Sentencia Contencioso-Administrativo 590/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 342/2023 de 11 de octubre del 2024

PRIMERO.-Es objeto de estos autos el recurso de apelación formulado por doña Benita contra la sentencia dictada en el procedimiento abreviado 103/2022, con fecha 23 de diciembre de 2022, por la que se desestimó el recurso por ella interpuesto contra la resolución dictada por la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación, Universidades, Ciencia y Portavocía, que desestimó del recurso de alzada interpuesto por la misma contra la lista de seleccionados en el procedimiento selectivo para el ingreso y acceso a los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, Profesores Técnicos de Formación de Artes Plásticas y Diseño y procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades por los funcionarios de los citados cuerpos, convocado por resolución del 11 de marzo de 2021; impugnación que centraba la actora en el hecho de que incluyera a doña Pura, que según la misma, no se encontraba en tiempo y forma en el acto y momento de citación del llamamiento único de entrega de la programación didáctica el 6 de julio a las 16:30 horas, junto con el resto de los aspirantes convocados, considerando que debía haber sido excluida.

SEGUNDO.-La apelante cuestiona la sentencia señalando que aplica la discrecionalidad técnica en la valoración a un "acto objetivo que carece de discrecionalidad alguna". En concreto, al alegado incumplimiento por parte de doña Pura, al no haber acudido al llamamiento único realizado para la entrega de la programación didáctica, en la fecha y hora fijadas; que puede concurrir o no concurrir; pero no permite fundamentar el acierto del Tribunal en un criterio de valoración y de independencia de los técnicos, tratándose de un requisito objetivo para continuar participando en el proceso selectivo.

Señala que el acta levantada por el Tribunal está dotada de presunción de veracidad iuris tantum, pero se probó que lo consignado en el acta no era cierto, porque doña Pura no presentó su programación didáctica a la fecha y la hora prevista para ello. Siendo la prueba que desvirtúa la de la veracidad del acta fue la prueba testifical, pues no hay otro medio de prueba de que valerse para aseverar las alegaciones que se hicieron en la demanda.

Indicando la parte, en relación con la falta de protesta en el acta, que en el momento en que tuvo conocimiento del incumplimiento de inclusión de doña Pura fue cuando llevó a cabo todos los trámites administrativos correspondientes para la impugnación de la referida acta, no siéndole imputable que cobrara firmeza.

Finalmente, destaca que solicitó la práctica de prueba testifical de dos testigos, que en el juicio se estimó que no era precisa la toma de declaración a ambas testigos, puesto que el testimonio era el mismo; pero después, en la sentencia recurrida, se procedió a quitar valor probatorio a su declaración, considerando que, en ese caso, debió haberse admitido tomar declaración al otro testigo.

TERCERO.-La Comunidad de Madrid mantiene que el recurso es una reiteración de los argumentos impugnatorios recogidos en el escrito de demanda, desconociendo con ello no sólo el objeto de la apelación, que no es ya la actuación administrativa impugnada en la instancia, sino la sentencia recaída en la misma.

Señala que no existe error en la sentencia, que se remite a la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 13 de octubre de 2004 y de 23 de noviembre de 2004, en las cuales se indica la amplia discrecionalidad técnica de la que gozan los Tribunales Calificadores de Concursos y Oposiciones, implicando con ello la imposibilidad de que dicha actividad sea, en principio, enjuiciada por los Tribunales de Justicia. Siendo que la Juzgadora de instancia, de acuerdo con su función de valorar la prueba en instancia, no aprecia ningún defecto formal o error manifiesto en la decisión del tribunal de calificación, ni tampoco se han acreditado por la parte contraria tales extremos.

Que en el informe de fecha 12 de julio de 2021 del Tribunal Calificador se recoge expresamente que el proceso de recogida de las programaciones se desarrolló en la fecha y hora y lugar previamente anunciada y que la entrega se hizo de manera secuencial e individualizada para cumplir el protocolo COVID. No habiéndose presentado ninguna prueba que rompa la presunción de imparcialidad de los componentes del Tribunal.

Que la apelante señala que lo consignado en el acta no es cierto, pero no hay duda de que doña Pura presentara su programación didáctica en fecha; y respecto de la hora, debido a la situación de pandemia existente en el momento, se decidió establecer un protocolo COVID, para que las programaciones fueran presentadas de forma secuencial, quedando acreditado que doña Pura presentó su programación didáctica antes de que el Tribunal se retirara de su puesto.

