Sentencia Contencioso-Administrativo 76/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 777/2023 de 13 de febrero del 2026

PRIMERO.- Objeto del proceso: actuación, acto o disposición impugnados

Se impugna en el presente recurso Orden 1717/2023, de 22 de mayo, de la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Agricultura, por la que se aprueba el inicio del procedimiento para el otorgamiento de la concesión de dominio público sobre terrenos integrantes de redes supramunicipales de la Comunidad de Madrid, para la construcción de viviendas energéticamente eficientes dedicadas al alquiler a precio asequible, fondos europeos NextGenerationEU, se acuerda la apertura del procedimiento de licitación y se aprueban los pliegos de condiciones particulares y prescripciones técnicas que han de regir la misma (expediente número CD/NG-01/2023).

SEGUNDO.- Pretensiones y argumentos de las partes

1.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se declare la nulidad de la Orden impugnada y, por tanto, la de los pliegos de cláusulas particulares y prescripciones técnicas; la del procedimiento de licitación (expediente CD/NG 01/2023). Considerando el estado en que se encontrase ya el expediente, y si se hubiese procedido a la adjudicación, se declare nula la concesión de dominio público sobre terrenos integrantes de redes supramunicipales de la Comunidad de Madrid para la construcción de viviendas energéticamente eficientes dedicadas a alquiler a precio asequible, fondos europeos NextGenerationEU.

Comienza la parte actora por exponer los antecedentes que considera de interés destacando, entre ellos, que es una entidad sin ánimo de lucro que tiene por objeto social, según sus Estatutos, "representar a las cooperativas de viviendas y entidades afiliadas, defendiendo los intereses generales de las mismas, ante los Organismos, Instituciones y Autoridades de la Administración Autonómica de Madrid, ayuntamientos, Administración Central, en su caso, y cuantas instituciones públicas y privadas corresponda; "Mantener, defender y difundir entre las Uniones y Cooperativas afiliadas, el espíritu cooperativo, de acuerdo con los principios expuestos en el artículo 2º de los Estatutos, así como los principios de la economía social; y, por último, el desarrollo de acciones para la obtención de una legislación adecuada a las necesidades de las cooperativas de viviendas y entidades de la economía social, con el fin de obtener para éstos un mejor desarrollo empresarial y social, en aplicación y desarrollo del artículo 129 de la Constitución Española , y de la Ley 5/2011 de Economía Social".Añade que sus miembros son cooperativas de viviendas de ámbito autonómico y uniones de cooperativas de ámbito local y otras de segundo o ulterior grado.

Por las razones que detalla en su demanda, la parte recurrente trae a colación el Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda. Y ello porque la Orden impugnada lo menciona como de aplicación supletoria y dado que, en el contexto de emergencia sanitaria, dispuso medidas urgentes y excepcionales, en relación con la configuración de las figuras del derecho de superficie y la concesión demanial. Una situación, la de emergencia sanitaria, que se declaró finalizada por Acuerdo de 4 de julio de 2023, del Consejo de Ministros.

De igual modo, trae a su demanda lo dispuesto en el Decreto 84/2020, de 7 de octubre, del Consejo de Gobierno, por el que se regula el procedimiento de asignación y el uso de viviendas construidas al amparo de concesión demanial en suelos de redes supramunicipales, para destacar que el mismo obtuvo un dictamen desfavorable por la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, al considerar que en este caso se estaba en presencia de un contrato administrativo de concesión de obra pública.

Dicho esto, la parte recurrente cita también el Real Decreto 853/2021, de 5 de octubre, por el que se regulan los programas de ayuda en materia de rehabilitación residencia y vivienda social del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, así como el Acuerdo núm. 13, de fecha 28 de noviembre de 2022, de la Comisión Bilateral entre el Gobierno de España y la Comunidad de Madrid, relativo a la promoción en régimen de concesión demanial de 1.686 viviendas en 12 parcelas propiedad de la Comunidad de Madrid. Todo ello para terminar manifestando que por la Comunidad de Madrid, hasta la fecha de la demanda, además de la ahora recurrida, se habían dictado tres Órdenes aprobando el inicio de diversas fases del denominado "Plan Vive", sobre inicio del procedimiento como el que es objeto de impugnación en este proceso. Tales Órdenes son las siguientes:

· Orden 3/2021, de 14 de enero

· Orden 2094/2022, de 15 de julio

· Orden 1717/2023, de 22 de mayo, la aquí impugnada.

Afirma la recurrente que una de sus asociadas, TAU GESTIÓN COOPERATIVAS, S.L. intentó concurrir a la primera licitación (Orden 3/2021) de modo infructuoso por la limitación impuesta, dice, del requisito de contar con la condición de sociedad anónima u de otras barreras de entrada determinadas por la desproporción de los lotes, la excesiva exigencia del cumplimiento de requisitos de solvencia técnica y lo desorbitado de los requisitos de solvencia económica. Añade que dicha entidad interpuso un recurso especial en materia de contratación ante el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (en adelante TACPCM), por entender que la misma restringía la competencia; órgano que, concluye, entendió que el Real Decreto-ley 26/2020 introducía una habilitación especial para que la promoción de vivienda pública en régimen de alquiler sobre suelos de dominio público pudiera llevarse a cabo mediante una concesión demanial, no obstante lo cual, siempre según la demanda, habría mantenido su criterio acerca de la consideración de que el contrato en cuestión sería subsumible en la categoría de contrato de concesión de obra pública aunque en el caso de la Orden 3/2021 se admitiese por el TACPCM esa "regulación excepcional" motivada por la coyuntural situación de pandemia.

Con tales bases y en apoyo de las pretensiones ejercitadas en su demanda, la actora articula, en esencia, los siguientes motivos impugnatorios:

(1.-1) Infracción de los artículos 1.1, 28.3, 66, 132 y 261 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Vulneración de los principios de libertad de acceso a las licitaciones (libre concurrencia), publicidad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato

Sostiene la recurrente que con la Orden impugnada se han aprobado pliegos de condiciones administrativas que han de regir la adjudicación y que atentan gravemente contra los citados principios al obligar a que la figura mercantil adjudicataria únicamente pueda ser una Sociedad Anónima, excluyendo así cualquier otra figura societaria y, en particular, a todo el movimiento cooperativo, desdeñando su fuerte arraigo en la Comunidad de Madrid.

(1.-2) Inexistencia de causa legitimadora de actuación patrimonial basada en la situación de crisis sanitaria

Dada la naturaleza contractual que la actora atribuye a lo aprobado por la Orden recurrida, como contrato de concesión de obra pública, la aceptación por el TACPCM, en su día, de la concesión de dominio público con el mismo objeto que la Orden aquí impugnada lo fue, dice la recurrente, por razones meramente coyunturales debidas a la situación de crisis sanitaria existente cuando se aprobó la Orden 3/2021 y por ser aplicable entonces lo dispuesto en el artículo 31 del Real Decreto-ley 26/2020.

(1.-3) Infracción de los artículos 32.2, 33.1 y 34.5 de la Ley 3/2001, de 21 de junio de patrimonio de la Comunidad de Madrid; artículos 8, 93.1, 96 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas y artículos 1, 64, 126, 132, 145.5 de la Ley de Contratos del Sector Público. Debida aplicación de los principios rectores de libre concurrencia y no discriminación

Este motivo impugnatorio es articulado por la demandante con carácter subsidiario ya que, partiendo de la posible consideración de que la operación prevista por la Comunidad de Madrid es, en efecto, una concesión demanial no afectada por la normativa sobre contratos del sector público, lo cierto es que la Administración, en la licitación y adjudicación, no podría abstenerse de aplicar los principios de libre concurrencia y no discriminación al ser los mismos elementos transversales de cualquier actuación administrativa y, por tanto, indisponibles para aquélla.

