciales y, en su caso, mención alguna de una de las diferentes opcionales judiciales de existir en las que hubiese finalizado tales diligencia judiciales, lo que justifica la revocación de la Sentencia recurrida.

La Administración General del Estado,parte apelada solicita que se dicte Sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

Defiende la conformidad a Derecho de la resolución recurrida y se dan por reproducidos los acertados fundamentos de la Sentencia.

Señala que en el caso que nos ocupa, consta en el expediente administrativo que se produjeron dos intentos de notificación de la resolución impugnada con resultado de ausente, estando debidamente notificada al recurrente en su domicilio, y efectuándose la notificación edictal, sin que se aprecie caducidad del expediente. En efecto, la notificación edictal fue correcta sin que quepa alegar que la Administración conocía que podía ser citado personalmente por sus comparecencias periódicas derivadas de la causa penal.

Considera que el acto objeto de impugnación fue notificado a la recurrente mediante edicto, interponiendo el recurso contencioso administrativo una vez transcurrido el plazo de dos meses por lo que resulta evidente que la interposición del mismo resultó extemporánea.

Afirma que3

MINISTERIO DE JUSTICIA

concurre, por tanto, la causa de inadmisibilidad apreciada por la Sentencia recurrida. Subsidiariamente, y en cuanto al fondo del asunto y la proporcionalidad, como expresamente recoge el fundamento de derecho sexto de la sentencia, en el caso de autos, se aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes añadidas a la mera estancia irregular al haber sido detenido por malos tratos, lo que determinaría que, caso de no entenderse el recurso inadmisible, el mismo debería ser desestimado en cuanto al fondo, por ser ajustada a derecho la resolución dictada.

TERCERO. - Admisibilidad del recurso y caducidad del procedimiento de expulsión.

En el recurso de apelación se alega, como primera cuestión, la ausencia de extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo y, por tanto, la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

Para decidir si el recurso es o no admisible debe determinarse si, como afirma la pare apelante, tuvo conocimiento de la resolución de expulsión cuando se le dio traslado del expediente administrativo o si, como defiende la administración, la resolución fue debidamente notificada por edictos tras los dos intentos de notificación.

Para enjuiciar esta cuestión deben tenerse en cuenta todas las circunstancias del caso pues, como se ha destacado por la jurisprudencia, "La notificación administrativa es una materia que se mueve en un terreno en el que suelen tensionar dos principios contrapuestos; por un lado, el derecho a la defensa del ciudadano, cuya finalidad inmediata es la de garantizar que el administrado conozca, sin obstáculos, el contenido de los actos administrativos que le afectan; y, por otra parte, el principio de eficacia en la actuación administrativa. La búsqueda del punto de equilibrio entre ambos principios es lo que debe servir de orientación para interpretar y aplicar la normativa relativa a las notificaciones administrativas» ( STS, Sala Tercera, de 25 de septiembre de 2009 (rec. núm. 3545/2003 )").

El art. 42 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ("Ley 39/2015"), señala:

"1. Todas las notificaciones que se practiquen en papel deberán ser puestas a disposición del interesado en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante para que pueda acceder al contenido de las mismas de forma voluntaria.

2. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44."

Por su parte, el artículo 44 de la Ley 39/2015, dispone:

"Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Estado».

Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.

Las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de publicar el correspondiente anuncio en el «Boletín Oficial del Estado».

Es cierto que el artículo 40.4 de la Ley 39/2015 establece lo siguiente:

"Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado".

Es conocida por esta Sala la reiterada doctrina del Tribunal Supremo que culmina, entre los pronunciamientos más recientes, en la sentencia de 6 de febrero de 2019 (Sec. 4, recurso nº 2837/2016, ponente D. Antonio Jesús Fonseca Herrero Raimundo, Roj STS 323/2019, FJ 3), de la que se desprende que el intento de notificación efectuado en legal forma y debidamente acreditado es suficiente para "entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos".

Ahora bien, el intento de notificación debe realizarse en legal forma, esto es, siempre que éste sea regular y se atempere a las exigencias legales y reglamentarias en cuanto al lugar, día y hora procedentes.

Requisitos que han de interpretarse en relación con las exigencias legales y reglamentarias en cuanto a lo que se refiere a los demás aspectos de la notificación. No sería válido, pues, el intento de notificación realizado sin la observancia de las exigencias previstas en tales normas, como sería la tentativa de notificación en un domicilio inválido por ser manifiestamente irregular o erróneo.

Por otra parte, hemos de recordar el carácter eminentemente casuístico de las cuestiones que se suscitan en torno a la eficacia de las notificaciones, y que como hemos indicado de manera reiterada, habrán de ponderarse las distintas circunstancias concurrentes para determinar la validez de la notificación realizada.

Aplicando los anteriores razonamientos al presente supuesto, y contrariamente a lo concluido en la Sentencia apelada, debió admitirse el recurso interpuesto por la parte actora.

Y ello de conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, en cuya virtud, con fecha 10 de marzo de 2023, se dictó y notificó acuerdo de iniciación de expediente de expulsión del territorio nacional con tramitación preferente contra D. Aureliano, nacional de Colombia por la causa la prevista como infracción grave en el artículo 53.1.a) de la LO 4/2000, de 11 de enero. En el acuerdo de inicio se indica los siguiente:

Con motivo de las actuaciones realizadas a las 22:50 horas del día 09/03/2023 en (...) fue identificado y detenido el que exhibiendo el Pasaporte Ordinario acreditó ser Aureliano, nacido el [ ], titular del Pasaporte Ordinario número [ ], con domicilio en DIRECCION002, DIRECCION000 (Madrid), por estancia irregular, ya que el mismo no presenta ningún trámite realizado en este momento a su favor para la regularización de su situación administrativa en territorio nacional.

Asimismo, le consta un sello de entrada en territorio nacional de fecha 11/07/2022 sin haber realizado ningún trámite posterior para su regularización en el país, manifestando el mismo que se encuentra trabajando.