En cuanto a la valoración de la testifical, indica que no ha desvirtuado la presunción de veracidad el acta, ni la imparcialidad del Tribunal. Ni prueba que se presentara la programación didáctica fuera de plazo, aunque presentara la documentación la última de sus compañeros, porque estaba dentro del lapso temporal de recogida de documentos.

CUARTO.-También la codemandada destacaba en su oposición a la apelación que el recurso apelación no es una segunda instancia, en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada, sino un instrumento de depuración de los precedentes resultados procesales, que exige la oportuna petición y alegación de los fundamentos o motivos en que se basa la pretensión impugnatoria (TS 17-12-80; 12-11-92; 16-9-93; 11-6-96; 24-7-97), lo que consideraba no se había hecho en el presente recurso por la parte apelante.

Indicaba que la convocatoria constituye la "ley" del proceso, pero existe un margen de interpretación del que dispone el Tribunal Calificador, señalando que la discrecionalidad técnica es manifestación del poder de auto organización de la Administración en el ejercicio de sus atribuciones que vienen recogidas en el artículo 103 de la Constitución Española.

Destaca que, como indica el informe del Tribunal, "el proceso de recepción aún no había concluido", y así consta en el folio 58 del expediente administrativo en el que se demuestra que en el acta de entrega de la programación firma Dª Pura.

Que también en la resolución del recurso de alzada presentado por la apelante contra las listas de seleccionados se indica que "En el caso la opositora, Dª Pura, entrega la programación a su nombramiento, al igual que los anteriores candidatos, resultando una diferencia temporal que en ningún caso el tribunal estima significativa ya que forma parte del proceso de recepción que aún no había concluido". Con este párrafo no solo se prueba que la actuación del órgano examinador fue correcta, sino que también se desvirtúa lo indicado por la parte contraria. Poniéndose de manifiesto en la resolución del recurso de alzada que la recepción de las programaciones didácticas se produjo de forma escalonada. Según la apelante, esto no figuraba en la convocatoria, pero significa la codemandada que ello se debió a los momentos en que se desarrolló el proceso selectivo, latente aún la pandemia de Covid, que impidió el desarrollo normal de cualquier actividad.

Entiende la codemandada que la actuación del Tribunal fue correcta, pero incluso si hubiera decidido actuar de otro modo, siempre respetando la convocatoria, hubiera sido legítimo, ya que la discrecionalidad técnica y potestad autoorganizativa permite a los tribunales examinadores disponer de un margen de actuación y autonomía más allá de las calificaciones que se otorgan a los opositores.

Señala que la prueba testifical no era la única que podía proponerse, pues se podían haber aportado las grabaciones del aula, o de seguridad del edificio, que podían haber demostrado si se llegó mucho más tarde. Y que la parte se limitó a proponer prueba testifical de dos compañeras presentes en el acto, que además tenían amistad con la recurrente, y si bien están obligadas a decir la verdad, nada obsta para que su realidad estuviera viciada por este aspecto.

Finalmente, considera relevante la falta de manifestación alguna por parte de doña Benita, en el momento de la recepción de la programación de doña Pura, señalando la testigo que compareció en el acto del juicio que ella no protestó tampoco, sino que en ese momento "se oyó un murmullo en la sala"; señalando que el momento para poner de manifiesto una posible irregularidad fue en el preciso instante en que se hizo entrega de la programación, y no cuando comprobó que sus calificaciones eran inferiores a las de la apelante.

En resumen, consideraba que la facultad de autoorganización permite a la administración hacer efectivos sus recursos de la manera que estime conveniente siempre en interés general por encima del particular, y es evidente que en este caso la parte recurrente quiere hacer prevalecer su interés particular. Y para desvirtuar el acta de recogida de la programación, la representación de Dª Benita debió probar que se violó un interés general y no el suyo particular.

QUINTO.-Debe descartarse la alegación que se formula por las apeladas, de no ser el recurso más que reproducción de lo alegado en primera instancia.

Claramente se pone de relieve lo que se considera un error, por amparar la decisión del Tribunal Calificador en la discrecionalidad técnica.

