Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Juana Patricia Rivas Moreno, que expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO.-Es objeto de estos autos el recurso de apelación formulado por don Ángel Jesús contra el auto que resuelve la demanda incidental presentada por el mismo, de ejecución de la sentencia 212/2023, de 12 de junio de 2023, cuyo fallo decía:
« QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ángel Jesús, contra la Resolución de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid, de 22 de abril de 2022, en la que se estima parcialmente el recurso de alzada, interpuesto por el ahora demandante el día 27 de diciembre de 2021, contra la Resolución de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Puerta de Hierro-Majadahonda, de 15 de noviembre de 2021, en la que se adjudicó a Dª. Camila la plaza de Jefe de Servicio de Neurología convocado el día 5 de febrero de 2021 (BOCAM número 50, de 1 de marzo de 2021), anulándola por no ser conforme a derecho, por no ser conforme a derecho, debiendo retrotraerse las actuaciones para practicar una nueva valoración de los apartados de "Publicaciones" y de "Actividad docente", tanto del ahora demandante, como de Dª. Camila, tomando como referencia tanto las bases de la convocatoria como el Acuerdo de la Comisión de Selección, de 27 de octubre de 2021, motivando adecuadamente las puntuaciones que en cada caso se asignen, para, finalmente asignar la plaza Jefe de Servicio de Neurología del Hospital Universitario Puerta de Hierro-Majadahonda. Sin costas.»
En la demanda incidental se había interesado que se declarara « que el puesto de Jefe de Servicio de Neurología del HUP de H de Majadahonda le corresponde a D. Ángel Jesús con los efectos administrativos y económicos inherentes a ello, correspondientes estos últimos a la diferencia de salarios percibidos y los que hubiera debido percibir mi representado como Jefe de Servicio de Neurología desde 27/12/2021 (fecha del recurso de alzada) hasta el día en que con efectivo ocupe el puesto objeto del concurso de méritos. Solicitamos igualmente la condena en costas de la Administración de esta ejecución forzosa.»
SEGUNDO.-En su recurso de apelación, la actora hace hincapié en que la sentencia de cuya ejecución se trataba partía de que la cuestión debatida es un supuesto de discrecionalidad técnica, correspondiendo la valoración de los méritos de los candidatos al órgano especializado de la meditación, en este caso, la Comisión de Evaluación designada. No obstante, esta discrecionalidad no era plena e ilimitada, pudiendo ser objeto de control por los tribunales.
Destacaba que, como ya había indicado a lo largo del proceso, el certificado emitido el 31 de marzo de 2022, con posterioridad a la resolución del proceso, y con posterioridad a la presentación del recurso de alzada interpuesto por la actora frente a dicha resolución, era irregular, estableciendo criterios supuestamente acordados en reunión de 27 de octubre de 2021, pero contradiciendo correos remitidos por correo electrónico a los candidatos, entendiendo más ajustado a derecho que se aplicarán esos criterios que sí eran conocidos por los aspirantes y no los acordados en octubre de 2023 (sic), pero no recogidos por escrito hasta 5 meses después, ni comunicados a los interesados.
Al efecto recuerda que la sentencia señalaba que los criterios de baremación descritos en el certificado emitido el día 31 de marzo de 2022, era necesario que figurasen previamente recogidos y conocidos por los candidatos, en la medida que se trata del mismo acuerdo de la comisión, es decir, la sesión del día 27 de octubre de 2021. Y hacía constar el desorden expositivo y ciertas contradicciones que generaban dudas sobre las puntuaciones asignadas al demandante y a la candidata finalmente elegida, que decía se incrementaban por la insuficiente motivación de las decisiones de la Comisión de Sección y el contenido de los informes periciales emitidos a instancia del demandante.
Señalaba que el Tribunal podía valorar si se habían aplicado criterios no exigidos en la sentencia, y, en este caso, la Administración seguía sin valorar los méritos de los apartados de Publicaciones y Actividad docente, tomando como referencia las bases de la convocatoria y el Acuerdo de la comisión de selección de 27 de octubre de 2021, que no el certificado que pretendía dar apariencia de acordado en esa fecha, pero que no se recoge por escrito hasta marzo de 2023.