Se hace constar que se encuentra detenido en estas dependencias por un delito de MALOS TRATOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR con número de diligencias NUM002 de DIRECCION000.

SITUACIÓN ADMINISTRATIVA: Consultado el Registro Central e Extranjeros a Aureliano no presenta ningún trámite realizado en este momento a su favor para la regularización de su situación administrativa en territorio nacional.

Consultado el servicio informático de la Dirección General de la Policía a Aureliano NO le constan antecedentes policiales anteriores.

Consta la dación de cuentas de la detención a la Fiscalía y al Juzgado de Instrucción nº 4 de Getafe. Consta asimismo la adopción de acuerdo de presentación periódica del BLEF de DIRECCION000 los días 15 de cada mes y la retirada cautelar del pasaporte.

Obra en el procedimiento la formulación de alegaciones con fecha 11 de marzo de 2023 y el informe contestando las alegaciones.

Tras la propuesta de resolución de 10 de abril de 2023, con fecha de 18 de abril de 2023, se dictó la Resolución de la Delegación del Gobierno, por la que se decreta la expulsión de D. Aureliano del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (EXPTE NUM001).

En el hecho tercero de la resolución de expulsión se indica lo siguiente:

"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por delito de malos tratos en el ámbito familiar, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica."

Constan dos intentos de notificación los días 11 de mayo de 2023 (a las 12:10) y 16 de mayo de 2023 (a las 17:20), en la DIRECCION002 de DIRECCION000. Madrid, con el resultado de ausente. Tras lo cual, con fecha 23 de junio de 2023, se procedió a la notificación edictal.

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue inadmitido por la sentencia apelada. Junto al recurso se aportó, entre otra documentación, escrito de ampliación de alegaciones presentado el 21 de marzo de 2023, en el que, en el otrosí relativo a la solicitud de la suspensión de la medida cautelar de presentación periódica, se indica que "el recurrente se encuentra localizado en su actual domicilio sito en la DIRECCION003, de DIRECCION004".

Contra la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación junto al que se aportó diversa documentación como es el caso del permiso de residencia de la que se afirma que es la pareja del recurrente y, progenitora de la hija menor habida en común; cartilla de nuevo embarazo de la pareja del recurrente en el que éste figura como futuro progenitor; registro de nacimiento de la hija habida de la relación de pareja, Rosa; permiso de residencia de la hija menor del recurrente; certificados de escolaridad de Madrid y Alicante de la hija menor del recurrente; tarjeta sanitaria de la menor; pasaporte de la menor; contrato de alquiler en Alicante del recurrente; tarjetas de transporte del recurrente de Alicante y Madrid; ficha de socio del recurrente en equipo de fútbol en DIRECCION001; tarjeta de Agustín del recurrente; justificante de presentación del recurrente en sede policial. Se ha aportado asimismo certificación literal de inscripción del nacimiento de la hija del actor nacida el NUM003 de 2025 en Alicante.

En el presente supuesto, la resolución de expulsión se intentó notificar en dos ocasiones en un domicilio , -el de la DIRECCION002 de DIRECCION000- que si bien fue el indicado en el acuerdo de inicio, es distinto de aquél que se indicó en las alegaciones complementarias - DIRECCION003, de DIRECCION004- alegaciones que aun cuando no consten en el expediente administrativo, sí que se ha acreditado que fueron debidamente presentadas.

Así las cosas, debe concluirse que el actor no conoció la resolución de expulsión hasta que tuvo acceso al expediente administrativo tras la interposición del recurso contencioso-administrativo, lo que determina que el recurso debió admitirse al no ser extemporáneo.

Lo anterior determina, igualmente, la caducidad del procedimiento sancionador de expulsión lo que nos lleva a concluir que el Juez a quo, tras su admisión, debió estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto y, tras la ampliación del mismo a la resolución de expulsión, haber apreciado la caducidad del procedimiento.

Y ello, de conformidad con lo previsto en el Art. 225 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en cuya virtud:

"1. El plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento será de seis meses desde que se acordó su iniciación, sin perjuicio de lo dispuesto para el procedimiento simplificado en el artículo 238.

Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su suspensión..."

Por otro lado, el Art. 50 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/2000, 22 diciembre, establece que "El ejercicio de la potestad sancionadora por la comisión de las infracciones administrativas previstas en la presente Ley Orgánica, se ajustará a lo dispuesto en la misma y en sus disposiciones de desarrollo, y en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común."

Al haberse concluido que el actor no tuvo conocimiento de la resolución de expulsión hasta que tuvo acceso al expediente administrativo en el marco del recurso contencioso-administrativo en febrero de 2024, habiéndose incoado el procedimiento de expulsión el 10 de marzo de 2023, procede apreciar la caducidad por cuanto que se habría excedido con creces el plazo de seis meses al no constar la correcta la notificación de la resolución de expulsión al actor como se ha razonado desde la incoación del procedimiento sancionador ni su conocimiento por su parte o de su representante, por lo que debe concluirse que, como defiende en su recurso, que el procedimiento había caducado.

Esta circunstancia determina que, sin necesidad de enjuiciar el resto de alegaciones formuladas, procede estimar el recurso contra la sentencia apelada que debió admitir el recurso y apreciar la caducidad del procedimiento de expulsión incoado frente a D. Aureliano con concluyó con la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 18 de abril de 2023, por la que se decreta la expulsión de D. Aureliano del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (EXPTE NUM001), que se ANULA.

QUINTO. - Costas procesales.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 328/2024 de 28 de octubre de 2024 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 582/2023.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

"FALLO

QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO N° 582 DE 2023 INTERPUESTO POR DON Aureliano, CON N.I.E NUM000, REPRESENTADO Y DIRIGIDO POR EL LETRADO DON MIGUEL ANGEL VIZCAINO GALAN, CONTRA LA RESOLUCION DE LA DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID, DE FECHA 18 DE ABRIL DE 2023, POR LA QUE SE ACUERDA LA EXPULSION DEL TERRITORIO ESPAÑOL POR UN PERIODO DE CINCO AÑOS - EXPTE NUM001-, POR RESULTAR EXTEMPORANEO.

