Sentencia Contencioso-Administrativo 791/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Novena, Rec. 82/2024 de 28 de noviembre del 2025

PRIMERO.-El presente recurso tiene por objeto una Resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de fecha 24 de noviembre de 2023 desestimatoria de la reclamación económico-administrativa formulada frente a resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra liquidación provisional por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y AJD, modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, por importe de 14.732,64 euros.

SEGUNDO.-Alega la parte actora que con los documentos aportados, quedó demostrado que el inmueble adquirido constituye la vivienda habitual de la familia, pues ha sido su residencia durante un periodo superior a 3 años y que el inmueble se habitó antes del plazo de 12 meses desde su adquisición. Respecto al requisito del apartado c) del artículo 29.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 21 de octubre, alega que la que constituyó la vivienda habitual de la familia con anterioridad a la adquisición de la actual, esto es, la vivienda sita en DIRECCION000 de Las Rozas, no era propiedad de la recurrente, utilizándose en régimen de arrendamiento. Invoca asimismo la improcedencia de aprobar una liquidación provisional por la totalidad de una deuda que no corresponde al 100% a Dª. Adelina, alegando que, habiéndose suscrito convenio regulador por el que se acordaba la disolución del régimen conyugal de gananciales el día 25 de febrero de 2022, y posteriormente otorgado capitulaciones matrimoniales por las que se liquidaban los bienes del régimen conyugal anterior y ya disuelto y siendo repartidos los mismos el día 12 de mayo de 2022, habiéndose dictado Sentencia de divorcio con aprobación del convenio regulador el día 22 de noviembre de 2022, la administración, en este caso la Oficina Liquidadora de Las Rozas de Madrid, yerra flagrantemente al girar una liquidación provisional por la totalidad de un bien a uno sólo de los titulares del mismo cuando éste ostenta única y exclusivamente el 50% del mismo con carácter privativo.

El Abogado del Estado se opuso a la demanda alegando que la actora incurre en desviación procesal al esgrimir pretensiones y motivos de impugnación basados en los acontecimientos acaecidos con posterioridad, a saber, fundamentalmente, la disolución y liquidación de la sociedad legal de gananciales entre la demandante y su esposo, invocando la inadmisión del recurso, al menos en cuanto a dicho extremo, quedando limitado el debate susceptible de ventilarse en las presentes actuaciones a la pretensión subsidiaria esgrimida de adverso, la concurrencia o no de los requisitos legalmente establecidos para la aplicación de la bonificación del 4% en TPO para la adquisición de vivienda por quien ostenta la condición de familia numerosa. En cuanto al fondo, alega que la demandante y su esposo era dueños, en el régimen económico-matrimonial de gananciales, de una vivienda sita en la DIRECCION001 de Las Rozas de Madrid, que dicho inmueble que había tenido el carácter de vivienda habitual de la familia numerosa, no ha sido vendido en los dos años anteriores o posteriores a la adquisición de la nueva vivienda habitual y, en consecuencia, se incumple el requisito exigido en el apartado c) del artículo 29.1 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales de laComunidad de Madrid en materia de tributos cedidos por el Estado, para poder disfrutar del beneficio fiscal que en dicha norma se establece.

La Comunidad de Madrid se opuso a la pretensión actora sobre la base de que las alegaciones de la parte actora referidas a circunstancias posteriores al devengo del impuesto (tales como la disolución y liquidación de la sociedad legal de gananciales entre la demandante y su esposo, el divorcio por mutuo acuerdo entre los esposos) suponen desviación procesal pues tal pretensión no fue formulada con anterioridad ni en vía administrativa si en vía económico-administrativa y que, en todo caso, procedería su desestimación dado que el procedimiento de comprobación limitada y liquidación se dirigió frente a la demandante al haberse adquirido el inmueble con carácter ganancial y figurar la misma como sujeto pasivo en la autoliquidación presentada por el 100% del porcentaje de transmisión del inmueble. Alega asimismo que la anterior vivienda habitual se transmitió cuatro años después de la compra de la vivienda habitual sita en DIRECCION002, por lo que no fue vendida en el plazo señalado por la normativa, por lo que, al no concurrir el requisito recogido en el apartado c) del artículo 29.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 21 de octubre, procede aplicar el tipo general vigente a la fecha de devengo, aprobado por la Comunidad de Madrid.

TERCERO.-Consta en el expediente administrativo que en fecha 4 de septiembre de 2017, la actora y su esposo, casados en régimen de gananciales, otorgaron escritura de compraventa por la que adquirían, para la sociedad de gananciales, una vivienda por un precio de 620.000 euros y que, en fecha 2 de octubre de 2017, la actora presentó autoliquidación del ITP y AJD, modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas, aplicando el tipo reducido del 4% sobre una base imponible de 620.000 euros, resultando una cuota a abonar de 24.800 euros.

Por la Administración se inició un procedimiento de comprobación limitada en el que se dictó propuesta de liquidación provisional, en fecha 8 de septiembre de 2022, aplicando el tipo del 6%, con una cuota íntegra de 37.200 euros, de la que descontaban 24.800 euros ingresados, resultado una cuota de 12.400 euros.

En fecha 25 de octubre de 2022 se emitió la liquidación provisional por importe de 14.732,64 euros, presentando contra la misma la actora recurso de reposición, que fue desestimado en resolución de 29 de diciembre de 2022.

Contra dicha resolución interpuso la recurrente reclamación económico-administrativa, que fue desestimada en resolución del TEAR de Madrid de 24 de noviembre de 2023.

CUARTO.-En relación con la desviación procesal invocada por la parte demandada, cabe traer a colación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2015, rec. 1517/2013, que estableció lo siguiente:

"El carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan plantearse ante ella cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa. No impide esta afirmación la previsión contenida en el artículo 56.1 de la LRJCA en el que se establece que en los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, "en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración".

Se distingue, así, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación. De esta manera no pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionare o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada. Así lo señala también la STC 158/2005, de 20 de junio , en la que se indica, por lo que ahora importa: "(...) Parte nuestra doctrina del reconocimiento de la legitimidad de la interpretación judicial relativa al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa y la doctrina de la inadmisibilidad de las cuestiones nuevas. Esa interpretación, que el Tribunal Supremo continúa aplicando tras la entrada en vigor del nuevo texto legal, asume una vinculación entre las pretensiones deducidas en vía judicial y las que se ejercieron frente a la Administración, que impide que puedan plantearse judicialmente cuestiones no suscitadas antes en vía administrativa".

Cuando se varía en el proceso contencioso-administrativo la pretensión previamente formulada en vía administrativa, introduciéndose cuestiones nuevas, se incurre en desviación procesal, que comporta la inadmisión de esa pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.c) LRJCA ".".