Denuncia, además, la demandante la ausencia de justificación alguna en el pliego de condiciones o en la documentación preparatoria de la razón por la que se impone la condición en cuya virtud adjudicataria sólo podrá serlo una entidad mercantil bajo la figura de la sociedad anónima. Y ello teniendo en cuenta que una cooperativa puede tener las mismas condiciones de capital social, reservas, aportaciones, sistema de participaciones, sistema de gobierno, sujeción a régimen contable, responsabilidad de los socios, etc, que una sociedad anónima o una sociedad limitada.

Con apoyo en un dictamen de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares (de 7 de agosto de 2013), la demandante afirma que tanto si se aplican las normas reguladoras del patrimonio de las Administraciones Públicas como la normativa sobre contratos del sector público (lo sean, una y otra, con carácter principal y/o subsidiario) los principios rectores de la libre concurrencia y de no discriminación han de ser respetados.

(1.-4) Nulidad de la Orden impugnada por vulneración de la libertad de empresa y de asociación, así como de la garantía de la unidad de mercado y de la normativa que protege el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio

Basa la actora este motivo en que las limitaciones contenidas en el pliego de condiciones imponen una carga sobre los posibles licitadores, coartando así su libertad de poder constituirse en cualquier otro tipo de figura societaria distinta a la sociedad anónima, vulnerando ello también la libertad de empresa que, añade, según la jurisprudencia, no sólo tiene un contenido económico sino también jurídico.

En cuanto a la vulneración de la normativa que garantiza la unidad de mercado, la demandante sostiene que, de nuevo, la limitación de la figura del licitador/adjudicatario/concesionario en el pliego de condiciones particulares a la de la sociedad anónima, atenta contra la libertad de establecimiento por ser discriminatoria ya que, además de lo ya reseñado, exige que el licitador tenga nacionalidad española así como domicilio social, fiscal y sede física en la Comunidad de Madrid aduciéndose, simplemente, que ello se basa en la "atención a la importancia de la concesión que se licita".

También dentro de este motivo la recurrente sostiene que la Comunidad de Madrid falta a la obligación de motivación que se deriva del artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, para la imposición de cualquier limitación de acceso a una actividad económica o su ejercicio, debiendo en todo caso ser una limitación necesaria y acorde con el principio de proporcionalidad, es decir, sólo aplicable cuando no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica.

Igualmente, denuncia la parte actora una vulneración de la normativa de subvenciones (en cuanto que la Orden recurrida, además de regular el procedimiento de inicio ya mencionado, también contiene una decisión vinculada a la concesión de ayudas y subvenciones provenientes de los Fondos Europeos NextGenerationEU) así como de los principios de fomento de la economía social, al excluir la posibilidad de que las cooperativas (entidades de economía social) puedan tomar parte en el procedimiento primando, sin embargo, a las sociedades anónimas.

Por último, imputa la recurrente a la Administración demandada el haber prescindido del procedimiento ordinario en la tramitación de la Orden impugnada en este recurso. Y ello, dice, por haber impuesto ex novo en el pliego la limitación tantas veces citada, sin que el Decreto 84/2020, de 7 de octubre, que regula el procedimiento de asignación y el uso de viviendas construidas al amparo de concesión demanial en suelo de redes supramunicipales, lo hubiese previamente regulado.

2.- Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita que se declare inadmisible el presente recurso, por falta de legitimación de la actora, o en su defecto, la desestimación del mismo por entender que la Orden impugnada es plenamente ajustada a Derecho.

(2.-1) En apoyo de su pretensión de inadmisibilidad por falta de legitimación, el Letrado de la Comunidad de Madrid afirma que el debate suscitado sobre las figuras de la concesión demanial y el contrato de concesión de obra pública es estéril si se tiene en cuenta que lo controvertido en el pleito es, en realidad, si la recurrente, en su condición de cooperativa, puede o no concurrir al procedimiento de licitación cuyo inicio se regula en la Orden impugnada.

Sostiene igualmente que, para cuestionar la figura elegida de la concesión demanial, la actora carecería de legitimación a la vista de los términos en que se desarrolla su demanda, no pudiendo arrogarse la defensa de la legalidad. Además, dice, debería haber explicado por qué si se hubiese previsto un contrato de concesión de obra pública en lugar de una concesión demanial, aquél le habría permitido participar en el proceso y ésta no. En resumen, no habría explicado la recurrente en qué afectaría a las cooperativas la utilización de una u otra fórmula.

Dicho esto, recuerda el representante procesal de la demandada que la Cláusula 2 del Pliego de Condiciones Particulares indica que, para varios licitadores rigen los principios de publicidad y concurrencia (igual que para un contrato de concesión de obra pública) de modo que es incierto que el referido Pliego limite en modo alguno la concurrencia ni obliga a que los licitadores deban ser sociedades anónimas. Considera que la razón por la que las cooperativas no se presentan a la licitación es tan sólo porque no habrán encontrado socios que quisieran sufragar con su dinero el coste de la construcción de las viviendas destinadas al arrendamiento por parte de terceros. Ello, lo explica el Letrado en su contestación a la demanda, se debería a que la Cláusula 1 exige que el concesionario destine "los terrenos a la construcción de viviendas energéticamente eficientes en alquiler asequible, su explotación, mantenimiento y conservación", lo que no coincidiría con el objeto que las cooperativas de vivienda tienen, según La Ley de Cooperativas de la Comunidad de Madrid. En todo caso, añade, este objeto y el régimen jurídico de las cooperativas de viviendas resulta incompatible con el Decreto 84/2020, de 7 de octubre.

El Letrado autonómico invoca la Cláusula 4 del Pliego de Condiciones Particulares para afirmar que el recurso interpuesto está completamente "desenfocado" ya que las cooperativas de vivienda podían concurrir al proceso, siendo cuestión distinta que, en el caso de resultar seleccionada una de ellas, debiera constituir una sociedad anónima ad hoc; lo que, aduce, no está prohibido por el ordenamiento jurídico y, de hecho, es una obligación habitual en operaciones de este calado. Todo ello, insiste, está absolutamente desvinculado del hecho de que la concesión fuese tramitada como una concesión demanial o como un contrato de concesión de obra pública.

Recuerda, junto a lo ya expuesto, que la Ley de Cooperativas ( artículo 79) así como la Ley de Cooperativas de la Comunidad de Madrid (artículo 137) permiten a las de cualquier tipo constituir sociedades, agrupaciones, consorcios o uniones entre sí o con otras personas jurídicas por lo que, contrariamente a lo afirmado en la demanda, el Pliego de Condiciones no vulnera ni el principio de igualdad, ni la prohibición de discriminación, ni tampoco el principio de libre concurrencia pues consagra un trato igualitario para todos los posibles licitadores, cualquiera que sea su forma jurídica.

(2.-2) Expuesto lo que antecede, pasando a tratar de las infracciones denunciadas en la demanda, el Letrado de la Comunidad de Madrid, niega que las mismas se hayan producido en la Orden recurrida por las razones siguientes: primero, en relación con la posible infracción de la normativa reguladora de la unidad de mercado, por no ser cierto que se imponga al licitador la condición de tener nacionalidad española; segundo, porque el Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, no es una norma derogada; tercero, porque la Orden impugnada no establece las bases reguladoras de ninguna subvención; cuarto, porque la construcciones de viviendas promovidas en la Comunidad de Madrid por cooperativas de vivienda (más de 55.000 viviendas, la mayoría de ellas, protegidas) lo habrían sido en régimen de propiedad y no en arrendamiento, que sería el destino las que, conforme a la Orden recurrida, se construyesen en terrenos de dominio público, por tanto, inalienables.