CON EXPRESA CONDENA EN COSTAS A LA PARTE RECURRENTE CONFORME SE SEÑALA EN EL FUNDAMENTO SEPTIMO."

El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 18 de abril de 2023, por la que se decreta la expulsión de D. Aureliano del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (EXPTE NUM001).

La ratio decidendide la sentencia apelada respecto de la inadmisibilidad se contiene en el Fundamento de derecho cuarto en los siguientes términos:

"El acto objeto de impugnación fue notificado a la recurrente mediante edicto, interponiendo el recurso contencioso administrativo una vez transcurrido el plazo de dos meses por lo que resulta evidente que la interposición del mismo resultó extemporánea."

Por lo que se refiere al fondo del asunto, en el fundamento de derecho sexto se indica lo siguiente:

"En base a la reciente doctrina del Tribunal Supremo ya señalada, la cuestión a decidir consiste en si concurren en el supuesto analizado circunstancias agravantes añadidas a la mera estancia irregular que justifiquen la expulsión, y todo en conforme al juicio de proporcionalidad, apreciando circunstancias agravantes añadidas a la mera estancia irregular al haber sido detenido por malos tratos."

SEGUNDO. - Pretensiones de las partes.

La parte apelantesolicita que se declare la nulidad de la resolución administrativa recurrida conforme al motivo Segundo del presente recurso y, subsidiariamente de no acogerse la anterior declaración y, sin perjuicio, en su caso de ulterior recurso, se declare la nulidad de la Sentencia recurrida retrotrayéndose el procedimiento judicial al momento inmediatamente anterior al dictado de la Sentencia recurrida dictándose nuevamente Sentencia que se pronuncie sobre la petición de las Diligencias Finales que se interesó en el acto de vista de Juicio y, subsidiariamente a los anteriores postulados y, sin perjuicio en su caso, de ulterior recurso, se revoque la Sentencia recurrida y decreto de expulsión. En todos los casos postulados con imposición de condena en costas.

Alega, en síntesis, que nada se discute en contra de lo alegado por la recurrente de la inexistencia del cumplimiento de los requisitos de subsidiariedad y excepcionalidad que justificase la publicación en el B.O.E. de la "notificación"de la resolución y, del accionamiento del parámetro de proporcionalidad a los efectos de la valoración de las causas fáticas y jurídicas que se alegó por el recurrente no solo en su escrito de recurso contencioso-administrativo sino también durante la tramitación del procedimiento judicial. vino en presentarse periódicamente los días 15 de cada mes en un primer momento, ante la Comisaría de Policía de DIRECCION000 (Madrid) y, a posteriori, ante su cambio de residencia, ante la Comisaría de DIRECCION001 (Alicante) y durante el periodo temporal que además incluyó la realización por la demandada de los trámites para la publicación edictal de la "notificación"de la resolución de expulsión.

Es decir, afirma que el recurrente, contrariamente a lo expuesto, se encontraba localizado por la demandada para haberse procedido por ésta, en una de las presentaciones periódicas del recurrente ante la instancia policial, a practicar la notificación personal de la resolución de expulsión.

Considera que el recurrente solo tuvo conocimiento de la resolución recurrida una vez se dio traslado por el Juzgado del contenido del expediente administrativo recurso contencioso-administrativo interpuesto inicialmente solicitase la caducidad del procedimiento-administrativo de expulsión y, en consecuencia, desde que el recurrente tuvo conocimiento de la resolución de expulsión es cuando comienza a surtir efecto ésta y el inicio del plazo para recurrir la misma.

Denuncia, ante la denegación de las pruebas propuestas, la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y defensa del recurrente que al no pronunciase por la Sentencia recurrida en sentido alguno, imposibilitó la acreditación de lo alegado en orden a desvirtuar la resolución recurrida con su revocación.

Alega que por el contenido del expediente administrativo tampoco consta que las presentaciones periódicas que se le impusieron al recurrente como medida cautelar fuesen por la demandada levantadas o incumplidas por éste, recayendo en último extremo de su probanza a la demandada.

Se alude a la preferencia de las notificaciones por medios electrónicos para lo que se contaba por la demandada con la dirección del correo electrónico del Letrado del recurrente, en su condición de representante de éste.

Se denuncian las infracciones de los artículos 24.1.y 2 . C.E. y 28.3.5.y 7; 47.1a), y 48.2 LPAJ. Se alude al arraigo familiar del recurrente, en su condición de Progenitor de menor de edad residente en territorio español y beneficiario de Permiso de Residencia, y a la ausencia de valoración de las alegaciones complementarias formuladas.

Se denuncian las infracciones de los artículos 24.1 y 2 C.E. al no acogerse las diligencias finales consistentes en dirigir Oficio a la demandada/ Comisarías de Policía Nacional de DIRECCION000 y DIRECCION001, para su aportación a autos como prueba documental, de los Justificantes/Cuadros de presentaciones realizados por el recurrente en sede policial y , que traen causa de la medida cautelar que se le impuso por la demandada al recurrente de sus presentaciones periódicas los días 15 de cada mes y , así acreditar que no solo el recurrente estaba localizado sino que en alguna de sus presentaciones bien pudo notificársele por la demandada, como lugar de notificación en la sede policial, la resolución de expulsión del recurrente y no "notificar" ésta por el medio subsidiario y excepcional de su publicación en el B.O.E.

Se considera asimismo que se ha producido la incongruencia omisiva de motivación por la Sentencia recurrida que la hace incurrir en nulidad de pleno derecho por vulneración no solo del derecho a la tutela judicial efectiva.