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2020, rec.2432/2019, establece:

"En relación a la "desviación procesal", el Tribunal Constitucional en su sentencia 58/2009, de 9 de marzo , afirmó que "no cabe confundir nuevo planeamiento de cuestiones sobre las que no se ha pronunciado la Administración con nuevos motivos aunque no hayan sido aducidos en vía administrativa conforme autorizan los art. 56.1 y 78.6 de la Ley 28/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, [...]" En la sentencia de esta Sala, de 21 de julio de 2000, recurso 3810/1995 : "Como hemos declarado, entre otras muchas, en sentencia de 28 de febrero de 1994 y las que allí se citan, la Ley de esta Jurisdicción supuso una superación de las viejas concepciones según las cuales no se podía atacar un acto administrativo sino en virtud de argumentos que ya hubieran sido articulados en vía administrativa, permitiendo que en el escrito de demanda pudieran alegarse cuantos motivos procedieran aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a éste (artículo 69.1), pero sin que ello supusiera la posibilidad de plantear cuestiones no suscitadas en vía administrativa. La distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que las justifican, y la Sala de instancia recoge acertadamente esta doctrina, desestimando las antes indicadas pretensiones por tratarse no tanto de motivos de impugnación como de auténticas pretensiones materiales no planteadas antes en vía administrativa".

En el supuesto que nos ocupa, en la demanda interesa la actora que se deje si efecto la resolución impugnada, sin que el hecho de que en aquella se invoque un motivo de impugnación no alegado en vía administrativa determine la existencia de desviación procesal.

En cualquier caso, no procede estimar el motivo de impugnación referido a la improcedencia de aprobar una liquidación provisional por la totalidad de una deuda que no corresponde al 100% a Dª. Adelina, invocado por la misma sobre la base de que se había suscrito convenio regulador por el que se acordaba la disolución del régimen conyugal de gananciales el día 25 de febrero de 2022, dado que la vivienda se adquirió para la sociedad de gananciales existente en el momento de la compra y la autoliquidación se presentó por la recurrente únicamente, en fecha 2 de octubre de 2017, fijando como base imponible el 100% del precio de la venta.

QUINTO.-El artículo 29.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 21 de octubre, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales de la Comunidad de Madrid en materia de tributos cedidos por el Estado, en la redacción vigente en la fecha de la compraventa, disponía lo siguiente:

"1. Se aplicará el tipo impositivo reducido del 4 por 100 a la transmisión de un inmueble que vaya a constituir la vivienda habitual de una familia numerosa, siempre que se cumplan simultáneamente los siguientes requisitos:

a) Que el sujeto pasivo sea titular de una familia numerosa.

b) Que el inmueble constituya la vivienda habitual de la familia numerosa de la que sea titular el sujeto pasivo.

Se considerará vivienda habitual la que se ajusta a la definición y requisitos establecidos por la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

c) Que, en el supuesto de que la anterior vivienda habitual fuera propiedad de alguno de los titulares de la familia numerosa, la misma se venda en el plazo de dos años anteriores o posteriores a la adquisición de la nueva vivienda habitual. No será exigible este requisito cuando se adquiera un inmueble contiguo a la vivienda habitual para unirlo a esta, formando una única vivienda de mayor superficie."

El TEAR desestima la reclamación económico-administrativa sobre la base de que la vivienda sita en la DIRECCION001 de las Rozas constituyó el domicilio familiar con posterioridad al nacimiento del tercer hijo el NUM000 de 2007, hecho que determinó que la familia de la recurrente ostentase la condición de familia numerosa, y que la misma era así dueña de una vivienda que había constituido el domicilio de la familia numerosa y no había sido vendida en el plazo señalado por la normativa.

La actora presentó en el expediente administrativo contrato de arrendamiento de fecha 24 de septiembre de 2015, por el que su esposo arrendaba una vivienda sita en DIRECCION000, de Las Rozas, Madrid, estipulándose una plazo de duración de un año, que podía ser prorrogado hasta un máximo de tres años. Presentó asimismo declaraciones del IRPF de los ejercicios 2016 y 2017, en las que figura como domicilio habitual el de la citada vivienda arrendada.

Con dicha documentación acreditó que dos años antes de la adquisición de la vivienda que dio lugar a la liquidación impugnada, residían en la vivienda de DIRECCION000, de Las Rozas, Madrid, en régimen de arrendamiento.

Como hemos visto, el artículo 29.1 del Decreto Legislativo 1/2010, en su apartado c), exige, para la aplicación del tipo reducido, que si la anterior vivienda habitual fuera propiedad de alguno de los titulares de la familia numerosa, la misma se venda en el plazo de dos años anteriores o posteriores a la adquisición de la nueva vivienda habitual.

En relación con la cuestión que nos ocupa, se ha pronunciado ya esta Sección en diversas sentencias, entre otras, la de 17 de junio de 2024, dictada en el P.O. 904/2022 que estableció lo siguiente:

"...Dispone el art 41 RD 439/07 en lo que aquí interesa lo siguiente:

"1. Con carácter general se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años(..)

2. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras"

La CAM niega la aplicación del tipo reducido por la no concurrencia del requisito establecido en el apartado c) del núm. 1, es decir, que en los dos años anteriores o posteriores a la adquisición de la nueva vivienda haya sido vendida aquella que constituía la anterior vivienda habitual de la familia numerosa.

En el presente caso,( en cuanto es relevante para la resolución de la controversia), no se discuten las premisas fácticas del caso, a saber, que la recurrente residía en vivienda de alquiler durante los tres años anteriores a la compra,sino una interpretación de la norma jurídica, sosteniendo la CAM que no es posible aplicar el beneficio fiscal sin la venta de la vivienda en propiedad que fue la vivienda habitual de los titulares de la familia numerosa, ya que el fundamento del beneficio fiscal no puede ser acumular viviendas en el patrimonio de la familia.