Finalmente, trae a colación el Letrado de la Comunidad de Madrid la Sentencia de 21 de octubre de 2022 (PO 745/2021) dictada por esta misma Sala y Sección en la que se examinaba la cuestión de la legitimación para la impugnación de la Orden 3/2021, sobre un procedimiento para el otorgamiento de concesión demanial de parcelas de redes supramunicipales, propiedad de la Comunidad de Madrid, así como sobre la impugnación indirecta del Decreto 84/2020, de 7 de octubre. Sentencia que en parte reproduce para finalizar su escrito de contestación a la demanda.

TERCERO.- Delimitación de la controversia y hechos relevantes

La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la Orden 1717/2023, de 22 de mayo, de la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Agricultura de la Comunidad de Madrid, que aprueba el inicio del procedimiento para el otorgamiento de la concesión de dominio público sobre terrenos integrantes de redes supramunicipales de la Comunidad de Madrid, para la construcción de viviendas energéticamente eficientes dedicadas al alquiler a precio asequible, fondos europeos NextGenerationEU, se acuerda la apertura del procedimiento de licitación y se aprueban los Pliegos de Condiciones Particulares y Prescripciones Técnicas que han de regir la misma. Todo ello en el expediente número CD/NG-01/2023.

La Orden así recurrida parte de la exposición de que la Comunidad de Madrid es propietaria de determinados terrenos que constituyen redes supramunicipales, dentro de las cuales, conforme a lo previsto en la Ley 9/2001, de 17 de julio, de la Comunidad de Madrid, se integran las redes de viviendas públicas o de integración social.

Definiendo a continuación lo que, conforme a la normativa que cita y expresamente reproduce en su Texto Introductorio la Orden impugnada, se entiende por "red pública", se pasa a continuación a reproducir determinados preceptos de aplicación tales como el artículo 1148.1.3 de la Constitución, el artículo 26.1.4 del Estatuto de Autonomía de Madrid y las Leyes de Patrimonio de la Comunidad de Madrid, de Patrimonio de las Administraciones Públicas así como el Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transporte y vivienda.

También menciona de modo expreso el Decreto 84/2020, de 7 de octubre, del Consejo de Gobierno, por el que se regula el procedimiento de asignación y el uso de viviendas construidas al amparo de concesión demanial en suelos de redes supramunicipales, así como el Acuerdo nº 13 de la Comisión Bilateral, celebrada el 28 de noviembre de 2022, relativo a la promoción en régimen de concesión demanial de 1.912 viviendas en 13 parcelas propiedad de la Comunidad de Madrid, en relación con la ejecución de los programas de ayuda en materia de rehabilitación residencial y vivienda en alquiler social o a precio asequible del plan de recuperación, transformación y resiliencia.

Con base en éstas y las demás normas y disposiciones citadas, la Orden hace referencia a la aprobación de los correspondientes Pliegos de Condiciones Particulares y de Prescripciones Técnicas que han de regir la licitación para el otorgamiento de la concesión demanial de 13 parcelas, agrupadas en diez lotes, ubicadas en los municipios de Aranjuez, Arganda del Rey, Humanes de Madrid, Torrejón de la Calzada, Moralzarzal, Navalcarnero, Daganzo de Arriba, Velilla de San Antonio, Colmenar Viejo y Villalbilla, mostrando en el propio Texto Introductorio la identificación y ubicación exacta de los lotes.

CUARTO.- Normativa de aplicación

Sin perjuicio de los preceptos, normas y jurisprudencia que, eventualmente, pudieran citarse más adelante al exponer nuestros razonamientos, convendrá dejar expuesto ahora el marco jurídico y jurisprudencial del que ha partido la Sala para resolver este recurso.

Dispone el artículo 69.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que

"La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes:

(...)

b) Que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada".

Junto a lo anterior, a efectos de situar de modo sistemático el objeto de este recurso, cabe mencionar que el artículo 31 del Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda, dispone dentro del Capítulo VI "Medidas en el ámbito de la vivienda" prevé lo siguiente:

"Artículo 31. Especialidades del derecho de superficie o concesión demanial para la promoción del alquiler asequible o social mediante la colaboración entre Administraciones Públicas y la iniciativa privada.

1. Se considerará oneroso, aunque en su título de constitución no se contemple el abono de canon o precio, el derecho de superficie o concesión demanial que tenga por finalidad la promoción del alquiler asequible o social constituido como consecuencia de la colaboración entre Administraciones Públicas y la iniciativa privada.

2. (...)

3. El acuerdo delimitará entre sus firmantes los derechos y obligaciones que cada uno ostenta frente al superficiario o el concesionario durante las fases tanto de construcción del edificio como de alquiler de las viviendas, así como el tipo y el alcance de los mismos. (...). En todo caso, el título de constitución del derecho de superficie o de la concesión demanial respetará lo dispuesto en el citado acuerdo administrativo.

4. De acuerdo con la normativa autonómica de aplicación, las viviendas destinadas al alquiler asequible o social podrán tener la consideración de viviendas con protección pública, de conformidad con los requisitos y características establecidas en el instrumento administrativo de colaboración".

Dado que se ha puesto en duda la razón por la que la Orden impugnada inicia un procedimiento para otorgar concesiones de dominio público y no para licitar contratos de concesión de obra pública, convendrá desde ahora dejar expuesto el contenido de los artículos 1 y 2 del Decreto 84/2020, de 7 de octubre, del Consejo de Gobierno, por el que se regula el procedimiento de asignación y el uso de viviendas construidas al amparo de concesión demanial en suelos de redes supramunicipales; disposición que, hay que dejarlo dicho desde ahora, no se ha impugnado en este proceso ni directa ni indirectamente. Disponen los citados preceptos lo siguiente:

"Artículo 1.- Objeto

El presente Decreto establece el procedimiento para la asignación de las viviendas que en ejecución de concesión demanial se promuevan en suelos de redes supramunicipales y su régimen de uso por quienes resulten beneficiarios.

Artículo 2.- Promoción de viviendas sobre suelos de redes supramunicipales

1. Las viviendas que sean promovidas sobre suelos integrantes de redes supramunicipales se ajustarán a alguna de las tipologías de vivienda protegida en régimen de arrendamiento y se regirán además de por lo previsto en este Decreto, mientras dure su régimen de protección, por lo previsto para las viviendas calificadas con protección pública en régimen de arrendamiento por el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid, aprobado por Decreto 74/2009, de 30 de julio, en lo referente a, extensión de la protección, superficies, destino, ordenación técnica, duración del régimen legal de protección, régimen de uso, renta, contrato, visado de contrato, y el régimen de calificación provisional y definitiva así como su modificación.

2. En ejecución de la concesión demanial que se otorgue, el concesionario llevará a efecto la construcción, la explotación, el mantenimiento y la conservación de las obras. Corresponderá al concesionario la asignación y entrega de las viviendas conforme a los requisitos establecidos en este Decreto.

3. El procedimiento de asignación de las viviendas regulado en el presente Decreto será de aplicación durante el plazo de duración de la concesión".

QUINTO.- Examen y decisión de las cuestiones controvertidas

Una decisión sistemática sobre las cuestiones debatidas en el proceso exige que resolvamos en primer lugar la causa de inadmisibilidad que, por falta de legitimación de la recurrente, abiertamente ha opuesto la representación procesal de la Administración demandada aun cuando formalmente no la haya mencionado en el suplico de su contestación.

También con carácter previo, resulta de interés reseñar que, sobre la impugnación de una de las Órdenes, citada por la actora en su escrito rector, precedentes a la aquí impugnada y dictada por la demandada con el mismo objeto que aquélla aunque referida a terrenos situados en ubicación diferente, esta Sección Octava ya ha tenido ocasión de pronunciarse. Y es que en el PO 745/2021 un Ayuntamiento había impugnado la Orden 3/2021, de 14 de enero, de la Consejería de Vivienda y Administración Local, por la que se aprueba el inicio del procedimiento para el otorgamiento de la concesión demanial de parcelas de redes supramunicipales, titularidad de la Comunidad de Madrid, destinadas a la construcción de viviendas en alquiler a precios asequibles, se acuerda la apertura del procedimiento de licitación y se aprueban los Pliegos de Condiciones Particulares y Prescripciones Técnicas que han de regir la misma. También en el mismo proceso, el Ayuntamiento recurrente impugnaba por vía indirecta el Decreto 84/2020, de 7 de octubre, del Consejo de Gobierno, por el que se regula el procedimiento de asignación y el uso de viviendas construidas al amparo de concesión demanial en suelos de redes supramunicipales.