Que la administración no había practicado la nueva valoración tomando como referencia las bases de la convocatoria y al acuerdo de la Comisión de Selección de 27 de octubre de 2021 como exigía el fallo de la sentencia, sino que hacía una nueva valoración idéntica a la enjuiciada, manteniendo las mismas irregularidades, incurriendo en desviación de poder, al reiterar sin explicación actos ya evidenciados como anómalos.
Considerando que debía declararse que la sentencia no había sido adecuadamente cumplida.
TERCERO.-La parte ponía de manifiesto algunas carencias manifestadas y no discutidas por la administración que volvían a reiterarse sin justificación para concluir de nuevo que la plaza de Jefe de Servicio de Neurología debía adjudicarse a doña Camila.
En concreto, mencionaba los méritos relativos al apartado "actividad docente", al admitir la Comisión, como docencia acreditada, méritos que no se relacionan con la experiencia docente del candidato y no se acreditan debidamente mediante certificado. Y en el apartado "publicaciones". al haberse puntuado como tal a favor de la doctora Camila un gran número de "abstract" (resúmenes) que en ningún caso son una publicación original de una revista.
Asimismo, se remitía al informe de don Laureano sobre la procedencia de excluir de la baremación de méritos de la doctora Camila hasta 59 méritos, por publicaciones que han sido computadas dos veces, y publicaciones con autores falseados.
Pone de manifiesto que, a pesar de todas las irregularidades la puntuación final no ha variado respecto de la primera resolución enjuiciada, siendo exactamente la misma, sin explicación. Considerando llamativo que tras la tramitación del procedimiento y con la sentencia recaída a su favor por existir dudas razonables sobre la exactitud y precisión en la baremación hacia el realizada por la Comisión de Selección, se reitere por el mismo razonamiento en valoración de méritos que el día dado en respuesta al recurso de alzada y se considere ejecutada la sentencia.
CUARTO.-La administración se remitía a los fundamentos del auto impugnado, considerando que se motivaban adecuadamente las puntuaciones. Destacando que, en ejecución de sentencia, no era posible conceder la plaza objeto del litigio a favor del demandante, en los términos pretendidos en los escritos de 9 de enero de 2024 y de 15 de febrero de 2024, ya que se estaría desnaturalizando y contradiciendo el Fallo judicial, cuando no incurriendo en una situación de incongruencia.
QUINTO.-Debe recordarse nuevamente el fallo de la sentencia, que se contrae a la anulación de la resolución recurrida y retroacción de actuaciones « para practicar una nueva valoración de los apartados de "Publicaciones" y de "Actividad docente", tanto del ahora demandante, como de Dª. Camila, tomando como referencia tanto las bases de la convocatoria como el Acuerdo de la Comisión de Selección, de 27 de octubre de 2021, motivando adecuadamente las puntuaciones que en cada caso se asignen, para, finalmente asignar la plaza Jefe de Servicio de Neurología del Hospital Universitario Puerta de Hierro-Majadahonda ».
Efectivamente, por tanto, debe desestimarse de entrada la solicitud de que se declare que « el puesto de Jefe de Servicio de Neurología del HUP de H de Majadahonda le corresponde a D. Ángel Jesús...".
Lo que se ordena en la sentencia es la retroacción de actuaciones, a fin de realizar una nueva valoración motivada. En ningún caso podría ser admisible la pretensión del apelante de que se le conceda directamente la plaza objeto del litigio.
SEXTO.-En cuanto a la nueva valoración efectuada, es verdad que la sentencia precisa que había de hacerse conforme a las bases de la convocatoria y al Acuerdo de la Comisión de Selección de 27 de octubre de 2021, siendo este extremo el que la apelante considera incumplido, destacando que se mantienen las mismas calificaciones y que se han utilizado los criterios a que hace referencia la certificación de 31 de marzo de 2022, que dice son posteriores a la reclamación y desconocidos ex antepor los participantes.
No obstante, deben hacerse las siguientes precisiones:
- Las Bases de la Convocatoria,publicadas en la resolución de 5 de febrero de 2021 que convocó el puesto de Jefe de Servicio de Neurología en el Hospital Universitario "Puerta de Hierro Majadahonda", del Servicio Madrileño de Salud, establecían, en el anexo I, el baremo y contenido de cada una de las fases de la convocatoria, recogiendo lo siguiente:
« 1. Formación universitaria y de especialización:
1.1. Formación universitaria:
a) Grado de Licenciatura o Tesina: Sobresaliente: 1 punto.
b) Grado de Doctor: 5 puntos.