Dicha problemática jurídica de interpretación precisa del precepto legal ha sido analizada por la presente Sección en sentencia posterior a las citadas por la Comunidad de Madrid, Sentencia nº 689, de fecha 10 de noviembre de 2022, PO 908/2020 , sentencia firme y cuya fundamentación reproducimos para con ello estimar el recurso. "SEGUNDO.- La cuestión que debemos resolver es el alcance del concepto de vivienda habitual a que se refiere el apartado c) del art. 29.1, es decir, si comprende cualquier inmueble que en algún momento haya constituido la vivienda habitual de la familia o únicamente la vivienda habitual inmediatamente anterior al devengo del impuesto. Es cierto que el fundamento del beneficio tributario constituye un importante criterio interpretativo -primordial para el art. 3.1 CC -, y, como pone de relieve la Administración liquidadora y la Letrada de la Comunidad, en la norma subyace una tendencia tuitiva de las familias numerosas. En nuestra sentencia 197/2014, de 11 de febrero (rec. 1199/2010 ), dijimos de la reducción: Esta trata de favorecer a las familias con mayor número de miembros a causa de las superiores cargas económicas que soportan, pues ya la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de protección a las familias numerosas, observó en su exposición de motivos que estas "presentan una problemática particular por el coste que representa para ellas el cuidado y educación de los hijos o el acceso a una vivienda adecuada a sus necesidades". Es congruente con esta idea amoldar los beneficios fiscales a los concretos recursos económicos de cada familia y limitar la ayuda a las situaciones de mayor necesidad, lo que, en una concepción legítima del legislador, ocurre cuando la familia numerosa compra una nueva vivienda en sustitución de la anterior, pero no cuando no tiene necesidad de vender su vivienda actual para adquirir una nueva. De ahí que trate de asegurarse de que se da esta situación imponiendo la venta de la vivienda habitual precedente en unos determinados plazos cercanos al devengo del tributo, dificultando también con esta medida el uso defraudatorio de la bonificación. Parece oponerse al espíritu del beneficio su aplicación a familias que no padecen ninguna carencia de recursos económicos, como es presumible cuando son propietarias de varios inmuebles. Por esta causa la Administración recurrente dice que el fundamento del beneficio fiscal no permite acumular viviendas en el patrimonio de la familia. Ahora bien, si la intención del legislador autonómico hubiera sido favorecer únicamente a las familias numerosas con escasez de recursos, tendría que haber aflorado de alguna forma esta condición a través de los muchos medios que se utilizan para ello en nuestra legislación,ya fijando unos límites de ingresos o cargas, ya excluyendo los casos en que la adquisición de la vivienda pone de manifiesto una determinada capacidad económica. Por el contrario, la ventaja fiscal hace total abstracción de la riqueza o capacidad económica de sus destinatarios.Imponer requisitos o condiciones que afectan al nivel económico de los beneficiarios es opuesto a los términos en que ha sido diseñada la reducción fiscal. TERCERO.- Como hemos visto, el apartado c) del art. 29.1 impone que la anterior vivienda habitual sea vendida en determinados plazos en el caso de que los titulares de la familia numerosa sean sus propietarios. Para delimitar qué constituye la vivienda habitual debemos acudir a las únicas normas tributarias que la definen y que aparecen contenidas en la regulación del IRPF, recurso al que ha acudido el Tribunal Supremo en otros ámbitos, como el impuesto de sucesiones ( STS 841/2017, de 12 de mayo, RC 1657/2016 ). La disposición adicional vigésima tercera de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre , reguladora del IRPF, establece que "se considerará vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años", regla que reproduce el art. 41.bis del reglamento del impuesto (Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo ). Puesto que no es posible que coexistan simultáneamente dos viviendas habituales de la misma familia numerosa, la permanencia en una determinada vivienda durante dicho plazo de tres años la convierte en habitual y produce la pérdida de tal condición por la vivienda precedente. En este caso, la vivienda de los interesados situada en la DIRECCION003 dejó de ser su vivienda habitual por el mero hecho de que se mudaron a la DIRECCION004, donde residieron más de tres años. Esta última residencia sustituyó a la primera en su condición de vivienda habitual, igual que después ha ocurrido con la de El Encinar de los Reyes. Así pues, ha habido una sucesión de tres viviendas habituales, de las cuales la anterior vivienda habitual a la que se refiere el requisito legal es la que precede inmediatamente en el tiempo a la que es objeto de la nueva adquisición. La única vivienda habitual de la familia de D. y Dña. en el momento del devengo del impuesto era la de la DIRECCION004, de la cual no eran propietarios. Por tanto, no les era exigible el requisito de vender ni ésta ni la vivienda de la DIRECCION003"...."

No concurre en el supuesto que nos ocupa la circunstancia existente en el caso analizado por la sentencia transcrita, ya que en la vivenda alquilada llevaba la familia de la actora residiendo dos años, no habiéndose alcanzado el plazo de tres años necesario para que la misma, conforme a la disposición adicional vigésima tercera de la Ley del IRPF y el art. 41.bis del Reglamento del IRPF, sea considerada vivienda habitual, por lo que la que ostentaba tal carácter en el momento de la adquisición que dio lugar a la liquidación impugnada, era la que había sido ocupada por la familia con anterioridad al arrendamiento, en concreto, la sita en la DIRECCION001 de Las Rozas, Madrid, que no fue vendida en los dos años anteriores ni posteriores a la compra de la vivienda de la DIRECCION002 de Las Rozas, como reconoce la actora en el escrito de demanda, al decir que la vivienda sita en la DIRECCION001 se arrendó y, a partir de 2016, pasó a constituir la vivienda habitual de D. Valentín, de su esposa Dª. Antonia y sus hijos hasta julio de 2021, fecha en la que, según alega, quedó resuelto el contrato de arrendamiento.

La citada disposición adicional vigésima tercera de la Ley del IRPF y el art. 41.bis del Reglamento del IRPF establecen que se entenderá que la vivienda tuvo carácter de vivienda habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo de tres años, concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas, no habiéndose acreditado en el supuesto de autos que concurriera ninguna de dichas circunstancias, pues la actora se limita a invocar como motivo del traslado a una vivienda arrendada el crecimiento familiar, cuando el tercer hijo del matrimonio había nacido en el año 2007.

Por tanto, al no cumplirse el requisito exigidos por el artículo 29.1 c) del Decreto Legislativo 1/2010, de 21 de octubre, de que, en el supuesto de que la anterior vivienda habitual fuera propiedad de alguno de los titulares de la familia numerosa, la misma se venda en el plazo de dos años anteriores o posteriores a la adquisición de la nueva vivienda habitual, no procedía la aplicación del tipo reducido del 4%, resultando conforme a Derecho la liquidación impugnada.

Procede, por ello, la desestimación del recurso.

SEXTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte actora de las costas causadas por la parte demandada, con el límite de 1.000 euros, IVA excluido, respecto de cada uno de los demandados, ( art. 139.1 y 4 LJCA).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-El presente recurso tiene por objeto una Resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de fecha 24 de noviembre de 2023 desestimatoria de la reclamación económico-administrativa formulada frente a resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra liquidación provisional por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y AJD, modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, por importe de 14.732,64 euros.

SEGUNDO.-Alega la parte actora que con los documentos aportados, quedó demostrado que el inmueble adquirido constituye la vivienda habitual de la familia, pues ha sido su residencia durante un periodo superior a 3 años y que el inmueble se habitó antes del plazo de 12 meses desde su adquisición. Respecto al requisito del apartado c) del artículo 29.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 21 de octubre, alega que la que constituyó la vivienda habitual de la familia con anterioridad a la adquisición de la actual, esto es, la vivienda sita en DIRECCION000 de Las Rozas, no era propiedad de la recurrente, utilizándose en régimen de arrendamiento. Invoca asimismo la improcedencia de aprobar una liquidación provisional por la totalidad de una deuda que no corresponde al 100% a Dª. Adelina, alegando que, habiéndose suscrito convenio regulador por el que se acordaba la disolución del régimen conyugal de gananciales el día 25 de febrero de 2022, y posteriormente otorgado capitulaciones matrimoniales por las que se liquidaban los bienes del régimen conyugal anterior y ya disuelto y siendo repartidos los mismos el día 12 de mayo de 2022, habiéndose dictado Sentencia de divorcio con aprobación del convenio regulador el día 22 de noviembre de 2022, la administración, en este caso la Oficina Liquidadora de Las Rozas de Madrid, yerra flagrantemente al girar una liquidación provisional por la totalidad de un bien a uno sólo de los titulares del mismo cuando éste ostenta única y exclusivamente el 50% del mismo con carácter privativo.