Pues bien, en Sentencia de fecha 21 de octubre de 2022 el citado recurso fue inadmitido al apreciar la Sala la falta de legitimación de la Entidad Local allí demandante para proceder a la impugnación de la repetida Orden 3/2021.

Una vez expuesto lo anterior, para examinar la posible concurrencia de la causa de inadmisibilidad opuesta, por falta de legitimación de la actora, por la Administración demandada será necesario establecer el siguiente punto de partida:

1.- De entrada, será útil recordar que el concepto de interés directo que antiguamente requería la Ley Jurisdiccional de 1956 para delimitar tal legitimación ante el orden contencioso administrativo quedó ampliamente superado por la interpretación que, en aplicación del principio de tutela judicial efectiva, realizó el Tribunal Constitucional de dicha norma preconstitucional. Sin embargo, la amplia interpretación de tal concepto, una vez sustituido por el de interés legítimo, que ya recoge expresamente el artículo 19.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, no permite ignorar la necesidad de su concurrencia a riesgo de que el proceso contencioso administrativo se convierta en otro distinto o con distinta finalidad que la pretendida por el legislador al delimitar su ámbito, esto es, el control de la actividad administrativa de conformidad con los postulados que se derivan del artículo 106.1 del propio Texto Fundamental.

Sobre la base de lo previsto en el precepto legal citado, también es oportuno mencionar la STC 52/2007, de 12 de marzo, en la que el máximo órgano de garantías constitucionales señala, en relación al orden contencioso-administrativo, que "el interés legítimo se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida ( SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 173/2004, de 18 de octubre, FJ 3 ; y 73/2006, de 13 de marzo , FJ 4; ...)".

De otro lado, el supremo intérprete de la Constitución remarca que el derecho a la tutela judicial efectiva impone a los órganos judiciales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales ( STC 73/2004, de 22 de abril, FJ 3 STC 226/2006, de 17 de julio, FJ 2). Mas también ha dicho que el principio "pro actione" no implica, en modo alguno, una relativización o devaluación de los presupuestos y requisitos procesales establecidos por las leyes, ni debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles ( STC 45/2004, de 23 de marzo, FJ 4 y ATC 430/2004, de 12 de noviembre).

Con apoyo en estas bases de doctrina constitucional, el Tribunal Supremo ha examinado detenidamente la cuestión que ahora nos ocupa, entre otras muchas resoluciones, en su ATS de la STS de 22 de febrero de 2022, (RCA 460/2021) en el que razona del modo que ahora es preciso reproducir:

"Constituye la legitimación activa y, más precisamente, la legitimación ad causam que es a la que aquí nos referimos -como recuerda la reciente STS de 2 de noviembre de 2021 , en línea con una constante jurisprudencia- la cualidad que habilita a las personas físicas o jurídicas para actuar como parte demandante en un determinado proceso. Y se vincula, en nuestro orden jurisdiccional, a la relación que media entre el sujeto promotor del recurso y el objeto de la pretensión que se deduce. De modo que el recurso sólo puede iniciarse por quien tiene legitimación, pues no se reconoce con carácter general la acción pública, salvo previsión legal expresa.

Se comprende, por tanto, su indisociable vinculación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 CE , al que sirve de soporte, del que deriva la necesidad, en la medida en que permite el acceso a la jurisdicción, de evitar interpretaciones que dificulten de manera irrazonable o desproporcionada tal acceso.

A ella se refiere el artículo 19 LJCA que en sus diversos apartados desglosa un catálogo de supuestos en los que, como regla general, se vincula la legitimación activa a la defensa de un derecho o interés legítimo, tal y como deriva de la configuración en el artículo 24 CE del derecho a la tutela judicial efectiva "de los derechos e intereses legítimos".

Es así doctrina reiterada de esta Sala -que todas las partes conocen y citan en sus respectivos escritos- la necesidad de invocar la afectación de un interés en sentido propio, cualificado y específico, distinto del mero interés por la legalidad, de forma que concurra una relación entre el sujeto que acciona y el objeto de la pretensión que determine que la anulación de lo impugnado produzca un efecto positivo (un beneficio) o evite uno negativo (un perjuicio), actual o futuro, pero cierto, que debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acuda al proceso, criterio que reitera la jurisprudencia constitucional. El interés legítimo supone que la actuación administrativa impugnada pueda repercutir directa o indirectamente, o en el futuro, pero de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, en la esfera jurídica de quien la impugna, sin que baste la mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento (por citar sólo algunas, SSTS de 25 de mayo de 2006, de Pleno, recurso 38/2004 ; de 3 de marzo de 2014, de Pleno, recurso 4453/2012 ; o la más reciente de 2 de noviembre de 2021, recurso 76/2020 , entre otras muchas).

El interés legítimo se delimita, así, caso a caso, en atención a la pretensión ejercitada, en función de si la anulación que se pretende de la actividad administrativa impugnada "supone un concreto beneficio o la evitación de un singular perjuicio a quien ejercita la acción, esto es, una utilidad específica que va más allá del interés genérico de que las Administraciones públicas actúen conforme a derecho" ( STS de 15 de julio de 2010, recurso 23/2008 ). Esta ventaja ha de ser concreta y efectiva, y ha de ser identificada en la interposición de cada recurso contencioso administrativo. No es suficiente, como regla general, que se obtenga el beneficio de carácter cívico que lleva aparejado el cumplimiento de la legalidad ( STS de 18 de enero de 2005, recurso 22/2003 ). Con éstas u otras palabras similares se pronuncia desde antiguo una constante jurisprudencia.

La concurrencia de un interés legítimo es, pues, la regla general para el reconocimiento de la legitimación activa a una persona física o jurídica en la interposición de un recurso contencioso administrativo y así se expresa en el apartado a) de artículo 19.1 LJCA . Sin que se aparte de esta regla, de la que es una especificación, su apartado b), relativo a los entes colectivos -"corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a que se refiere el artículo 18 (grupos de afectados, uniones sin personalidad o patrimonios independientes o autónomos)"-, como nos recuerdan las SSTS de 18 de enero de 2005, recurso 22/2003 y de 2 de noviembre de 2021, recurso 76/2020 .

Sólo como excepción, y así lo recuerda la STS de Pleno de 3 de marzo de 2014, recurso 4453/2012 , "en determinadas ocasiones, ese concreto y especifico interés legítimo que vincula al recurrente con la actividad objeto de impugnación, no resulta exigible. Por ejemplo, ese requisito legitimador no resulta de aplicación en algunos ámbitos sectoriales de la actividad administrativa, en los que se permite que cualquier ciudadano pueda interponer un recurso sin ninguna exigencia adicional. Es lo que se denomina "acción popular" en el artículo 19.1.h) de la Ley de esta jurisdicción , y que la mayor parte de nuestras leyes sectoriales tradicionalmente la han denominado "acción pública" tan habitual, por ejemplo, en el ámbito del urbanismo o en determinados supuestos relacionados con el medio ambiente. El entronque constitucional de esta acción está en el artículo 125 de nuestra Carta, y exige que una norma con rango de ley así la reconozca expresamente, con la finalidad de "(r)obustecer y reforzar la protección de determinados valores especialmente sensibles, haciendo más eficaz la defensa de los mismos, ante la pluralidad de intereses concurrentes" como dijeron las SsTS de 14 de mayo de 2010 (casación 2098/06, FJ 5 ) y 6 de junio de 2013 (casación 1542/10 , FJ 5º). Se considera que la relevancia de los intereses en juego demanda una protección más vigorosa y eficaz que la que puede proporcionar la acción de los particulares afectados. Por ello, cualquier ciudadano que pretenda simplemente que se observe y se cumpla la ley, puede actuar, siempre y cuando así le haya sido previamente reconocido. Fuera de estos supuestos, expresamente reconocidos y previstos por la ley, es necesario el concurso del interés legítimo como presupuesto habilitante para poder acceder a la jurisdicción."