Subsidiariamente se denuncia la falta de accionamiento del juicio de proporcionalidad en la que incurre tanto la resolución administrativa como la Sentencia recurrida por cuanto que consta en la resolución de expulsión y expediente administrativo la mención de la práctica de la detención del recurrente pero no que a consecuencia de la misma se incoasen diligencia judiciales y, en su caso, mención alguna de una de las diferentes opcionales judiciales de existir en las que hubiese finalizado tales diligencia judiciales, lo que justifica la revocación de la Sentencia recurrida.

La Administración General del Estado,parte apelada solicita que se dicte Sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

Defiende la conformidad a Derecho de la resolución recurrida y se dan por reproducidos los acertados fundamentos de la Sentencia.

Señala que en el caso que nos ocupa, consta en el expediente administrativo que se produjeron dos intentos de notificación de la resolución impugnada con resultado de ausente, estando debidamente notificada al recurrente en su domicilio, y efectuándose la notificación edictal, sin que se aprecie caducidad del expediente. En efecto, la notificación edictal fue correcta sin que quepa alegar que la Administración conocía que podía ser citado personalmente por sus comparecencias periódicas derivadas de la causa penal.

Considera que el acto objeto de impugnación fue notificado a la recurrente mediante edicto, interponiendo el recurso contencioso administrativo una vez transcurrido el plazo de dos meses por lo que resulta evidente que la interposición del mismo resultó extemporánea.

Afirma que3

MINISTERIO DE JUSTICIA

concurre, por tanto, la causa de inadmisibilidad apreciada por la Sentencia recurrida. Subsidiariamente, y en cuanto al fondo del asunto y la proporcionalidad, como expresamente recoge el fundamento de derecho sexto de la sentencia, en el caso de autos, se aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes añadidas a la mera estancia irregular al haber sido detenido por malos tratos, lo que determinaría que, caso de no entenderse el recurso inadmisible, el mismo debería ser desestimado en cuanto al fondo, por ser ajustada a derecho la resolución dictada.

TERCERO. - Admisibilidad del recurso y caducidad del procedimiento de expulsión.

En el recurso de apelación se alega, como primera cuestión, la ausencia de extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo y, por tanto, la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

Para decidir si el recurso es o no admisible debe determinarse si, como afirma la pare apelante, tuvo conocimiento de la resolución de expulsión cuando se le dio traslado del expediente administrativo o si, como defiende la administración, la resolución fue debidamente notificada por edictos tras los dos intentos de notificación.

Para enjuiciar esta cuestión deben tenerse en cuenta todas las circunstancias del caso pues, como se ha destacado por la jurisprudencia, "La notificación administrativa es una materia que se mueve en un terreno en el que suelen tensionar dos principios contrapuestos; por un lado, el derecho a la defensa del ciudadano, cuya finalidad inmediata es la de garantizar que el administrado conozca, sin obstáculos, el contenido de los actos administrativos que le afectan; y, por otra parte, el principio de eficacia en la actuación administrativa. La búsqueda del punto de equilibrio entre ambos principios es lo que debe servir de orientación para interpretar y aplicar la normativa relativa a las notificaciones administrativas» ( STS, Sala Tercera, de 25 de septiembre de 2009 (rec. núm. 3545/2003 )").

El art. 42 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ("Ley 39/2015"), señala:

"1. Todas las notificaciones que se practiquen en papel deberán ser puestas a disposición del interesado en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante para que pueda acceder al contenido de las mismas de forma voluntaria.

2. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44."

Por su parte, el artículo 44 de la Ley 39/2015, dispone:

"Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Estado».

Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.

Las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de publicar el correspondiente anuncio en el «Boletín Oficial del Estado».

Es cierto que el artículo 40.4 de la Ley 39/2015 establece lo siguiente:

"Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado".

Es conocida por esta Sala la reiterada doctrina del Tribunal Supremo que culmina, entre los pronunciamientos más recientes, en la sentencia de 6 de febrero de 2019 (Sec. 4, recurso nº 2837/2016, ponente D. Antonio Jesús Fonseca Herrero Raimundo, Roj STS 323/2019, FJ 3), de la que se desprende que el intento de notificación efectuado en legal forma y debidamente acreditado es suficiente para "entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos".

Ahora bien, el intento de notificación debe realizarse en legal forma, esto es, siempre que éste sea regular y se atempere a las exigencias legales y reglamentarias en cuanto al lugar, día y hora procedentes.

Requisitos que han de interpretarse en relación con las exigencias legales y reglamentarias en cuanto a lo que se refiere a los demás aspectos de la notificación. No sería válido, pues, el intento de notificación realizado sin la observancia de las exigencias previstas en tales normas, como sería la tentativa de notificación en un domicilio inválido por ser manifiestamente irregular o erróneo.

Por otra parte, hemos de recordar el carácter eminentemente casuístico de las cuestiones que se suscitan en torno a la eficacia de las notificaciones, y que como hemos indicado de manera reiterada, habrán de ponderarse las distintas circunstancias concurrentes para determinar la validez de la notificación realizada.

Aplicando los anteriores razonamientos al presente supuesto, y contrariamente a lo concluido en la Sentencia apelada, debió admitirse el recurso interpuesto por la parte actora.

Y ello de conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, en cuya virtud, con fecha 10 de marzo de 2023, se dictó y notificó acuerdo de iniciación de expediente de expulsión del territorio nacional con tramitación preferente contra D. Aureliano, nacional de Colombia por la causa la prevista como infracción grave en el artículo 53.1.a) de la LO 4/2000, de 11 de enero. En el acuerdo de inicio se indica los siguiente:

Con motivo de las actuaciones realizadas a las 22:50 horas del día 09/03/2023 en (...) fue identificado y detenido el que exhibiendo el Pasaporte Ordinario acreditó ser Aureliano, nacido el [ ], titular del Pasaporte Ordinario número [ ], con domicilio en DIRECCION002, DIRECCION000 (Madrid), por estancia irregular, ya que el mismo no presenta ningún trámite realizado en este momento a su favor para la regularización de su situación administrativa en territorio nacional.