El Abogado del Estado se opuso a la demanda alegando que la actora incurre en desviación procesal al esgrimir pretensiones y motivos de impugnación basados en los acontecimientos acaecidos con posterioridad, a saber, fundamentalmente, la disolución y liquidación de la sociedad legal de gananciales entre la demandante y su esposo, invocando la inadmisión del recurso, al menos en cuanto a dicho extremo, quedando limitado el debate susceptible de ventilarse en las presentes actuaciones a la pretensión subsidiaria esgrimida de adverso, la concurrencia o no de los requisitos legalmente establecidos para la aplicación de la bonificación del 4% en TPO para la adquisición de vivienda por quien ostenta la condición de familia numerosa. En cuanto al fondo, alega que la demandante y su esposo era dueños, en el régimen económico-matrimonial de gananciales, de una vivienda sita en la DIRECCION001 de Las Rozas de Madrid, que dicho inmueble que había tenido el carácter de vivienda habitual de la familia numerosa, no ha sido vendido en los dos años anteriores o posteriores a la adquisición de la nueva vivienda habitual y, en consecuencia, se incumple el requisito exigido en el apartado c) del artículo 29.1 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales de laComunidad de Madrid en materia de tributos cedidos por el Estado, para poder disfrutar del beneficio fiscal que en dicha norma se establece.

La Comunidad de Madrid se opuso a la pretensión actora sobre la base de que las alegaciones de la parte actora referidas a circunstancias posteriores al devengo del impuesto (tales como la disolución y liquidación de la sociedad legal de gananciales entre la demandante y su esposo, el divorcio por mutuo acuerdo entre los esposos) suponen desviación procesal pues tal pretensión no fue formulada con anterioridad ni en vía administrativa si en vía económico-administrativa y que, en todo caso, procedería su desestimación dado que el procedimiento de comprobación limitada y liquidación se dirigió frente a la demandante al haberse adquirido el inmueble con carácter ganancial y figurar la misma como sujeto pasivo en la autoliquidación presentada por el 100% del porcentaje de transmisión del inmueble. Alega asimismo que la anterior vivienda habitual se transmitió cuatro años después de la compra de la vivienda habitual sita en DIRECCION002, por lo que no fue vendida en el plazo señalado por la normativa, por lo que, al no concurrir el requisito recogido en el apartado c) del artículo 29.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 21 de octubre, procede aplicar el tipo general vigente a la fecha de devengo, aprobado por la Comunidad de Madrid.

TERCERO.-Consta en el expediente administrativo que en fecha 4 de septiembre de 2017, la actora y su esposo, casados en régimen de gananciales, otorgaron escritura de compraventa por la que adquirían, para la sociedad de gananciales, una vivienda por un precio de 620.000 euros y que, en fecha 2 de octubre de 2017, la actora presentó autoliquidación del ITP y AJD, modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas, aplicando el tipo reducido del 4% sobre una base imponible de 620.000 euros, resultando una cuota a abonar de 24.800 euros.

Por la Administración se inició un procedimiento de comprobación limitada en el que se dictó propuesta de liquidación provisional, en fecha 8 de septiembre de 2022, aplicando el tipo del 6%, con una cuota íntegra de 37.200 euros, de la que descontaban 24.800 euros ingresados, resultado una cuota de 12.400 euros.

En fecha 25 de octubre de 2022 se emitió la liquidación provisional por importe de 14.732,64 euros, presentando contra la misma la actora recurso de reposición, que fue desestimado en resolución de 29 de diciembre de 2022.

Contra dicha resolución interpuso la recurrente reclamación económico-administrativa, que fue desestimada en resolución del TEAR de Madrid de 24 de noviembre de 2023.

CUARTO.-En relación con la desviación procesal invocada por la parte demandada, cabe traer a colación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2015, rec. 1517/2013, que estableció lo siguiente:

"El carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan plantearse ante ella cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa. No impide esta afirmación la previsión contenida en el artículo 56.1 de la LRJCA en el que se establece que en los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, "en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración".

Se distingue, así, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación. De esta manera no pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionare o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada. Así lo señala también la STC 158/2005, de 20 de junio , en la que se indica, por lo que ahora importa: "(...) Parte nuestra doctrina del reconocimiento de la legitimidad de la interpretación judicial relativa al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa y la doctrina de la inadmisibilidad de las cuestiones nuevas. Esa interpretación, que el Tribunal Supremo continúa aplicando tras la entrada en vigor del nuevo texto legal, asume una vinculación entre las pretensiones deducidas en vía judicial y las que se ejercieron frente a la Administración, que impide que puedan plantearse judicialmente cuestiones no suscitadas antes en vía administrativa".

Cuando se varía en el proceso contencioso-administrativo la pretensión previamente formulada en vía administrativa, introduciéndose cuestiones nuevas, se incurre en desviación procesal, que comporta la inadmisión de esa pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.c) LRJCA ".".

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2020, rec.2432/2019, establece:

"En relación a la "desviación procesal", el Tribunal Constitucional en su sentencia 58/2009, de 9 de marzo , afirmó que "no cabe confundir nuevo planeamiento de cuestiones sobre las que no se ha pronunciado la Administración con nuevos motivos aunque no hayan sido aducidos en vía administrativa conforme autorizan los art. 56.1 y 78.6 de la Ley 28/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, [...]" En la sentencia de esta Sala, de 21 de julio de 2000, recurso 3810/1995 : "Como hemos declarado, entre otras muchas, en sentencia de 28 de febrero de 1994 y las que allí se citan, la Ley de esta Jurisdicción supuso una superación de las viejas concepciones según las cuales no se podía atacar un acto administrativo sino en virtud de argumentos que ya hubieran sido articulados en vía administrativa, permitiendo que en el escrito de demanda pudieran alegarse cuantos motivos procedieran aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a éste (artículo 69.1), pero sin que ello supusiera la posibilidad de plantear cuestiones no suscitadas en vía administrativa. La distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que las justifican, y la Sala de instancia recoge acertadamente esta doctrina, desestimando las antes indicadas pretensiones por tratarse no tanto de motivos de impugnación como de auténticas pretensiones materiales no planteadas antes en vía administrativa".

En el supuesto que nos ocupa, en la demanda interesa la actora que se deje si efecto la resolución impugnada, sin que el hecho de que en aquella se invoque un motivo de impugnación no alegado en vía administrativa determine la existencia de desviación procesal.

En cualquier caso, no procede estimar el motivo de impugnación referido a la improcedencia de aprobar una liquidación provisional por la totalidad de una deuda que no corresponde al 100% a Dª. Adelina, invocado por la misma sobre la base de que se había suscrito convenio regulador por el que se acordaba la disolución del régimen conyugal de gananciales el día 25 de febrero de 2022, dado que la vivienda se adquirió para la sociedad de gananciales existente en el momento de la compra y la autoliquidación se presentó por la recurrente únicamente, en fecha 2 de octubre de 2017, fijando como base imponible el 100% del precio de la venta.

QUINTO.-El artículo 29.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 21 de octubre, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales de la Comunidad de Madrid en materia de tributos cedidos por el Estado, en la redacción vigente en la fecha de la compraventa, disponía lo siguiente:

"1. Se aplicará el tipo impositivo reducido del 4 por 100 a la transmisión de un inmueble que vaya a constituir la vivienda habitual de una familia numerosa, siempre que se cumplan simultáneamente los siguientes requisitos:

a) Que el sujeto pasivo sea titular de una familia numerosa.

b) Que el inmueble constituya la vivienda habitual de la familia numerosa de la que sea titular el sujeto pasivo.

Se considerará vivienda habitual la que se ajusta a la definición y requisitos establecidos por la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

c) Que, en el supuesto de que la anterior vivienda habitual fuera propiedad de alguno de los titulares de la familia numerosa, la misma se venda en el plazo de dos años anteriores o posteriores a la adquisición de la nueva vivienda habitual. No será exigible este requisito cuando se adquiera un inmueble contiguo a la vivienda habitual para unirlo a esta, formando una única vivienda de mayor superficie."