Por tanto, la legitimación de las personas jurídicas, (...), para accionar ante esta jurisdicción contencioso administrativa está, asimismo, sujeta, como regla general, a la necesidad de invocar un interés legítimo, cualificado y específico, distinto de la mera defensa de la legalidad. Como, a modo de síntesis, nos recuerda la STS de 5 de octubre de 2015, recurso 2621/2013 , también para accionar los entes colectivos es necesario: (i) que exista una relación material con el objeto de la pretensión que derive de un interés propio de la entidad que resulte afectado, de forma que la anulación de la actuación impugnada le reporte un efecto positivo o negativo, pero cierto; (ii) sin que sea suficiente la invocación abstracta, genérica y/o potencial del interés por medio del cual se actúa, sino que es necesario determinar de forma precisa en qué puede verse afectado; (iii) y sin que baste la mera autoatribución estatutaria ( ATS de 21 de noviembre de 1997 , o SSTS de 19 de mayo de 2000, recurso 4605/1994 y de 20 de mayo de 2011, recurso 3381/2009 ) ni pueda tal legitimación reconocerse indiferenciadamente sobre la base de perseguir fines genéricos ( STS de 9 de julio de 2013, recurso 357/2011 ).

En definitiva, el ente colectivo accionante debe "resultar afectado" en un interés cualificado y específico, en los términos expuestos, por la resolución que impugne. Al margen de ello, la legitimación activa en este orden jurisdiccional requiere la expresa habilitación del legislador y en los términos en que la ley configure la acción pública".

2.- La parte actora trata de justificar su legitimación para la interposición de este recurso basándose en su naturaleza asociativa, en la ausencia de ánimo de lucro en su actividad y, sobre todo, en el objeto social que fijan sus Estatutos, relativo a la representación de cooperativas de viviendas y entidades afiliadas a ella para defender los intereses de éstas, manteniendo y difundiendo el espíritu cooperativo de acuerdo con el principio de economía social.

La así definida por la propia recurrente es la base desde la que la Sala ha examinado la causa de inadmisibilidad opuesta por la demandada, llegando a la conclusión, ya se anuncia desde ahora, de que la actora carece de legitimación en relación con el preciso objeto de este recurso y por las razones que a continuación se desarrollarán.

3.- Aunque no de modo principal pero sí prioritario en la exposición de sus argumentos impugnatorios, la parte demandante se refiere a la diferente naturaleza de una concesión de dominio público y la del contrato de concesión de obra pública. Y lo hace, más allá de la mera disertación doctrinal a la que expresamente renuncia, para criticar que la figura empleada en la Orden recurrida para la construcción de las viviendas de las que aquí se trata (energéticamente eficientes y dedicadas al alquiler a precio asequible) sobre terrenos integrantes de redes supramunicipales de la Comunidad de Madrid, haya sido la primera, concesión demanial, y no la contractual que cita.

Pero, es más. La crítica que en este sentido dirige a la Orden se basa esencialmente en la ausencia de motivación expresa en la propia disposición impugnada acerca de tal elección.

Es cierto que la Orden 1717/2023 recurrida no contiene justificación expresa acerca de la utilización de la concesión de dominio público que se otorgará por el procedimiento que en ella se inicia. Sin embargo, no lo es menos que en su Texto Introductorio se hace expresa referencia tanto al Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, como al Decreto 84/2020, de 7 de octubre, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se regula el procedimiento de asignación y el uso de viviendas construidas al amparo de concesión demanial en suelos de redes supramunicipales.

La referencia a ambas, norma legal y disposición, se hace ahora porque ambas son también presupuestos de la actuación que lleva a cabo la Comunidad de Madrid en la Orden recurrida, esto es, iniciar el procedimiento parar el otorgamiento de la concesión de dominio público cuestionada.

Debe recordarse que no es la Orden impugnada la que fija como figura aplicable (concesión demanial) para el objetivo pretendido (construcción de las mencionadas viviendas públicas) sino el Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda (convalidado oportunamente el 22 de julio de 2020; norma legal que, por mucho que se pusiera fin en su día a la emergencia sanitaria, no ha sido derogada) consagra a la concesión demanial como instrumento para la promoción y construcción de vivienda pública en régimen de alquiler, por lo que la fórmula utilizada por la Administración autonómica madrileña no es exclusiva sino que puede serlo por parte de todas las Administraciones públicas. De hecho, el artículo 31 de la repetida norma legal prevé "la concesión demanial para la promoción del alquiler asequible o social mediante la colaboración entre Administraciones Públicas y la iniciativa privada"caracterizándola como onerosa "aunque en su título de constitución no se contemple el abono de canon o precio".Un precepto que, concluye el precepto en parte reproducido, resulta aplicable a las Comunidades Autónomas.

Con tal habilitación legal, y con fundamento último en el artículo 128.2 de la Constitución (que reconoce la iniciativa pública en la actividad económica), en ejercicio de competencias estatutarias, se aprueba por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid el Decreto 84/2020, de 7 de octubre, por el que se regula el procedimiento de asignación y el uso de viviendas construidas al amparo de concesión demanial en suelos de redes supramunicipales. Un Decreto que, como es lógico y coherente con su propia denominación, contiene una reglamentación que parte del uso de la concesión de dominio público para la consecución del fin público que se pretende en definitiva obtener, es decir, conforme a su Memoria de Análisis de Impacto Normativo, la optimización de suelos de titularidad autonómica, incluidos en redes supramunicipales, que están en desuso y para cumplimiento de su finalidad y adecuado destino, incrementándose así la oferta de viviendas en arrendamiento a precios asequibles.

De lo así expuesto se desprende con claridad que el fundamento, la justificación de la utilización de la figura de la concesión demanial, se halla en la norma y disposición precedentes ya referidas, sin que pueda, por ello, acogerse el motivo relativo a la falta de motivación aducida en la demanda.

Por tanto, considerando lo anterior y que con este argumento impugnatorio lo que se pretendería es defender una mera cuestión genérica de legalidad -que, por lo demás, según se ha expuesto, no resulta cuestionable- se da así una primera razón para declarar la ya anunciada falta de legitimación de la actora.

4.- Quedó más arriba expuesto que, conforme a la jurisprudencia para que la legitimación ad causam se dé es necesaria una relación material con el objeto de la pretensión que derive de un interés propio de la entidad recurrente que resulte afectado, de forma que la anulación de la actuación impugnada le reporte un efecto positivo o negativo, pero cierto. Y ello sin que sea suficiente la invocación abstracta, genérica y/o potencial del interés por medio del cual se actúa, sino que es necesario determinar de forma precisa en qué puede verse afectado; siendo en todo caso insuficiente a estos efectos la mera autoatribución estatutaria.

Volviendo al contenido de la Orden recurrida, recordaremos que la misma, además de aprobar el inicio para el otorgamiento de la concesión demanial de la que aquí se trata, acuerda la apertura del proceso de licitación, aprobando al tiempo los Pliegos de Condiciones Particulares y de Prescripciones Técnicas que han de regir dicha licitación.