Asimismo, le consta un sello de entrada en territorio nacional de fecha 11/07/2022 sin haber realizado ningún trámite posterior para su regularización en el país, manifestando el mismo que se encuentra trabajando.

Se hace constar que se encuentra detenido en estas dependencias por un delito de MALOS TRATOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR con número de diligencias NUM002 de DIRECCION000.

SITUACIÓN ADMINISTRATIVA: Consultado el Registro Central e Extranjeros a Aureliano no presenta ningún trámite realizado en este momento a su favor para la regularización de su situación administrativa en territorio nacional.

Consultado el servicio informático de la Dirección General de la Policía a Aureliano NO le constan antecedentes policiales anteriores.

Consta la dación de cuentas de la detención a la Fiscalía y al Juzgado de Instrucción nº 4 de Getafe. Consta asimismo la adopción de acuerdo de presentación periódica del BLEF de DIRECCION000 los días 15 de cada mes y la retirada cautelar del pasaporte.

Obra en el procedimiento la formulación de alegaciones con fecha 11 de marzo de 2023 y el informe contestando las alegaciones.

Tras la propuesta de resolución de 10 de abril de 2023, con fecha de 18 de abril de 2023, se dictó la Resolución de la Delegación del Gobierno, por la que se decreta la expulsión de D. Aureliano del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (EXPTE NUM001).

En el hecho tercero de la resolución de expulsión se indica lo siguiente:

"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por delito de malos tratos en el ámbito familiar, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica."

Constan dos intentos de notificación los días 11 de mayo de 2023 (a las 12:10) y 16 de mayo de 2023 (a las 17:20), en la DIRECCION002 de DIRECCION000. Madrid, con el resultado de ausente. Tras lo cual, con fecha 23 de junio de 2023, se procedió a la notificación edictal.

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue inadmitido por la sentencia apelada. Junto al recurso se aportó, entre otra documentación, escrito de ampliación de alegaciones presentado el 21 de marzo de 2023, en el que, en el otrosí relativo a la solicitud de la suspensión de la medida cautelar de presentación periódica, se indica que "el recurrente se encuentra localizado en su actual domicilio sito en la DIRECCION003, de DIRECCION004".

Contra la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación junto al que se aportó diversa documentación como es el caso del permiso de residencia de la que se afirma que es la pareja del recurrente y, progenitora de la hija menor habida en común; cartilla de nuevo embarazo de la pareja del recurrente en el que éste figura como futuro progenitor; registro de nacimiento de la hija habida de la relación de pareja, Rosa; permiso de residencia de la hija menor del recurrente; certificados de escolaridad de Madrid y Alicante de la hija menor del recurrente; tarjeta sanitaria de la menor; pasaporte de la menor; contrato de alquiler en Alicante del recurrente; tarjetas de transporte del recurrente de Alicante y Madrid; ficha de socio del recurrente en equipo de fútbol en DIRECCION001; tarjeta de Agustín del recurrente; justificante de presentación del recurrente en sede policial. Se ha aportado asimismo certificación literal de inscripción del nacimiento de la hija del actor nacida el NUM003 de 2025 en Alicante.

En el presente supuesto, la resolución de expulsión se intentó notificar en dos ocasiones en un domicilio , -el de la DIRECCION002 de DIRECCION000- que si bien fue el indicado en el acuerdo de inicio, es distinto de aquél que se indicó en las alegaciones complementarias - DIRECCION003, de DIRECCION004- alegaciones que aun cuando no consten en el expediente administrativo, sí que se ha acreditado que fueron debidamente presentadas.

Así las cosas, debe concluirse que el actor no conoció la resolución de expulsión hasta que tuvo acceso al expediente administrativo tras la interposición del recurso contencioso-administrativo, lo que determina que el recurso debió admitirse al no ser extemporáneo.

Lo anterior determina, igualmente, la caducidad del procedimiento sancionador de expulsión lo que nos lleva a concluir que el Juez a quo, tras su admisión, debió estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto y, tras la ampliación del mismo a la resolución de expulsión, haber apreciado la caducidad del procedimiento.

Y ello, de conformidad con lo previsto en el Art. 225 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en cuya virtud:

"1. El plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento será de seis meses desde que se acordó su iniciación, sin perjuicio de lo dispuesto para el procedimiento simplificado en el artículo 238.

Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su suspensión..."

Por otro lado, el Art. 50 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/2000, 22 diciembre, establece que "El ejercicio de la potestad sancionadora por la comisión de las infracciones administrativas previstas en la presente Ley Orgánica, se ajustará a lo dispuesto en la misma y en sus disposiciones de desarrollo, y en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común."

Al haberse concluido que el actor no tuvo conocimiento de la resolución de expulsión hasta que tuvo acceso al expediente administrativo en el marco del recurso contencioso-administrativo en febrero de 2024, habiéndose incoado el procedimiento de expulsión el 10 de marzo de 2023, procede apreciar la caducidad por cuanto que se habría excedido con creces el plazo de seis meses al no constar la correcta la notificación de la resolución de expulsión al actor como se ha razonado desde la incoación del procedimiento sancionador ni su conocimiento por su parte o de su representante, por lo que debe concluirse que, como defiende en su recurso, que el procedimiento había caducado.

Esta circunstancia determina que, sin necesidad de enjuiciar el resto de alegaciones formuladas, procede estimar el recurso contra la sentencia apelada que debió admitir el recurso y apreciar la caducidad del procedimiento de expulsión incoado frente a D. Aureliano con concluyó con la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 18 de abril de 2023, por la que se decreta la expulsión de D. Aureliano del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (EXPTE NUM001), que se ANULA.