El TEAR desestima la reclamación económico-administrativa sobre la base de que la vivienda sita en la DIRECCION001 de las Rozas constituyó el domicilio familiar con posterioridad al nacimiento del tercer hijo el NUM000 de 2007, hecho que determinó que la familia de la recurrente ostentase la condición de familia numerosa, y que la misma era así dueña de una vivienda que había constituido el domicilio de la familia numerosa y no había sido vendida en el plazo señalado por la normativa.

La actora presentó en el expediente administrativo contrato de arrendamiento de fecha 24 de septiembre de 2015, por el que su esposo arrendaba una vivienda sita en DIRECCION000, de Las Rozas, Madrid, estipulándose una plazo de duración de un año, que podía ser prorrogado hasta un máximo de tres años. Presentó asimismo declaraciones del IRPF de los ejercicios 2016 y 2017, en las que figura como domicilio habitual el de la citada vivienda arrendada.

Con dicha documentación acreditó que dos años antes de la adquisición de la vivienda que dio lugar a la liquidación impugnada, residían en la vivienda de DIRECCION000, de Las Rozas, Madrid, en régimen de arrendamiento.

Como hemos visto, el artículo 29.1 del Decreto Legislativo 1/2010, en su apartado c), exige, para la aplicación del tipo reducido, que si la anterior vivienda habitual fuera propiedad de alguno de los titulares de la familia numerosa, la misma se venda en el plazo de dos años anteriores o posteriores a la adquisición de la nueva vivienda habitual.

En relación con la cuestión que nos ocupa, se ha pronunciado ya esta Sección en diversas sentencias, entre otras, la de 17 de junio de 2024, dictada en el P.O. 904/2022 que estableció lo siguiente:

"...Dispone el art 41 RD 439/07 en lo que aquí interesa lo siguiente:

"1. Con carácter general se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años(..)

2. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras"

La CAM niega la aplicación del tipo reducido por la no concurrencia del requisito establecido en el apartado c) del núm. 1, es decir, que en los dos años anteriores o posteriores a la adquisición de la nueva vivienda haya sido vendida aquella que constituía la anterior vivienda habitual de la familia numerosa.

En el presente caso,( en cuanto es relevante para la resolución de la controversia), no se discuten las premisas fácticas del caso, a saber, que la recurrente residía en vivienda de alquiler durante los tres años anteriores a la compra,sino una interpretación de la norma jurídica, sosteniendo la CAM que no es posible aplicar el beneficio fiscal sin la venta de la vivienda en propiedad que fue la vivienda habitual de los titulares de la familia numerosa, ya que el fundamento del beneficio fiscal no puede ser acumular viviendas en el patrimonio de la familia.

Dicha problemática jurídica de interpretación precisa del precepto legal ha sido analizada por la presente Sección en sentencia posterior a las citadas por la Comunidad de Madrid, Sentencia nº 689, de fecha 10 de noviembre de 2022, PO 908/2020 , sentencia firme y cuya fundamentación reproducimos para con ello estimar el recurso. "SEGUNDO.- La cuestión que debemos resolver es el alcance del concepto de vivienda habitual a que se refiere el apartado c) del art. 29.1, es decir, si comprende cualquier inmueble que en algún momento haya constituido la vivienda habitual de la familia o únicamente la vivienda habitual inmediatamente anterior al devengo del impuesto. Es cierto que el fundamento del beneficio tributario constituye un importante criterio interpretativo -primordial para el art. 3.1 CC -, y, como pone de relieve la Administración liquidadora y la Letrada de la Comunidad, en la norma subyace una tendencia tuitiva de las familias numerosas. En nuestra sentencia 197/2014, de 11 de febrero (rec. 1199/2010 ), dijimos de la reducción: Esta trata de favorecer a las familias con mayor número de miembros a causa de las superiores cargas económicas que soportan, pues ya la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de protección a las familias numerosas, observó en su exposición de motivos que estas "presentan una problemática particular por el coste que representa para ellas el cuidado y educación de los hijos o el acceso a una vivienda adecuada a sus necesidades". Es congruente con esta idea amoldar los beneficios fiscales a los concretos recursos económicos de cada familia y limitar la ayuda a las situaciones de mayor necesidad, lo que, en una concepción legítima del legislador, ocurre cuando la familia numerosa compra una nueva vivienda en sustitución de la anterior, pero no cuando no tiene necesidad de vender su vivienda actual para adquirir una nueva. De ahí que trate de asegurarse de que se da esta situación imponiendo la venta de la vivienda habitual precedente en unos determinados plazos cercanos al devengo del tributo, dificultando también con esta medida el uso defraudatorio de la bonificación. Parece oponerse al espíritu del beneficio su aplicación a familias que no padecen ninguna carencia de recursos económicos, como es presumible cuando son propietarias de varios inmuebles. Por esta causa la Administración recurrente dice que el fundamento del beneficio fiscal no permite acumular viviendas en el patrimonio de la familia. Ahora bien, si la intención del legislador autonómico hubiera sido favorecer únicamente a las familias numerosas con escasez de recursos, tendría que haber aflorado de alguna forma esta condición a través de los muchos medios que se utilizan para ello en nuestra legislación,ya fijando unos límites de ingresos o cargas, ya excluyendo los casos en que la adquisición de la vivienda pone de manifiesto una determinada capacidad económica. Por el contrario, la ventaja fiscal hace total abstracción de la riqueza o capacidad económica de sus destinatarios.Imponer requisitos o condiciones que afectan al nivel económico de los beneficiarios es opuesto a los términos en que ha sido diseñada la reducción fiscal. TERCERO.- Como hemos visto, el apartado c) del art. 29.1 impone que la anterior vivienda habitual sea vendida en determinados plazos en el caso de que los titulares de la familia numerosa sean sus propietarios. Para delimitar qué constituye la vivienda habitual debemos acudir a las únicas normas tributarias que la definen y que aparecen contenidas en la regulación del IRPF, recurso al que ha acudido el Tribunal Supremo en otros ámbitos, como el impuesto de sucesiones ( STS 841/2017, de 12 de mayo, RC 1657/2016 ). La disposición adicional vigésima tercera de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre , reguladora del IRPF, establece que "se considerará vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años", regla que reproduce el art. 41.bis del reglamento del impuesto (Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo ). Puesto que no es posible que coexistan simultáneamente dos viviendas habituales de la misma familia numerosa, la permanencia en una determinada vivienda durante dicho plazo de tres años la convierte en habitual y produce la pérdida de tal condición por la vivienda precedente. En este caso, la vivienda de los interesados situada en la DIRECCION003 dejó de ser su vivienda habitual por el mero hecho de que se mudaron a la DIRECCION004, donde residieron más de tres años. Esta última residencia sustituyó a la primera en su condición de vivienda habitual, igual que después ha ocurrido con la de El Encinar de los Reyes. Así pues, ha habido una sucesión de tres viviendas habituales, de las cuales la anterior vivienda habitual a la que se refiere el requisito legal es la que precede inmediatamente en el tiempo a la que es objeto de la nueva adquisición. La única vivienda habitual de la familia de D. y Dña. en el momento del devengo del impuesto era la de la DIRECCION004, de la cual no eran propietarios. Por tanto, no les era exigible el requisito de vender ni ésta ni la vivienda de la DIRECCION003"...."