De nuevo, el examen de la posible falta de legitimación de la actora nos lleva a tener que resolverla en directa relación con el fondo del asunto. Y ello para comprobar que la actora ni justifica haber participado en dicha licitación, ni siquiera que, por sí misma, tuviese previsto hacerlo. Tal falta de voluntad no resulta irrelevante pues, ha de recordarse, la posibilidad de recurso frente a los pliegos que han de regir una licitación pública debe facilitarse a quien no participa en la licitación tan sólo en aquéllos casos en que su falta de participación deriva de una posible vulneración del principio de igualdad que es la que, precisamente, le impide tal participación pudiendo, por tanto, derivarse de ello un beneficio traducido en la posibilidad de licitar y, en consecuencia, la legitimación que aquí falta. Esta afirmación de la Sala se basa en la doctrina pronunciada, entre otras muchas, en las STJUE de 12 de febrero de 2004 (Sentencia Grossmann Air Service, asunto C-230/02) y la STJUE de 26 de enero de 2022 ( Sentencia Leonardo SpA, asunto T-849/19). Y es que de la última de las citadas se deriva, ciertamente, la posibilidad de que las entidades que no participan en una licitación puedan impugnar los pliegos y la licitación misma pero acreditando en todo caso el interés preexistente en participar en la licitación y el hecho de que dicha participación, sin embargo, no fue posible por las condiciones discriminatorias contenidas en las especificaciones de los pliegos que habrían de regir la concurrencia competitiva.

También por esta concreta razón, la demandante carecería de la legitimación que invoca para interponer y mantener este recurso.

5.- Sin perjuicio de lo anterior, la Sala ha contemplado el hecho de que la legitimación que pretende tener se basa no tanto en un interés propio sino en el de las cooperativas de vivienda que, dice, agruparía en su seno y cuyos intereses defiende por disposición estatutaria. Unos intereses que, según sostiene en la demanda, se verían perjudicados por algunas disposiciones contenidas en el Pliego de Condiciones Particulares, debido al hecho de que, para participar en la licitación, dice la actora, sus cooperativas miembro deben constituirse como Sociedades Anónimas.

Partiendo de tal afirmación, hemos examinado el concreto contenido de la Cláusula 4 del Pliego de Condiciones Particulares (folios 1461 y siguientes del expediente), en la cual se establece lo siguiente:

"Cláusula 4. Titular de la Concesión.

En atención a la importancia de la Concesión que se licita, el concesionario deberá ser una sociedad anónima de nacionalidad española y con domicilio social y fiscal, y sede en la Comunidad de Madrid, que tenga como objeto único la explotación de la Concesión objeto del concurso.

Los licitadores que concurran individualmente o agrupados para formular una oferta conjunta, deberán hacerlo con el compromiso de constituir una sociedad anónima que será la titular de la Concesión.

La sociedad anónima tendrá las características indicadas en el apartado 5 del Anexo I de este Pliego, que asumirá la condición de concesionaria del dominio público (con los derechos y obligaciones anejos al título concesional) a partir de su efectiva constitución.

(...)".

Por la remisión que al mismo hace esta Cláusula, y para mayor claridad de nuestros razonamientos reproduciremos también lo que establece el Anexo I, apartado 5 del mismo Pliego:

"Características de la sociedad mercantil titular de la Concesión

5.1.- Características:

El adjudicatario de la Concesión deberá constituir en el plazo de 30 días, a contar desde el día siguiente al de notificación de la adjudicación definitiva a su favor de la Concesión, una sociedad anónima para que asuma la condición de concesionaria.

Se tratará de una sociedad anónima, con limitación de responsabilidad para sus socios, y cuyos fines, objeto o ámbito de actividades sean los propios de las prestaciones objeto de la Concesión. La nueva sociedad constituida deberá suscribir con la Administración Concedente el documento de formalización de la Concesión y será, en consecuencia, la titular de ésta.

La sociedad concesionaria se constituirá con observancia de las disposiciones legales que resulten de aplicación y deberá cumplir, además, con las siguientes determinaciones básicas:

(...)".

La reproducción de las anteriores previsiones del Pliego nos permite, de entrada, comprobar que no es cierto lo que afirma la actora en su demanda, esto es, que la forma de sociedad anónima sea requerida a todas las entidades que pretendan tomar parte en la licitación. Por el contrario, lo que asume la entidad licitadora es que, en caso de resultar adjudicataria de la concesión, deberá, en el plazo previsto, constituir una sociedad anónima. No es cierto, pues, que una cooperativa de vivienda se vea impedida, (discriminada por su forma jurídica, según la actora) para participar en la licitación de la concesión demanial aquí controvertida.

Junto a lo anterior, es oportuno resaltar que la razón por la que los Pliegos -de forzosa aceptación para cualquier cooperativa de vivienda que decidiera participar como tal en la licitación- se desprende de la propia explicación que ofrece el Anexo I, apartado 5, a continuación del contenido ya reproducido. Y es que se deduce de las exigencias contenidas en los subapartados siguientes que la constitución de la sociedad anónima se requiere para la limitación de la responsabilidad personal de los socios de la concesionaria; para que los fines exclusivos de la sociedad (limitados por un objeto social establecido tan sólo para dar cumplimiento a la finalidad específica de la concesión, con, en su caso, las necesarias actividades accesorias) queden garantizados; para que exista una garantía de mantenimiento de la estructura organizativa que ejecutará la concesión; que el capital social quede asegurado en un determinado porcentaje, con obligación de comunicar a la Administración concedente, con carácter previo, cualquier cambio de titularidad de acciones o participaciones que pudiera, eventualmente, dar lugar a un cambio de control de la sociedad ,y, en fin, a adoptar un concreto modelo de contabilidad, presentando a la Administración la auditoría de cuentas anuales correspondientes a cada ejercicio económico.

Lo así expuesto conduce a la conclusión de que la forma jurídica prevista en el Pliego pretende asegurar, con las menores incidencias posibles en el tráfico mercantil, la correcta ejecución de la concesión, facilitando a la Administración concedente el control que le corresponde sobre dicha ejecución. Una motivación que evidencia la necesidad del cumplimiento de determinados requisitos y frente a la cual la recurrente nada ha alegado, menos aún acreditado, acerca la posibilidad de ser cumplidos mediante la forma jurídica de cooperativa de vivienda; no siendo posible, por lo demás, olvidar el específico régimen jurídico que tales cooperativas tienen, al cual haremos mención más adelante.

Dado, pues, que ni se exige que para participar en la licitación la entidad interesada tenga, de principio, que revestir la forma jurídica de sociedad anónima, y pudiendo, por lo expuesto, considerarse justificado el requisito de convertirse en una en el supuesto de serle adjudicada la concesión, también esto constituye una razón para rechazar la falta de legitimación de la actora, por las entidades cooperativas de vivienda cuyos intereses dice defender, al no quedar afectado en el Pliego su derecho a concurrir libremente a la licitación en igualdad de condiciones que el resto de los posibles aspirantes.

6.- Resuelto ya todo lo anterior, queda tan sólo por tratar la posibilidad de que la actora fundamente su legitimación (incluso aunque nada ha acreditado sobre la participación de alguna de las cooperativas de vivienda que son miembros de la asociación recurrente) para la interposición de este recurso. Y ello en relación con su último argumento de impugnación de la Orden 1717/2023, relativo a los posibles impedimentos que surgirían, derivados del Pliego de Condiciones Particulares, para una cooperativa de vivienda en orden participar en el procedimiento de licitación iniciado por la referida Orden, al serle exigido convertirse en una sociedad anónima cuando podría, igual que una de esta clase, ejecutar la concesión desde su concepción como cooperativa de vivienda.