QUINTO. - Costas procesales.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 328/2024 de 28 de octubre de 2024 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 582/2023.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

"FALLO

QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO N° 582 DE 2023 INTERPUESTO POR DON Aureliano, CON N.I.E NUM000, REPRESENTADO Y DIRIGIDO POR EL LETRADO DON MIGUEL ANGEL VIZCAINO GALAN, CONTRA LA RESOLUCION DE LA DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID, DE FECHA 18 DE ABRIL DE 2023, POR LA QUE SE ACUERDA LA EXPULSION DEL TERRITORIO ESPAÑOL POR UN PERIODO DE CINCO AÑOS - EXPTE NUM001-, POR RESULTAR EXTEMPORANEO.

CON EXPRESA CONDENA EN COSTAS A LA PARTE RECURRENTE CONFORME SE SEÑALA EN EL FUNDAMENTO SEPTIMO."

El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 18 de abril de 2023, por la que se decreta la expulsión de D. Aureliano del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (EXPTE NUM001).

La ratio decidendide la sentencia apelada respecto de la inadmisibilidad se contiene en el Fundamento de derecho cuarto en los siguientes términos:

"El acto objeto de impugnación fue notificado a la recurrente mediante edicto, interponiendo el recurso contencioso administrativo una vez transcurrido el plazo de dos meses por lo que resulta evidente que la interposición del mismo resultó extemporánea."

Por lo que se refiere al fondo del asunto, en el fundamento de derecho sexto se indica lo siguiente:

"En base a la reciente doctrina del Tribunal Supremo ya señalada, la cuestión a decidir consiste en si concurren en el supuesto analizado circunstancias agravantes añadidas a la mera estancia irregular que justifiquen la expulsión, y todo en conforme al juicio de proporcionalidad, apreciando circunstancias agravantes añadidas a la mera estancia irregular al haber sido detenido por malos tratos."

SEGUNDO. - Pretensiones de las partes.

La parte apelantesolicita que se declare la nulidad de la resolución administrativa recurrida conforme al motivo Segundo del presente recurso y, subsidiariamente de no acogerse la anterior declaración y, sin perjuicio, en su caso de ulterior recurso, se declare la nulidad de la Sentencia recurrida retrotrayéndose el procedimiento judicial al momento inmediatamente anterior al dictado de la Sentencia recurrida dictándose nuevamente Sentencia que se pronuncie sobre la petición de las Diligencias Finales que se interesó en el acto de vista de Juicio y, subsidiariamente a los anteriores postulados y, sin perjuicio en su caso, de ulterior recurso, se revoque la Sentencia recurrida y decreto de expulsión. En todos los casos postulados con imposición de condena en costas.

Alega, en síntesis, que nada se discute en contra de lo alegado por la recurrente de la inexistencia del cumplimiento de los requisitos de subsidiariedad y excepcionalidad que justificase la publicación en el B.O.E. de la "notificación"de la resolución y, del accionamiento del parámetro de proporcionalidad a los efectos de la valoración de las causas fáticas y jurídicas que se alegó por el recurrente no solo en su escrito de recurso contencioso-administrativo sino también durante la tramitación del procedimiento judicial. vino en presentarse periódicamente los días 15 de cada mes en un primer momento, ante la Comisaría de Policía de DIRECCION000 (Madrid) y, a posteriori, ante su cambio de residencia, ante la Comisaría de DIRECCION001 (Alicante) y durante el periodo temporal que además incluyó la realización por la demandada de los trámites para la publicación edictal de la "notificación"de la resolución de expulsión.

Es decir, afirma que el recurrente, contrariamente a lo expuesto, se encontraba localizado por la demandada para haberse procedido por ésta, en una de las presentaciones periódicas del recurrente ante la instancia policial, a practicar la notificación personal de la resolución de expulsión.

Considera que el recurrente solo tuvo conocimiento de la resolución recurrida una vez se dio traslado por el Juzgado del contenido del expediente administrativo recurso contencioso-administrativo interpuesto inicialmente solicitase la caducidad del procedimiento-administrativo de expulsión y, en consecuencia, desde que el recurrente tuvo conocimiento de la resolución de expulsión es cuando comienza a surtir efecto ésta y el inicio del plazo para recurrir la misma.

Denuncia, ante la denegación de las pruebas propuestas, la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y defensa del recurrente que al no pronunciase por la Sentencia recurrida en sentido alguno, imposibilitó la acreditación de lo alegado en orden a desvirtuar la resolución recurrida con su revocación.

Alega que por el contenido del expediente administrativo tampoco consta que las presentaciones periódicas que se le impusieron al recurrente como medida cautelar fuesen por la demandada levantadas o incumplidas por éste, recayendo en último extremo de su probanza a la demandada.

Se alude a la preferencia de las notificaciones por medios electrónicos para lo que se contaba por la demandada con la dirección del correo electrónico del Letrado del recurrente, en su condición de representante de éste.

Se denuncian las infracciones de los artículos 24.1.y 2 . C.E. y 28.3.5.y 7; 47.1a), y 48.2 LPAJ. Se alude al arraigo familiar del recurrente, en su condición de Progenitor de menor de edad residente en territorio español y beneficiario de Permiso de Residencia, y a la ausencia de valoración de las alegaciones complementarias formuladas.

Se denuncian las infracciones de los artículos 24.1 y 2 C.E. al no acogerse las diligencias finales consistentes en dirigir Oficio a la demandada/ Comisarías de Policía Nacional de DIRECCION000 y DIRECCION001, para su aportación a autos como prueba documental, de los Justificantes/Cuadros de presentaciones realizados por el recurrente en sede policial y , que traen causa de la medida cautelar que se le impuso por la demandada al recurrente de sus presentaciones periódicas los días 15 de cada mes y , así acreditar que no solo el recurrente estaba localizado sino que en alguna de sus presentaciones bien pudo notificársele por la demandada, como lugar de notificación en la sede policial, la resolución de expulsión del recurrente y no "notificar" ésta por el medio subsidiario y excepcional de su publicación en el B.O.E.

Se considera asimismo que se ha producido la incongruencia omisiva de motivación por la Sentencia recurrida que la hace incurrir en nulidad de pleno derecho por vulneración no solo del derecho a la tutela judicial efectiva.