Pero, en este caso, la presunción de acierto que se fundamenta en la discrecionalidad técnica del Tribunal no puede ser aplicable, porque la decisión cuestionada no tenía que ver con los conocimientos técnicos del Tribunal.

Como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección 2, de 14 de marzo de 2024 (rec 149/2024)

«En cuanto a la interpretación y aplicación de las bases de la convocatorialo primero que debemos destacar es que esa labor no puede incluirse como un supuesto de discrecionalidad técnica,afirmando al respecto la STS 23 abril 2019 (cas. 3287/2006 ), reproduciendo la argumentación vertida en la previa STS 17 julio 2018 (cas. 3631/2015 ) que "la interpretación de las bases que rijan la convocatoria de cualquier proceso selectivo de acceso a la función pública es una tarea no encuadrable en la denominada discrecionalidad técnica, pues, al ir dirigida a determinar el alcance de un elemento reglado, es una operación de calificación jurídica que está fuera del espacio de saberes técnicos específicos al que ha de quedar circunscrito el núcleo básico de la mencionada discrecionalidad técnica". Es decir, la exégesis relativa a las bases de la convocatoria es la parte jurídica de la tarea que se encomienda a la comisión de selección, además de la aplicación de los criterios técnicos que cubre la discrecionalidad técnica ", de modo que, como pone de manifiesto la STS 6 febrero 2019 (cas. 1038/2016 ) la llamada discrecionalidad técnica aludida, basada en criterios de esa naturaleza o científicos, debe ceñirse a la evaluación de méritos, no a la interpretación de las bases que como acto regulador de la convocatoria es revisable en derecho y con arreglo a categorías jurídicas, en conclusión que igualmente alcanzan, entre otras, la STS 10 enero 2017 (cas. 1123/2015 ) y la STS 24 septiembre 2014 (cas. 917/2013 ), en la que se puntualiza que, por otra parte, " (...) la impugnación jurisdiccional, por parte de la persona que haya resultado afectada negativamente, del criterio interpretativo que la Administración haya seguido en relación con un determinado elemento de la convocatoria, es una manifestación del ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva y, por ello, el resultado de tal impugnación jurisdiccional (abierta a la totalidad de los participantes en el proceso selectivo) no puede ser considerado atentatorio del postulado constitucional de igualdad ".

En cuanto a los criterios que deben regir en esta materia expone la STS 19 mayo 2016 (cas. 1360/2015 ) que "(...) esta Sala tiene sentado el criterio de que las bases aplicables a los procesos selectivos deben ser interpretadas con criterios de racionalidad que eviten exclusiones que puedan resultar desproporcionadas; y que ello conlleva no valorar como incumplimiento de las bases de una convocatoria aquellos comportamientos de los aspirantes que no respondan a una resistencia a observarlas sino a una duda razonable sobre su significado y alcance. Así se pronunció la sentencia de esta Sala y Sección de 14 de septiembre de 2004 (Casación núm. 2400/1999 ), y esa misma declaración ha sido reiterado en la posterior sentencia de 5 de junio de 2013 (Casación 866/2012 )", Sentencia la primera de las citadas en la que, partiendo del carácter vinculante de las bases de la convocatoria, se aplica el referido criterio de razonabilidad en relación con la interpretación de las mismas, con la necesaria ponderación de las singulares circunstancias del caso enjuiciado, para " (...) en función de todo ello, permitir que el recurso administrativo sea una posibilidad de completar lo exigido en la convocatoria por apreciar razones que así lo aconsejaban " y a fín de evitar, en los procesos selectivos, exclusiones que puedan resultar desproporcionadas, subrayando que " (...) ciertamente los participantes en procesos selectivos están obligados a cumplir con las bases de la convocatoria y recae sobre ellos la carga de aportar la documentación en los términos que establezcan dichas bases, ya que así resulta conveniente para que el funcionamiento de esos procesos sea igual para todos los participantes y se desarrolle con la normal regularidad que exige el principio constitucional de eficacia administrativa ( artículo 103 CE ). Pero debe destacarse también que esos criterios de racionalidad y proporcionalidad, que antes se han apuntado, no permiten valorar como incumplimiento de las repetidas bases aquellos comportamientos de los aspirantes que no respondan a una resistencia a observarlas, sino a una razonable duda sobre su significado o alcance. Cuando esto último suceda lo procedente será permitir subsanar el error inicial en que se pueda haber ocurrido " y que " (...) el anterior criterio judicial está determinado por la importancia que ha de darse a los derechos fundamentales y por la meta de lograr la mayor eficacia de los mismos que debe perseguirse en toda actividad jurisdiccional de aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico ( artículos 53 CE y 7 LOPJ )". En el mismo sentido STS 1 octubre 2014 (cas. 1058/2013 ).»