Para determinar si tales impedimentos existen o, como apuntan el Letrado de la Comunidad de Madrid, hemos de acudir necesariamente a la normativa que regula en esta Comunidad Autónoma la figura jurídica de la Cooperativa y, en particular, las Cooperativas de Vivienda, no sin antes recordar que la Cláusula 9.1 del Pliego de Condiciones Particulares establece que "Podrán optar a la adjudicación de la Concesión las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, a título individual o en unión temporal de empresarios, que tengan plena capacidad de obrar, que no se encuentren incursas en las prohibiciones e incompatibilidades para contratar con la Administración, y que acrediten su capacidad, así como su solvencia económica, financiera y técnica o profesional, de conformidad con lo establecido en el apartado 6 del Anexo I, en el que se indican asimismo los criterios que se aplicarán para la selección de los licitadores. El cumplimiento de dichos criterios se acreditará por los medios que en el mismo apartado se indican".

Pues bien, sobre la posibilidad de que una cooperativa constituya una sociedad anónima como la exigida para quien resulte ser adjudicatario de la concesión demanial que aquí nos ocupa, la misma se deriva sin límite alguno de lo dispuesto en los artículos 79 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, y 137 de la Ley 2/2023, de 24 de febrero, de Cooperativas de la Comunidad de Madrid; precepto éste último que prácticamente reproduce el primero citado, cuyo tenor literal es el siguiente:

"1. Las cooperativas de cualquier tipo y clase podrán constituir sociedades, agrupaciones, consorcios y uniones entre sí, o con otras personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, y formalizar convenios o acuerdos, para el mejor cumplimiento de su objeto social y para la defensa de sus intereses".

Ahora bien, al objeto de decidir sobre la legitimación de la actora y para determinar si la falta de presentación de alguna cooperativa de vivienda a la concreta licitación iniciada en la Orden recurrida se debe a algún impedimento establecido por parte de la Comunidad de Madrid (lo que podría eventualmente llevar a tener que apreciar la legitimación necesaria en la recurrente) o no (lo que ya, directamente y en unión de lo ya resuelto conduciría a tener que acoger la causa de inadmisibilidad del artículo 69.b) de la Ley Jurisdiccional, debemos recordar lo siguiente:

En primer lugar, que la Cláusula 1 del Pliego de Condiciones Particulares establece que el concesionario habrá de destinar los terrenos en cuestión a la construcción de viviendas energéticamente eficientes en alquiler asequible, su explotación, mantenimiento y conservación.

El destino, pues, de las viviendas una vez construidas sólo puede ser el del alquiler. Una finalidad que, de entrada, resulta incompatible con la finalidad propia de las Cooperativas de Vivienda, las cuales, conforme al artículo 116 de la ya citada Ley autonómica 2/2023, son

"... aquéllas que tienen por objeto procurar a precio de coste y, exclusivamente a sus socios, viviendas y/o locales o edificaciones e instalaciones complementarias; mejorar, conservar y administrar dichos inmuebles y los elementos comunes; y crear y prestar los servicios correspondientes, pudiendo también realizar la rehabilitación de viviendas, locales y otras edificaciones e instalaciones destinadas a ellos.

En relación con el objeto de la concesión, la recurrente sostiene en su escrito de conclusiones, no en la demanda, que el objeto una Cooperativa de Vivienda es compatible con el destino único, de arrendamiento, de las viviendas construidas bajo el amparo de la concesión de la que aquí se trata. Y se remite, directamente, para justificarlo a lo dispuesto en los artículos 116.2 y 117.2 de la misma Ley 2/2023. Veamos qué dicen tales preceptos:

Artículo 116. Cooperativas de viviendas.

(...)

2. Cuando las cooperativas retengan la propiedad de las viviendas, podrán facilitar a los socios el uso y disfrute de las mismas, en régimen de arrendamiento o mediante cualquier título admitido en derecho, debiendo establecer y detallar en los estatutos las normas a que han de ajustarse dicho uso y disfrute, así como los demás derechos y obligaciones de éstos y de la cooperativa. (...)"

"Artículo 117. Régimen de las cooperativas de viviendas.

(...)

2. Las viviendas y locales promovidos por la cooperativa podrán, mediante cualquier título admitido en derecho, ser adjudicados en propiedad, arrendados o cedidos a los socios para su uso y disfrute, ya sea de forma habitual, ya sea para descanso o vacaciones, ya sea como residencia de personas mayores o con discapacidad".

Olvida, sin embargo, la entidad recurrente completar su argumento con lo dispuesto en el mismo artículo 117, pero en su apartado 3, cuyo tenor literal dice así:

"3. Las cooperativas de viviendas podrán enajenar o arrendar a terceros, no socios, los locales comerciales y las instalaciones y edificaciones complementarias de su propiedad. La asamblea general acordará el destino del importe obtenido por dichas operaciones.

Excepcionalmente, las cooperativas podrán enajenar o arrendar las viviendas a terceros, siempre que no existan posibles socios en lista de espera y, en todo caso, antes de la obtención de la licencia de ocupación, o en su caso declaración responsable.Corresponde a la asamblea general acordar la enajenación o arrendamiento de las viviendas y la fijación de las condiciones a que han de someterse y del destino del importe obtenido. (el resaltado es nuestro)

Estas operaciones con terceros no socios se regirán por lo dispuesto en el artículo 56, pudiendo alcanzar como límite máximo el treinta por ciento de las viviendas promovidas, y deberán ser objeto de comunicación al Registro de Cooperativas de la Comunidad de Madrid cuando no sobrepasen el diez por ciento y de declaración responsable cuando se supere este porcentaje del diez por ciento.

Explica, también en conclusiones, la actora que la actuación de una cooperativa de vivienda "no se limita a la promoción para venta o adjudicación, sino que los socios pueden perfectamente usar las viviendas en régimen de alquiler".

De nuevo, sin embargo, su afirmación ha de enfrentarse al hecho de que la asignación, en régimen de alquiler, de las viviendas construidas por el adjudicatario/concesionario, conforme al artículo 6 del Decreto 84/2020, de 7 de octubre, debe ser absolutamente respetuosa con los principios de publicidad y concurrencia y que

"2. La oferta y asignación de viviendastanto en el momento de la entrega inicial como en las ocasiones posteriores en que existan viviendas disponibles a lo largo de la duración de la concesión, se realizará siguiendo el riguroso orden cronológico de inscripción de las solicitudes en la lista de interesados, abierta y vigente por cada parcela,siempre que se cumplan los requisitos de acceso previstos en el artículo 7". (el resaltado es nuestro)

Siendo así lo anterior, la afirmación de la recurrente de que "la formación de la lista de interesados (...) es la misma que el listado de interesados en ser socios de la cooperativa"no resulta compatible con los principios de igualdad y libre concurrencia, manos aún con la exigencia establecida en el Pliego, bajo el amparo de los mencionados principios, de que la oferta y asignación se realice "bajo un riguroso orden cronológico de inscripción de las solicitudes en la lista de interesados, abierta y vigente por cada parcela". Y ello por la evidencia de que, en la tesis de la actora, existiría, de entrada, una predeterminación de los posibles arrendatarios -que sería sólo los socios de la cooperativa- y una correlativa preterición de otras personas que, reuniendo los requisitos de acceso al alquiler de una vivienda a precio asequible hubiesen decidido, con legítimo derecho, aspirar a una de las construidas al amparo de la Orden impugnada pero tener que sin formar parte de entidad asociativa alguna como requisito sine qua non.

SEXTO.- La decisión de la Sala

Expuesto todo lo anterior, el detenido examen de la causa de inadmisibilidad opuesta, a la luz de la normativa aplicable y en imprescindible relación con el fondo del asunto, todo ello conduce a la ya anunciada decisión de inadmitir el presente recurso.

La recurrente no ha acreditado tener algún interés propio que pudiera resultar afectado (de forma positiva o negativa) con la Sentencia que pusiera fin a este recurso. No ostentando, en cualquier caso, legitimación alguna para llevar a cabo una abstracta defensa de la legalidad.

En cuanto a la posible defensa de los intereses de sus miembros (cooperativas de vivienda de la Comunidad de Madrid) tampoco se ha acreditado que alguna de ellas haya intentado siquiera participar en el procedimiento de licitación que se inicia con la Orden recurrida, habiendo sido resuelto en esta Sentencia que no existe en el Pliego de Condiciones Particulares cláusula alguna que se lo impidiera, sino todo lo contrario.