Subsidiariamente se denuncia la falta de accionamiento del juicio de proporcionalidad en la que incurre tanto la resolución administrativa como la Sentencia recurrida por cuanto que consta en la resolución de expulsión y expediente administrativo la mención de la práctica de la detención del recurrente pero no que a consecuencia de la misma se incoasen diligencia judiciales y, en su caso, mención alguna de una de las diferentes opcionales judiciales de existir en las que hubiese finalizado tales diligencia judiciales, lo que justifica la revocación de la Sentencia recurrida.

La Administración General del Estado,parte apelada solicita que se dicte Sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

Defiende la conformidad a Derecho de la resolución recurrida y se dan por reproducidos los acertados fundamentos de la Sentencia.

Señala que en el caso que nos ocupa, consta en el expediente administrativo que se produjeron dos intentos de notificación de la resolución impugnada con resultado de ausente, estando debidamente notificada al recurrente en su domicilio, y efectuándose la notificación edictal, sin que se aprecie caducidad del expediente. En efecto, la notificación edictal fue correcta sin que quepa alegar que la Administración conocía que podía ser citado personalmente por sus comparecencias periódicas derivadas de la causa penal.

Considera que el acto objeto de impugnación fue notificado a la recurrente mediante edicto, interponiendo el recurso contencioso administrativo una vez transcurrido el plazo de dos meses por lo que resulta evidente que la interposición del mismo resultó extemporánea.

Afirma que3

MINISTERIO DE JUSTICIA

concurre, por tanto, la causa de inadmisibilidad apreciada por la Sentencia recurrida. Subsidiariamente, y en cuanto al fondo del asunto y la proporcionalidad, como expresamente recoge el fundamento de derecho sexto de la sentencia, en el caso de autos, se aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes añadidas a la mera estancia irregular al haber sido detenido por malos tratos, lo que determinaría que, caso de no entenderse el recurso inadmisible, el mismo debería ser desestimado en cuanto al fondo, por ser ajustada a derecho la resolución dictada.

TERCERO. - Admisibilidad del recurso y caducidad del procedimiento de expulsión.

En el recurso de apelación se alega, como primera cuestión, la ausencia de extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo y, por tanto, la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

Para decidir si el recurso es o no admisible debe determinarse si, como afirma la pare apelante, tuvo conocimiento de la resolución de expulsión cuando se le dio traslado del expediente administrativo o si, como defiende la administración, la resolución fue debidamente notificada por edictos tras los dos intentos de notificación.

Para enjuiciar esta cuestión deben tenerse en cuenta todas las circunstancias del caso pues, como se ha destacado por la jurisprudencia, "La notificación administrativa es una materia que se mueve en un terreno en el que suelen tensionar dos principios contrapuestos; por un lado, el derecho a la defensa del ciudadano, cuya finalidad inmediata es la de garantizar que el administrado conozca, sin obstáculos, el contenido de los actos administrativos que le afectan; y, por otra parte, el principio de eficacia en la actuación administrativa. La búsqueda del punto de equilibrio entre ambos principios es lo que debe servir de orientación para interpretar y aplicar la normativa relativa a las notificaciones administrativas» ( STS, Sala Tercera, de 25 de septiembre de 2009 (rec. núm. 3545/2003 )").

El art. 42 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ("Ley 39/2015"), señala:

"1. Todas las notificaciones que se practiquen en papel deberán ser puestas a disposición del interesado en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante para que pueda acceder al contenido de las mismas de forma voluntaria.

2. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44."

Por su parte, el artículo 44 de la Ley 39/2015, dispone:

"Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Estado».

Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.

Las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de publicar el correspondiente anuncio en el «Boletín Oficial del Estado».

Es cierto que el artículo 40.4 de la Ley 39/2015 establece lo siguiente:

"Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado".

Es conocida por esta Sala la reiterada doctrina del Tribunal Supremo que culmina, entre los pronunciamientos más recientes, en la sentencia de 6 de febrero de 2019 (Sec. 4, recurso nº 2837/2016, ponente D. Antonio Jesús Fonseca Herrero Raimundo, Roj STS 323/2019, FJ 3), de la que se desprende que el intento de notificación efectuado en legal forma y debidamente acreditado es suficiente para "entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos".

Ahora bien, el intento de notificación debe realizarse en legal forma, esto es, siempre que éste sea regular y se atempere a las exigencias legales y reglamentarias en cuanto al lugar, día y hora procedentes.

Requisitos que han de interpretarse en relación con las exigencias legales y reglamentarias en cuanto a lo que se refiere a los demás aspectos de la notificación. No sería válido, pues, el intento de notificación realizado sin la observancia de las exigencias previstas en tales normas, como sería la tentativa de notificación en un domicilio inválido por ser manifiestamente irregular o erróneo.

Por otra parte, hemos de recordar el carácter eminentemente casuístico de las cuestiones que se suscitan en torno a la eficacia de las notificaciones, y que como hemos indicado de manera reiterada, habrán de ponderarse las distintas circunstancias concurrentes para determinar la validez de la notificación realizada.

Aplicando los anteriores razonamientos al presente supuesto, y contrariamente a lo concluido en la Sentencia apelada, debió admitirse el recurso interpuesto por la parte actora.

Y ello de conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, en cuya virtud, con fecha 10 de marzo de 2023, se dictó y notificó acuerdo de iniciación de expediente de expulsión del territorio nacional con tramitación preferente contra D. Aureliano, nacional de Colombia por la causa la prevista como infracción grave en el artículo 53.1.a) de la LO 4/2000, de 11 de enero. En el acuerdo de inicio se indica los siguiente:

Con motivo de las actuaciones realizadas a las 22:50 horas del día 09/03/2023 en (...) fue identificado y detenido el que exhibiendo el Pasaporte Ordinario acreditó ser Aureliano, nacido el [ ], titular del Pasaporte Ordinario número [ ], con domicilio en DIRECCION002, DIRECCION000 (Madrid), por estancia irregular, ya que el mismo no presenta ningún trámite realizado en este momento a su favor para la regularización de su situación administrativa en territorio nacional.