- Si el Doctorado se ha obtenido con Sobresaliente o "Cum Laude", Se añadirán: 0,4 puntos.
- Si el Doctorado se ha obtenido con Premio Extraordinario, se añadirán: 0,6 puntos.
Calificación máxima del apartado 1.1: 7 puntos.
1.2. Formación especializada: Facultativos especialistas que hayan cumplido el período de formación completo como residentes en hospitales con programa acreditado MIR en la especialidad de que se trate, o en un Centro extranjero con programa reconocido de docencia para posgraduados en la especialidad de que se trate: 10 puntos.
Calificación máxima del apartado 1.2: 10 puntos.
2. Experiencia profesional:
a.1) Por obtención de plaza por concurso o concurso/oposición nacional en Instituciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud como Jefe de Servicio en la especialidad que se convoca: 15 puntos.
a.2) Por nombramiento sin concurso nacional en Instituciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud como Jefe de Servicio en la especialidad que se convoca: 12,5 puntos.
a.3) Por obtención de plaza por concurso o concurso/oposición nacional en Instituciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud como Jefe de Sección en la especialidad que se convoca: 10 puntos.
a.4) Por nombramiento sin concurso nacional en Instituciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud como Jefe de Sección en la especialidad que se convoca: 8,5 puntos.
a.5) Por obtención de plaza por concurso o concurso/oposición nacional en Instituciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud en la categoría de Médico Adjunto/FEA en la especialidad que se convoca: 7,5 puntos.
a.6) Por nombramiento sin concurso nacional en Instituciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud en la categoría de Médico Adjunto/FEA en la especialidad que se convoca: 5 puntos.
De los distintos subepígrafes "a.1" a "a-6", solo se valorará el de máxima puntuación entre ellos.
b) Por cada mes trabajado en Instituciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud, en la especialidad que se convoca como Jefe de Servicio: 0,4 puntos.
c) Por cada mes trabajado en Instituciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud, en la especialidad que se convoca como Jefe de Sección: 0,3 puntos.
d) Por cada mes trabajado en Instituciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud, en la especialidad que se convoca con categoría de FEA: 0,2 puntos.
e) Por cada mes de servicios prestados en la misma especialidad que se convoca, en otras Instituciones pública o privadas, con programa acreditado de docencia por la Comisión Nacional o en centros extranjeros con programa acreditado para la docencia de posgraduados por el departamento ministerial competente: 0,1 puntos.
Los períodos valorables para cada uno de estos apartados no podrán ser nunca coincidentes en el tiempo.
Calificación máxima del apartado 2: 32 puntos.
3. Experiencia en gestión: Se valorará la formación y experiencia, documentada en aspectos de gestión clínica y evaluación de procesos asistenciales. Calificación máxima del apartado 3: 6 puntos.
4. Publicaciones: Los trabajos científicos y de investigación aparecidos en publicaciones y revistas médicas o en libros, así como aportaciones a reuniones y congresos científicos, siempre relacionados con la especialidad que se convoca, se valorarán de acuerdo con los puntos de la tabla siguiente:
Por Becas para la Investigación recibidas de Organismos Oficiales (FIS, Comunidad Europea, Comunidades Autónomas): 0,6 puntos si es Investigador Principal, y 0,3 puntos en otros casos.
Calificación máxima del apartado 4: 14 puntos.
5. Actividad docente: Máximo 7 puntos.
- Actividad pregrado y/o postgrado por año: 0,2 puntos.
- Tutoría de MIR por año: 0,5 puntos.
6. Participación en Comisiones Clínicas: Máximo 4 puntos.
- Por Comisión/año: 0,20 puntos.
...»
- La parte considera que el Acuerdo de la Comisión de 27 de octubre de 2021 a que se refiere la sentencia debe ser, únicamente, el que refleja el correo electrónico fechado el día 27 de octubre de 2021que consta en el expediente. (Cabe señalar que además hay un acta de la reunión de la Comisión ese día, pero no hace ninguna referencia a acuerdo alguno sobre criterios de baremación).