No concurre en el supuesto que nos ocupa la circunstancia existente en el caso analizado por la sentencia transcrita, ya que en la vivenda alquilada llevaba la familia de la actora residiendo dos años, no habiéndose alcanzado el plazo de tres años necesario para que la misma, conforme a la disposición adicional vigésima tercera de la Ley del IRPF y el art. 41.bis del Reglamento del IRPF, sea considerada vivienda habitual, por lo que la que ostentaba tal carácter en el momento de la adquisición que dio lugar a la liquidación impugnada, era la que había sido ocupada por la familia con anterioridad al arrendamiento, en concreto, la sita en la DIRECCION001 de Las Rozas, Madrid, que no fue vendida en los dos años anteriores ni posteriores a la compra de la vivienda de la DIRECCION002 de Las Rozas, como reconoce la actora en el escrito de demanda, al decir que la vivienda sita en la DIRECCION001 se arrendó y, a partir de 2016, pasó a constituir la vivienda habitual de D. Valentín, de su esposa Dª. Antonia y sus hijos hasta julio de 2021, fecha en la que, según alega, quedó resuelto el contrato de arrendamiento.

La citada disposición adicional vigésima tercera de la Ley del IRPF y el art. 41.bis del Reglamento del IRPF establecen que se entenderá que la vivienda tuvo carácter de vivienda habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo de tres años, concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas, no habiéndose acreditado en el supuesto de autos que concurriera ninguna de dichas circunstancias, pues la actora se limita a invocar como motivo del traslado a una vivienda arrendada el crecimiento familiar, cuando el tercer hijo del matrimonio había nacido en el año 2007.

Por tanto, al no cumplirse el requisito exigidos por el artículo 29.1 c) del Decreto Legislativo 1/2010, de 21 de octubre, de que, en el supuesto de que la anterior vivienda habitual fuera propiedad de alguno de los titulares de la familia numerosa, la misma se venda en el plazo de dos años anteriores o posteriores a la adquisición de la nueva vivienda habitual, no procedía la aplicación del tipo reducido del 4%, resultando conforme a Derecho la liquidación impugnada.

Procede, por ello, la desestimación del recurso.

SEXTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte actora de las costas causadas por la parte demandada, con el límite de 1.000 euros, IVA excluido, respecto de cada uno de los demandados, ( art. 139.1 y 4 LJCA).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-El presente recurso tiene por objeto una Resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de fecha 24 de noviembre de 2023 desestimatoria de la reclamación económico-administrativa formulada frente a resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra liquidación provisional por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y AJD, modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, por importe de 14.732,64 euros.

SEGUNDO.-Alega la parte actora que con los documentos aportados, quedó demostrado que el inmueble adquirido constituye la vivienda habitual de la familia, pues ha sido su residencia durante un periodo superior a 3 años y que el inmueble se habitó antes del plazo de 12 meses desde su adquisición. Respecto al requisito del apartado c) del artículo 29.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 21 de octubre, alega que la que constituyó la vivienda habitual de la familia con anterioridad a la adquisición de la actual, esto es, la vivienda sita en DIRECCION000 de Las Rozas, no era propiedad de la recurrente, utilizándose en régimen de arrendamiento. Invoca asimismo la improcedencia de aprobar una liquidación provisional por la totalidad de una deuda que no corresponde al 100% a Dª. Adelina, alegando que, habiéndose suscrito convenio regulador por el que se acordaba la disolución del régimen conyugal de gananciales el día 25 de febrero de 2022, y posteriormente otorgado capitulaciones matrimoniales por las que se liquidaban los bienes del régimen conyugal anterior y ya disuelto y siendo repartidos los mismos el día 12 de mayo de 2022, habiéndose dictado Sentencia de divorcio con aprobación del convenio regulador el día 22 de noviembre de 2022, la administración, en este caso la Oficina Liquidadora de Las Rozas de Madrid, yerra flagrantemente al girar una liquidación provisional por la totalidad de un bien a uno sólo de los titulares del mismo cuando éste ostenta única y exclusivamente el 50% del mismo con carácter privativo.

El Abogado del Estado se opuso a la demanda alegando que la actora incurre en desviación procesal al esgrimir pretensiones y motivos de impugnación basados en los acontecimientos acaecidos con posterioridad, a saber, fundamentalmente, la disolución y liquidación de la sociedad legal de gananciales entre la demandante y su esposo, invocando la inadmisión del recurso, al menos en cuanto a dicho extremo, quedando limitado el debate susceptible de ventilarse en las presentes actuaciones a la pretensión subsidiaria esgrimida de adverso, la concurrencia o no de los requisitos legalmente establecidos para la aplicación de la bonificación del 4% en TPO para la adquisición de vivienda por quien ostenta la condición de familia numerosa. En cuanto al fondo, alega que la demandante y su esposo era dueños, en el régimen económico-matrimonial de gananciales, de una vivienda sita en la DIRECCION001 de Las Rozas de Madrid, que dicho inmueble que había tenido el carácter de vivienda habitual de la familia numerosa, no ha sido vendido en los dos años anteriores o posteriores a la adquisición de la nueva vivienda habitual y, en consecuencia, se incumple el requisito exigido en el apartado c) del artículo 29.1 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales de laComunidad de Madrid en materia de tributos cedidos por el Estado, para poder disfrutar del beneficio fiscal que en dicha norma se establece.

La Comunidad de Madrid se opuso a la pretensión actora sobre la base de que las alegaciones de la parte actora referidas a circunstancias posteriores al devengo del impuesto (tales como la disolución y liquidación de la sociedad legal de gananciales entre la demandante y su esposo, el divorcio por mutuo acuerdo entre los esposos) suponen desviación procesal pues tal pretensión no fue formulada con anterioridad ni en vía administrativa si en vía económico-administrativa y que, en todo caso, procedería su desestimación dado que el procedimiento de comprobación limitada y liquidación se dirigió frente a la demandante al haberse adquirido el inmueble con carácter ganancial y figurar la misma como sujeto pasivo en la autoliquidación presentada por el 100% del porcentaje de transmisión del inmueble. Alega asimismo que la anterior vivienda habitual se transmitió cuatro años después de la compra de la vivienda habitual sita en DIRECCION002, por lo que no fue vendida en el plazo señalado por la normativa, por lo que, al no concurrir el requisito recogido en el apartado c) del artículo 29.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 21 de octubre, procede aplicar el tipo general vigente a la fecha de devengo, aprobado por la Comunidad de Madrid.

TERCERO.-Consta en el expediente administrativo que en fecha 4 de septiembre de 2017, la actora y su esposo, casados en régimen de gananciales, otorgaron escritura de compraventa por la que adquirían, para la sociedad de gananciales, una vivienda por un precio de 620.000 euros y que, en fecha 2 de octubre de 2017, la actora presentó autoliquidación del ITP y AJD, modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas, aplicando el tipo reducido del 4% sobre una base imponible de 620.000 euros, resultando una cuota a abonar de 24.800 euros.

Por la Administración se inició un procedimiento de comprobación limitada en el que se dictó propuesta de liquidación provisional, en fecha 8 de septiembre de 2022, aplicando el tipo del 6%, con una cuota íntegra de 37.200 euros, de la que descontaban 24.800 euros ingresados, resultado una cuota de 12.400 euros.