Asimismo, le consta un sello de entrada en territorio nacional de fecha 11/07/2022 sin haber realizado ningún trámite posterior para su regularización en el país, manifestando el mismo que se encuentra trabajando.

Se hace constar que se encuentra detenido en estas dependencias por un delito de MALOS TRATOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR con número de diligencias NUM002 de DIRECCION000.

SITUACIÓN ADMINISTRATIVA: Consultado el Registro Central e Extranjeros a Aureliano no presenta ningún trámite realizado en este momento a su favor para la regularización de su situación administrativa en territorio nacional.

Consultado el servicio informático de la Dirección General de la Policía a Aureliano NO le constan antecedentes policiales anteriores.

Consta la dación de cuentas de la detención a la Fiscalía y al Juzgado de Instrucción nº 4 de Getafe. Consta asimismo la adopción de acuerdo de presentación periódica del BLEF de DIRECCION000 los días 15 de cada mes y la retirada cautelar del pasaporte.

Obra en el procedimiento la formulación de alegaciones con fecha 11 de marzo de 2023 y el informe contestando las alegaciones.

Tras la propuesta de resolución de 10 de abril de 2023, con fecha de 18 de abril de 2023, se dictó la Resolución de la Delegación del Gobierno, por la que se decreta la expulsión de D. Aureliano del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (EXPTE NUM001).

En el hecho tercero de la resolución de expulsión se indica lo siguiente:

"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por delito de malos tratos en el ámbito familiar, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica."

Constan dos intentos de notificación los días 11 de mayo de 2023 (a las 12:10) y 16 de mayo de 2023 (a las 17:20), en la DIRECCION002 de DIRECCION000. Madrid, con el resultado de ausente. Tras lo cual, con fecha 23 de junio de 2023, se procedió a la notificación edictal.

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue inadmitido por la sentencia apelada. Junto al recurso se aportó, entre otra documentación, escrito de ampliación de alegaciones presentado el 21 de marzo de 2023, en el que, en el otrosí relativo a la solicitud de la suspensión de la medida cautelar de presentación periódica, se indica que "el recurrente se encuentra localizado en su actual domicilio sito en la DIRECCION003, de DIRECCION004".

Contra la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación junto al que se aportó diversa documentación como es el caso del permiso de residencia de la que se afirma que es la pareja del recurrente y, progenitora de la hija menor habida en común; cartilla de nuevo embarazo de la pareja del recurrente en el que éste figura como futuro progenitor; registro de nacimiento de la hija habida de la relación de pareja, Rosa; permiso de residencia de la hija menor del recurrente; certificados de escolaridad de Madrid y Alicante de la hija menor del recurrente; tarjeta sanitaria de la menor; pasaporte de la menor; contrato de alquiler en Alicante del recurrente; tarjetas de transporte del recurrente de Alicante y Madrid; ficha de socio del recurrente en equipo de fútbol en DIRECCION001; tarjeta de Agustín del recurrente; justificante de presentación del recurrente en sede policial. Se ha aportado asimismo certificación literal de inscripción del nacimiento de la hija del actor nacida el NUM003 de 2025 en Alicante.

En el presente supuesto, la resolución de expulsión se intentó notificar en dos ocasiones en un domicilio , -el de la DIRECCION002 de DIRECCION000- que si bien fue el indicado en el acuerdo de inicio, es distinto de aquél que se indicó en las alegaciones complementarias - DIRECCION003, de DIRECCION004- alegaciones que aun cuando no consten en el expediente administrativo, sí que se ha acreditado que fueron debidamente presentadas.

Así las cosas, debe concluirse que el actor no conoció la resolución de expulsión hasta que tuvo acceso al expediente administrativo tras la interposición del recurso contencioso-administrativo, lo que determina que el recurso debió admitirse al no ser extemporáneo.

Lo anterior determina, igualmente, la caducidad del procedimiento sancionador de expulsión lo que nos lleva a concluir que el Juez a quo, tras su admisión, debió estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto y, tras la ampliación del mismo a la resolución de expulsión, haber apreciado la caducidad del procedimiento.

Y ello, de conformidad con lo previsto en el Art. 225 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en cuya virtud:

"1. El plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento será de seis meses desde que se acordó su iniciación, sin perjuicio de lo dispuesto para el procedimiento simplificado en el artículo 238.

Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su suspensión..."

Por otro lado, el Art. 50 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/2000, 22 diciembre, establece que "El ejercicio de la potestad sancionadora por la comisión de las infracciones administrativas previstas en la presente Ley Orgánica, se ajustará a lo dispuesto en la misma y en sus disposiciones de desarrollo, y en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común."

Al haberse concluido que el actor no tuvo conocimiento de la resolución de expulsión hasta que tuvo acceso al expediente administrativo en el marco del recurso contencioso-administrativo en febrero de 2024, habiéndose incoado el procedimiento de expulsión el 10 de marzo de 2023, procede apreciar la caducidad por cuanto que se habría excedido con creces el plazo de seis meses al no constar la correcta la notificación de la resolución de expulsión al actor como se ha razonado desde la incoación del procedimiento sancionador ni su conocimiento por su parte o de su representante, por lo que debe concluirse que, como defiende en su recurso, que el procedimiento había caducado.

Esta circunstancia determina que, sin necesidad de enjuiciar el resto de alegaciones formuladas, procede estimar el recurso contra la sentencia apelada que debió admitir el recurso y apreciar la caducidad del procedimiento de expulsión incoado frente a D. Aureliano con concluyó con la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 18 de abril de 2023, por la que se decreta la expulsión de D. Aureliano del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (EXPTE NUM001), que se ANULA.

QUINTO. - Costas procesales.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.