SEXTO.-Las bases de la convocatoria, en cuanto a esta cuestión, establecían lo siguiente:

«Parte A. Presentación de una programación didáctica.

Los aspirantes que hayan superado la primera prueba deberán hacer entrega de la programación didáctica en la fecha y hora que indique cada Tribunal.

El aspirante que no presente la programación didáctica al Tribunal correspondiente, en la fecha y hora fijadaspara su entrega, decaerá en el derecho de continuar participando en el procedimiento selectivo.»

Según se deduce del expediente, el Tribunal convocó a los aspirantes para la realización de entrega de la programación didáctica, en llamamiento único, para las 16:30 horas del día 6 de julio de 2021.

Así pues, ese día y a esa hora, los participantes tenían que estar presentes para hacer entrega de la programación didáctica.

La decisión del Tribunal de que la entrega se hiciera de forma secuencial, a pesar de haber hecho llamamiento único, puede considerarse una decisión organizativa.

Pero, la decisión de admitir o no la programación didáctica de la codemandada, debía hacerse interpretando las bases de la convocatoria.

La entrega se realizó de forma escalonada mediante llamamiento a cada uno de los aspirantes, lo que se justifica en razón de la situación de Covid.

El llamamiento se hizo en el orden alfabético que se había seguido en la oposición.

Pero no queda duda de que doña Pura no estaba en el momento en que fue llamada (ni a la hora -previa- en que todos fueron convocados).

La testigo manifiesta que llegó unos diez minutos después de que el último de los participantes presentase la programación.

El propio Tribunal lo admite implícitamente, al señalar que recogió la programación que le entregó porque consideró que el tiempo transcurrido no era significativo y porque seguía constituido.

Pero ante la claridad de las bases de la convocatoria, la falta de presentación de la documentación por la participante, en el momento en que fue llamada, debía haber determinado que se la declarara decaída en el derecho de continuar en el procedimiento selectivo.

SÉPTIMO.-La decisión no se puede amparar en la apreciación subjetiva de que el tiempo que tardó en llegar fue escaso, porque esa valoración carece de respaldo en las bases de la convocatoria, que no permite interpretación alternativa. Ni en el hecho de que el Tribunal siguiera presente en el momento en que llegó doña Pura.

OCTAVO.-Por otra parte, tampoco puede considerarse consentida la recepción tardía de la planificación por el resto de los participantes por el hecho de que no lo hubieran cuestionado en ese momento, no pudiendo exigirse a los mismos tal queja, cuando ni siquiera podían saber los términos en que se aceptó la documentación.

NOVENO.-Por todo ello, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto y revocación de la sentencia objeto del mismo, sin imposición de las costas de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En cuanto al recurso contencioso administrativo, interpuesto por doña Benita «contra la resolución al recurso de alzada contra las listas de seleccionados en los procedimientos selectivos para el ingreso y accesos a los cuerpos de profesores de enseñanza secundaria, profesores de escuelas oficiales de idiomas, profesores técnicos de formación de artes plásticas y diseño y procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades por los funcionarios de los citados cuerpos, convocados por Resolución de 11 de Marzo de 2020, cuya exposición fue anunciada por Resolución de 21 de junio de 2021»,debe tenerse en cuenta, que en el recurso de alzada se postulaba por la actora la nulidad de pleno derecho de la lista de aspirantes que habían superado la segunda prueba, y toda la fase de oposición del Tribunal nº 1.

Pero en virtud del principio de conservación de los actos administrativos, la nulidad que se acuerda debe ceñirse a la inclusión en la lista de doña Pura, que debía de haberse considerado decaída en el derecho a seguir participando en el proceso selectivo.

Todo ello, sin imposición de costas, vista la estimación parcial del recurso.

En su virtud y vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y pertinente aplicación,

Fallo