En fecha 25 de octubre de 2022 se emitió la liquidación provisional por importe de 14.732,64 euros, presentando contra la misma la actora recurso de reposición, que fue desestimado en resolución de 29 de diciembre de 2022.

Contra dicha resolución interpuso la recurrente reclamación económico-administrativa, que fue desestimada en resolución del TEAR de Madrid de 24 de noviembre de 2023.

CUARTO.-En relación con la desviación procesal invocada por la parte demandada, cabe traer a colación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2015, rec. 1517/2013, que estableció lo siguiente:

"El carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan plantearse ante ella cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa. No impide esta afirmación la previsión contenida en el artículo 56.1 de la LRJCA en el que se establece que en los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, "en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración".

Se distingue, así, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación. De esta manera no pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionare o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada. Así lo señala también la STC 158/2005, de 20 de junio , en la que se indica, por lo que ahora importa: "(...) Parte nuestra doctrina del reconocimiento de la legitimidad de la interpretación judicial relativa al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa y la doctrina de la inadmisibilidad de las cuestiones nuevas. Esa interpretación, que el Tribunal Supremo continúa aplicando tras la entrada en vigor del nuevo texto legal, asume una vinculación entre las pretensiones deducidas en vía judicial y las que se ejercieron frente a la Administración, que impide que puedan plantearse judicialmente cuestiones no suscitadas antes en vía administrativa".

Cuando se varía en el proceso contencioso-administrativo la pretensión previamente formulada en vía administrativa, introduciéndose cuestiones nuevas, se incurre en desviación procesal, que comporta la inadmisión de esa pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.c) LRJCA ".".

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2020, rec.2432/2019, establece:

"En relación a la "desviación procesal", el Tribunal Constitucional en su sentencia 58/2009, de 9 de marzo , afirmó que "no cabe confundir nuevo planeamiento de cuestiones sobre las que no se ha pronunciado la Administración con nuevos motivos aunque no hayan sido aducidos en vía administrativa conforme autorizan los art. 56.1 y 78.6 de la Ley 28/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, [...]" En la sentencia de esta Sala, de 21 de julio de 2000, recurso 3810/1995 : "Como hemos declarado, entre otras muchas, en sentencia de 28 de febrero de 1994 y las que allí se citan, la Ley de esta Jurisdicción supuso una superación de las viejas concepciones según las cuales no se podía atacar un acto administrativo sino en virtud de argumentos que ya hubieran sido articulados en vía administrativa, permitiendo que en el escrito de demanda pudieran alegarse cuantos motivos procedieran aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a éste (artículo 69.1), pero sin que ello supusiera la posibilidad de plantear cuestiones no suscitadas en vía administrativa. La distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que las justifican, y la Sala de instancia recoge acertadamente esta doctrina, desestimando las antes indicadas pretensiones por tratarse no tanto de motivos de impugnación como de auténticas pretensiones materiales no planteadas antes en vía administrativa".

En el supuesto que nos ocupa, en la demanda interesa la actora que se deje si efecto la resolución impugnada, sin que el hecho de que en aquella se invoque un motivo de impugnación no alegado en vía administrativa determine la existencia de desviación procesal.

En cualquier caso, no procede estimar el motivo de impugnación referido a la improcedencia de aprobar una liquidación provisional por la totalidad de una deuda que no corresponde al 100% a Dª. Adelina, invocado por la misma sobre la base de que se había suscrito convenio regulador por el que se acordaba la disolución del régimen conyugal de gananciales el día 25 de febrero de 2022, dado que la vivienda se adquirió para la sociedad de gananciales existente en el momento de la compra y la autoliquidación se presentó por la recurrente únicamente, en fecha 2 de octubre de 2017, fijando como base imponible el 100% del precio de la venta.

QUINTO.-El artículo 29.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 21 de octubre, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales de la Comunidad de Madrid en materia de tributos cedidos por el Estado, en la redacción vigente en la fecha de la compraventa, disponía lo siguiente:

"1. Se aplicará el tipo impositivo reducido del 4 por 100 a la transmisión de un inmueble que vaya a constituir la vivienda habitual de una familia numerosa, siempre que se cumplan simultáneamente los siguientes requisitos:

a) Que el sujeto pasivo sea titular de una familia numerosa.

b) Que el inmueble constituya la vivienda habitual de la familia numerosa de la que sea titular el sujeto pasivo.

Se considerará vivienda habitual la que se ajusta a la definición y requisitos establecidos por la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

c) Que, en el supuesto de que la anterior vivienda habitual fuera propiedad de alguno de los titulares de la familia numerosa, la misma se venda en el plazo de dos años anteriores o posteriores a la adquisición de la nueva vivienda habitual. No será exigible este requisito cuando se adquiera un inmueble contiguo a la vivienda habitual para unirlo a esta, formando una única vivienda de mayor superficie."

El TEAR desestima la reclamación económico-administrativa sobre la base de que la vivienda sita en la DIRECCION001 de las Rozas constituyó el domicilio familiar con posterioridad al nacimiento del tercer hijo el NUM000 de 2007, hecho que determinó que la familia de la recurrente ostentase la condición de familia numerosa, y que la misma era así dueña de una vivienda que había constituido el domicilio de la familia numerosa y no había sido vendida en el plazo señalado por la normativa.

La actora presentó en el expediente administrativo contrato de arrendamiento de fecha 24 de septiembre de 2015, por el que su esposo arrendaba una vivienda sita en DIRECCION000, de Las Rozas, Madrid, estipulándose una plazo de duración de un año, que podía ser prorrogado hasta un máximo de tres años. Presentó asimismo declaraciones del IRPF de los ejercicios 2016 y 2017, en las que figura como domicilio habitual el de la citada vivienda arrendada.

Con dicha documentación acreditó que dos años antes de la adquisición de la vivienda que dio lugar a la liquidación impugnada, residían en la vivienda de DIRECCION000, de Las Rozas, Madrid, en régimen de arrendamiento.

Como hemos visto, el artículo 29.1 del Decreto Legislativo 1/2010, en su apartado c), exige, para la aplicación del tipo reducido, que si la anterior vivienda habitual fuera propiedad de alguno de los titulares de la familia numerosa, la misma se venda en el plazo de dos años anteriores o posteriores a la adquisición de la nueva vivienda habitual.

En relación con la cuestión que nos ocupa, se ha pronunciado ya esta Sección en diversas sentencias, entre otras, la de 17 de junio de 2024, dictada en el P.O. 904/2022 que estableció lo siguiente:

"...Dispone el art 41 RD 439/07 en lo que aquí interesa lo siguiente:

"1. Con carácter general se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años(..)

2. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras"

La CAM niega la aplicación del tipo reducido por la no concurrencia del requisito establecido en el apartado c) del núm. 1, es decir, que en los dos años anteriores o posteriores a la adquisición de la nueva vivienda haya sido vendida aquella que constituía la anterior vivienda habitual de la familia numerosa.