El correo, sin embargo, no procedía de la Comisión, sino de la Dirección Médica GAE Puerta de Hierro Área 6. Y no iba dirigido a los participantes, sino a los miembros de la comisión de evaluación ( Alfredo, Marisa, Sacramento y Arsenio).
El correo decía así:
«Reunida la COMISIÓN DE SELECCIÓN del tribunal para la jefatura de servicio de NEUROLOGÍA de HU PUERTA DE HIERRO el día 27 de octubre de 2021 por consenso la baremación curricular de los candidatos se hace de acuerdo a las siguientes premisas (BOCM del 1 de marzo de 2021)
- Los méritos no acreditados no se puntúan
- Aspectos a tener en cuenta
· Formación.
- Necesaria la acreditación de tesina, examen de licenciatura o suficiencia investigadora con calificación de sobresaliente.
- Necesario acreditar premio extraordinario de la tesis.
· Gestión.
- Se valora el desempeño de cargo de responsabilidad de gestión acreditado hasta un máximo de 4 puntos.
- Se valora la formación recibida y completada en gestión hasta un máximo de 1 punto.
- Se valora otros méritos de experiencia en gestión hasta un máximo de 1 punto.
· Actividad docente.
- Se precisa acreditar la actividad pregrado (colaborador docente, personal vinculado a la Universidad como profesor honorario, asociado o titular).
- Se precisa acreditar la tutoría MIR.
- No se contempla como mérito baremable la dirección de tesis, cursos de doctorado, participación en masters o cursos docentes.
Participación en Comisiones Clínicas.
- Sólo se contemplan la participación en comisiones clínicas hospitalarias ».
Por tanto, en los apartados a que se refiere la sentencia (actividad docente y publicaciones), en este correo únicamente se establecía la necesidad de acreditación de los méritos alegados, lo que es más propiamente un requisitode baremación y no un criterio sustantivo de aplicación de las bases.
- En cuanto a la certificación emitida el 31 de marzo de 2022que consta en el expediente, aunque formalmente denominada así, es en realidad una declaración escrita, firmada por todos los miembros de la Comisión de Selección, en la que, esta vez sí, se hacen constar criterios de aplicación de las bases, que se dicen adoptados el 27 de octubre de 2021.
Textualmente, decía así:
« En su reunión de 27 de octubre de 2021, y con carácter previo a la baremación de los candidatos admitidos de forma definitiva, se acordó aplicar a todos los candidatos los siguientes criterios de baremación:
- Las publicaciones en revistasse bareman dentro del apartado de publicación a revistas, con independencia de su contenido científico (Apartado 4, Anexo I de la Resolución de 5 de febrero de 2021).
- La participación como ponente en Sesiones Clínicas u otros eventos científicos acreditados por la Comisión de Formación Continuada del SERMAS u organización científica,se consideran Conferencia. (Apartado 4, Anexo 1 de la RESOLUCIÓN de 5 de febrero de 2021).
- El periodo formación MIRen la especialidad convocada de Neurología, se considera Actividad pregrado en Hospital Universitario, y se puntúa a razón de 0,2 puntos por año. (Apartado 5, Anexo 1 de la RESOLUCIÓN de 5 de febrero de 2021).
- Los servicios efectivos prestados como F.E. en Neurología en Hospitales con Unidad Docente de Neurología acreditada,se consideran Actividad de postgrado, y se puntúan a razón de 0,2 puntos por año. (Apartado 5, Anexo 1 de la RESOLUCIÓN de 5 de febrero de 2021).
- Los certificados de servicios prestados como especialista eventual solo guardias,se computa la prestación efectiva de trabajo, y se considera como Actividad posgrado. (Apartado 5, Anexo 1 de la RESOLUCIÓN de 5 de febrero de 2021)».
SÉPTIMO.-En cumplimiento de la sentencia, la Comisión de Selección se reunió nuevamente y levantó acta haciendo constar lo siguiente:
«Comienza la reunión retomando los criterios consensuados por la Comisión de selección el pasado 27 de octubre de 2021, dejando previamente constancia en el acta que:
· Los criterios de bareman empleados el día 27 de octubre de 2021, se aplicaron por igual a todos y cada uno de los candidatos definitivamente admitidos al proceso de selección.