En el presente caso,( en cuanto es relevante para la resolución de la controversia), no se discuten las premisas fácticas del caso, a saber, que la recurrente residía en vivienda de alquiler durante los tres años anteriores a la compra,sino una interpretación de la norma jurídica, sosteniendo la CAM que no es posible aplicar el beneficio fiscal sin la venta de la vivienda en propiedad que fue la vivienda habitual de los titulares de la familia numerosa, ya que el fundamento del beneficio fiscal no puede ser acumular viviendas en el patrimonio de la familia.

Dicha problemática jurídica de interpretación precisa del precepto legal ha sido analizada por la presente Sección en sentencia posterior a las citadas por la Comunidad de Madrid, Sentencia nº 689, de fecha 10 de noviembre de 2022, PO 908/2020 , sentencia firme y cuya fundamentación reproducimos para con ello estimar el recurso. "SEGUNDO.- La cuestión que debemos resolver es el alcance del concepto de vivienda habitual a que se refiere el apartado c) del art. 29.1, es decir, si comprende cualquier inmueble que en algún momento haya constituido la vivienda habitual de la familia o únicamente la vivienda habitual inmediatamente anterior al devengo del impuesto. Es cierto que el fundamento del beneficio tributario constituye un importante criterio interpretativo -primordial para el art. 3.1 CC -, y, como pone de relieve la Administración liquidadora y la Letrada de la Comunidad, en la norma subyace una tendencia tuitiva de las familias numerosas. En nuestra sentencia 197/2014, de 11 de febrero (rec. 1199/2010 ), dijimos de la reducción: Esta trata de favorecer a las familias con mayor número de miembros a causa de las superiores cargas económicas que soportan, pues ya la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de protección a las familias numerosas, observó en su exposición de motivos que estas "presentan una problemática particular por el coste que representa para ellas el cuidado y educación de los hijos o el acceso a una vivienda adecuada a sus necesidades". Es congruente con esta idea amoldar los beneficios fiscales a los concretos recursos económicos de cada familia y limitar la ayuda a las situaciones de mayor necesidad, lo que, en una concepción legítima del legislador, ocurre cuando la familia numerosa compra una nueva vivienda en sustitución de la anterior, pero no cuando no tiene necesidad de vender su vivienda actual para adquirir una nueva. De ahí que trate de asegurarse de que se da esta situación imponiendo la venta de la vivienda habitual precedente en unos determinados plazos cercanos al devengo del tributo, dificultando también con esta medida el uso defraudatorio de la bonificación. Parece oponerse al espíritu del beneficio su aplicación a familias que no padecen ninguna carencia de recursos económicos, como es presumible cuando son propietarias de varios inmuebles. Por esta causa la Administración recurrente dice que el fundamento del beneficio fiscal no permite acumular viviendas en el patrimonio de la familia. Ahora bien, si la intención del legislador autonómico hubiera sido favorecer únicamente a las familias numerosas con escasez de recursos, tendría que haber aflorado de alguna forma esta condición a través de los muchos medios que se utilizan para ello en nuestra legislación,ya fijando unos límites de ingresos o cargas, ya excluyendo los casos en que la adquisición de la vivienda pone de manifiesto una determinada capacidad económica. Por el contrario, la ventaja fiscal hace total abstracción de la riqueza o capacidad económica de sus destinatarios.Imponer requisitos o condiciones que afectan al nivel económico de los beneficiarios es opuesto a los términos en que ha sido diseñada la reducción fiscal. TERCERO.- Como hemos visto, el apartado c) del art. 29.1 impone que la anterior vivienda habitual sea vendida en determinados plazos en el caso de que los titulares de la familia numerosa sean sus propietarios. Para delimitar qué constituye la vivienda habitual debemos acudir a las únicas normas tributarias que la definen y que aparecen contenidas en la regulación del IRPF, recurso al que ha acudido el Tribunal Supremo en otros ámbitos, como el impuesto de sucesiones ( STS 841/2017, de 12 de mayo, RC 1657/2016 ). La disposición adicional vigésima tercera de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre , reguladora del IRPF, establece que "se considerará vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años", regla que reproduce el art. 41.bis del reglamento del impuesto (Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo ). Puesto que no es posible que coexistan simultáneamente dos viviendas habituales de la misma familia numerosa, la permanencia en una determinada vivienda durante dicho plazo de tres años la convierte en habitual y produce la pérdida de tal condición por la vivienda precedente. En este caso, la vivienda de los interesados situada en la DIRECCION003 dejó de ser su vivienda habitual por el mero hecho de que se mudaron a la DIRECCION004, donde residieron más de tres años. Esta última residencia sustituyó a la primera en su condición de vivienda habitual, igual que después ha ocurrido con la de El Encinar de los Reyes. Así pues, ha habido una sucesión de tres viviendas habituales, de las cuales la anterior vivienda habitual a la que se refiere el requisito legal es la que precede inmediatamente en el tiempo a la que es objeto de la nueva adquisición. La única vivienda habitual de la familia de D. y Dña. en el momento del devengo del impuesto era la de la DIRECCION004, de la cual no eran propietarios. Por tanto, no les era exigible el requisito de vender ni ésta ni la vivienda de la DIRECCION003"...."

No concurre en el supuesto que nos ocupa la circunstancia existente en el caso analizado por la sentencia transcrita, ya que en la vivenda alquilada llevaba la familia de la actora residiendo dos años, no habiéndose alcanzado el plazo de tres años necesario para que la misma, conforme a la disposición adicional vigésima tercera de la Ley del IRPF y el art. 41.bis del Reglamento del IRPF, sea considerada vivienda habitual, por lo que la que ostentaba tal carácter en el momento de la adquisición que dio lugar a la liquidación impugnada, era la que había sido ocupada por la familia con anterioridad al arrendamiento, en concreto, la sita en la DIRECCION001 de Las Rozas, Madrid, que no fue vendida en los dos años anteriores ni posteriores a la compra de la vivienda de la DIRECCION002 de Las Rozas, como reconoce la actora en el escrito de demanda, al decir que la vivienda sita en la DIRECCION001 se arrendó y, a partir de 2016, pasó a constituir la vivienda habitual de D. Valentín, de su esposa Dª. Antonia y sus hijos hasta julio de 2021, fecha en la que, según alega, quedó resuelto el contrato de arrendamiento.

La citada disposición adicional vigésima tercera de la Ley del IRPF y el art. 41.bis del Reglamento del IRPF establecen que se entenderá que la vivienda tuvo carácter de vivienda habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo de tres años, concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas, no habiéndose acreditado en el supuesto de autos que concurriera ninguna de dichas circunstancias, pues la actora se limita a invocar como motivo del traslado a una vivienda arrendada el crecimiento familiar, cuando el tercer hijo del matrimonio había nacido en el año 2007.

Por tanto, al no cumplirse el requisito exigidos por el artículo 29.1 c) del Decreto Legislativo 1/2010, de 21 de octubre, de que, en el supuesto de que la anterior vivienda habitual fuera propiedad de alguno de los titulares de la familia numerosa, la misma se venda en el plazo de dos años anteriores o posteriores a la adquisición de la nueva vivienda habitual, no procedía la aplicación del tipo reducido del 4%, resultando conforme a Derecho la liquidación impugnada.

Procede, por ello, la desestimación del recurso.

SEXTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte actora de las costas causadas por la parte demandada, con el límite de 1.000 euros, IVA excluido, respecto de cada uno de los demandados, ( art. 139.1 y 4 LJCA).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.