· Dichos criterios fueron los previstos en las bases de la convocatoria, aplicados conforme a una interpretación unánime por parte de todos los miembros, siendo aclarados por escrito el mismo 27 de octubre de 2021 exclusivamente aquellas cuestiones que considero conveniente.
· La certificación de 31 de marzo de 2022 se emitió con la única finalidad reflejar por escrito los criterios de bareman empleados el día 27 de octubre de 2021, incluyendo aquellos que en su momento no se consideró necesario plasmar por escrito.»
Así pues, se admite llanamente que para realizar la nueva valoración se utilizaron también los criterios que se reseñan en la "certificación".
OCTAVO.-Pues bien, esta circunstancia no puede considerarse contraria a Derecho.
El recurrente argumenta que los criterios referidos en la repetida "certificación", no fueron conocidos por los participantes con carácter previo, lo que también fue destacado en la sentencia.
Pero lo relevante es que la Comisión haya motivado convenientemente las calificaciones de los méritos de los candidatos, en atención a las bases de la convocatoria y a los criterios interpretativos que, respetuosos con aquellas, hayan aplicado por igual a todos los participantes en la convocatoria.
Porque la falta de conocimiento previo de esos criterios por los participantes, no es algo que pueda corregirse con la retroacción del expediente.
La utilización por la Comisión de los criterios que ella misma dice acordados el 27 de octubre de 2021, reflejados en la "certificación" de 31 marzo de 2022, no contraría al fallo, que se refiere precisamente al Acuerdo de 27 de octubre de 2021. Porque no puede el acta de la reunión de ese día no contiene indicación alguna sobre criterios o bases de valoración; el correo resulta claramente insuficiente, al recoger más bien "requisitos" de baremación; y sin embargo los reseñados en la "certificación, con los que la comisión afirma haber adoptado ese día, (aunque lo recoja por escrito más tarde).
NOVENO.-Critica la parte que las calificaciones hayan sido las mismas que las reflejadas en la resolución del recurso de alzada, pero eso no puede considerarse en sí mismo contrario a la sentencia, porque no tienen por qué existir diferencias de puntuación para que la nueva valoración se califique como tal. Lo que hay que comprobar es que las calificaciones que ahora se dan estén motivadas.
La sentencia, realmente, no anula concretas puntuaciones, mencionando únicamente las dudas que arrojaban las periciales sobre la corrección de las calificaciones, a la vista de su falta de motivación.
Los defectos que dice la actora que se pusieron de manifiesto en esas periciales (duplicidades, falta de acreditación o inadecuada cualificación), no pueden ser objeto de enjuiciamiento por la vía incidental de la ejecución de sentencia, cuando la resolución judicial se limitó a acordar la retroacción de actuaciones con el único fin de que se procediera a realizar una nueva valoración y a motivarla.
DÉCIMO.-En definitiva, el fallo anulatorio de la resolución administrativa impugnada se debió sustancialmente a la falta de motivación de las calificaciones. Y la Comisión de Selección se ha reunido nuevamente, ratificando las calificaciones otorgadas, pero, y esto es lo importante, motivándolas, tal como consta en la nota explicativa remitida, a la que la actora no imputa defectos de motivación. Pues no pueden equipararse a defectos de motivación los errores que menciona.
UNDÉCIMO.-Por tanto, debe considerarse cumplida la sentencia, procediendo la desestimación del recurso de apelación interpuesto y confirmación de la resolución objeto del mismo, con imposición de las costas al recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al desestimarse totalmente el recurso, si bien, en uso de la facultad establecida por el párrafo 4 del mencionado artículo, se limitan a 1000 euros, más IVA.
En su virtud y vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación número 781/2024 interpuesto por don Ángel Jesús contra el auto, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18, con fecha 3 de abril de 2024, en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 4/2024, que se ratifica íntegramente.
Imponiendo las costas ocasionadas en esta instancia a la apelante, hasta un máximo de 1000 euros, más IVA.
Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe recurso de casación en los términos del artículo 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, según la redacción introducida por la disposición final tercera de la L.O. 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582-0000-85-0781-24 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2582-0000-85-0781-24 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