Tampoco consta que esa falta de participación de alguna de estas cooperativas de vivienda se haya debido a la existencia en el mismo Pliego de impedimento alguno ni de limitación de sus derechos (precisamente por la exigencia, motivada como se ha explicado, de que el adjudicatario constituya, para obtener el título de concesionario, en una sociedad anónima). Más bien, del resultado de lo expuesto, lo que se deduciría es que el ejercicio de las obligaciones como eventual concesionario no resultaría compatible con el objeto de las cooperativas de vivienda, tal como están reguladas, en general, y en esta Comunidad Autónoma, en particular, siendo la propuesta de la actora de que sus socios fuesen directamente los futuros arrendatarios de las viviendas construidas lo que chocaría frontalmente con la necesaria observancia de los principios de igualdad y libre concurrencia previstos en la Orden recurrida para la oferta y asignación de las mismas en régimen de alquiler a precio asequible.

En consecuencia, por lo expuesto y razonado en los anteriores Fundamentos de Derecho, sintetizado brevemente en éste, se declarará la inadmisibilidad de este recurso al amparo de lo previsto en el artículo 69.b) de la Ley Jurisdiccional, por falta de legitimación ad causam de la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Costas procesales

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima"y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de dos mil euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía fijada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Objeto del proceso: actuación, acto o disposición impugnados

Se impugna en el presente recurso Orden 1717/2023, de 22 de mayo, de la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Agricultura, por la que se aprueba el inicio del procedimiento para el otorgamiento de la concesión de dominio público sobre terrenos integrantes de redes supramunicipales de la Comunidad de Madrid, para la construcción de viviendas energéticamente eficientes dedicadas al alquiler a precio asequible, fondos europeos NextGenerationEU, se acuerda la apertura del procedimiento de licitación y se aprueban los pliegos de condiciones particulares y prescripciones técnicas que han de regir la misma (expediente número CD/NG-01/2023).

SEGUNDO.- Pretensiones y argumentos de las partes

1.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se declare la nulidad de la Orden impugnada y, por tanto, la de los pliegos de cláusulas particulares y prescripciones técnicas; la del procedimiento de licitación (expediente CD/NG 01/2023). Considerando el estado en que se encontrase ya el expediente, y si se hubiese procedido a la adjudicación, se declare nula la concesión de dominio público sobre terrenos integrantes de redes supramunicipales de la Comunidad de Madrid para la construcción de viviendas energéticamente eficientes dedicadas a alquiler a precio asequible, fondos europeos NextGenerationEU.

Comienza la parte actora por exponer los antecedentes que considera de interés destacando, entre ellos, que es una entidad sin ánimo de lucro que tiene por objeto social, según sus Estatutos, "representar a las cooperativas de viviendas y entidades afiliadas, defendiendo los intereses generales de las mismas, ante los Organismos, Instituciones y Autoridades de la Administración Autonómica de Madrid, ayuntamientos, Administración Central, en su caso, y cuantas instituciones públicas y privadas corresponda; "Mantener, defender y difundir entre las Uniones y Cooperativas afiliadas, el espíritu cooperativo, de acuerdo con los principios expuestos en el artículo 2º de los Estatutos, así como los principios de la economía social; y, por último, el desarrollo de acciones para la obtención de una legislación adecuada a las necesidades de las cooperativas de viviendas y entidades de la economía social, con el fin de obtener para éstos un mejor desarrollo empresarial y social, en aplicación y desarrollo del artículo 129 de la Constitución Española , y de la Ley 5/2011 de Economía Social".Añade que sus miembros son cooperativas de viviendas de ámbito autonómico y uniones de cooperativas de ámbito local y otras de segundo o ulterior grado.

Por las razones que detalla en su demanda, la parte recurrente trae a colación el Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda. Y ello porque la Orden impugnada lo menciona como de aplicación supletoria y dado que, en el contexto de emergencia sanitaria, dispuso medidas urgentes y excepcionales, en relación con la configuración de las figuras del derecho de superficie y la concesión demanial. Una situación, la de emergencia sanitaria, que se declaró finalizada por Acuerdo de 4 de julio de 2023, del Consejo de Ministros.

De igual modo, trae a su demanda lo dispuesto en el Decreto 84/2020, de 7 de octubre, del Consejo de Gobierno, por el que se regula el procedimiento de asignación y el uso de viviendas construidas al amparo de concesión demanial en suelos de redes supramunicipales, para destacar que el mismo obtuvo un dictamen desfavorable por la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, al considerar que en este caso se estaba en presencia de un contrato administrativo de concesión de obra pública.

Dicho esto, la parte recurrente cita también el Real Decreto 853/2021, de 5 de octubre, por el que se regulan los programas de ayuda en materia de rehabilitación residencia y vivienda social del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, así como el Acuerdo núm. 13, de fecha 28 de noviembre de 2022, de la Comisión Bilateral entre el Gobierno de España y la Comunidad de Madrid, relativo a la promoción en régimen de concesión demanial de 1.686 viviendas en 12 parcelas propiedad de la Comunidad de Madrid. Todo ello para terminar manifestando que por la Comunidad de Madrid, hasta la fecha de la demanda, además de la ahora recurrida, se habían dictado tres Órdenes aprobando el inicio de diversas fases del denominado "Plan Vive", sobre inicio del procedimiento como el que es objeto de impugnación en este proceso. Tales Órdenes son las siguientes:

· Orden 3/2021, de 14 de enero

· Orden 2094/2022, de 15 de julio

· Orden 1717/2023, de 22 de mayo, la aquí impugnada.

Afirma la recurrente que una de sus asociadas, TAU GESTIÓN COOPERATIVAS, S.L. intentó concurrir a la primera licitación (Orden 3/2021) de modo infructuoso por la limitación impuesta, dice, del requisito de contar con la condición de sociedad anónima u de otras barreras de entrada determinadas por la desproporción de los lotes, la excesiva exigencia del cumplimiento de requisitos de solvencia técnica y lo desorbitado de los requisitos de solvencia económica. Añade que dicha entidad interpuso un recurso especial en materia de contratación ante el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (en adelante TACPCM), por entender que la misma restringía la competencia; órgano que, concluye, entendió que el Real Decreto-ley 26/2020 introducía una habilitación especial para que la promoción de vivienda pública en régimen de alquiler sobre suelos de dominio público pudiera llevarse a cabo mediante una concesión demanial, no obstante lo cual, siempre según la demanda, habría mantenido su criterio acerca de la consideración de que el contrato en cuestión sería subsumible en la categoría de contrato de concesión de obra pública aunque en el caso de la Orden 3/2021 se admitiese por el TACPCM esa "regulación excepcional" motivada por la coyuntural situación de pandemia.

Con tales bases y en apoyo de las pretensiones ejercitadas en su demanda, la actora articula, en esencia, los siguientes motivos impugnatorios:

(1.-1) Infracción de los artículos 1.1, 28.3, 66, 132 y 261 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Vulneración de los principios de libertad de acceso a las licitaciones (libre concurrencia), publicidad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato

Sostiene la recurrente que con la Orden impugnada se han aprobado pliegos de condiciones administrativas que han de regir la adjudicación y que atentan gravemente contra los citados principios al obligar a que la figura mercantil adjudicataria únicamente pueda ser una Sociedad Anónima, excluyendo así cualquier otra figura societaria y, en particular, a todo el movimiento cooperativo, desdeñando su fuerte arraigo en la Comunidad de Madrid.

(1.-2) Inexistencia de causa legitimadora de actuación patrimonial basada en la situación de crisis sanitaria

Dada la naturaleza contractual que la actora atribuye a lo aprobado por la Orden recurrida, como contrato de concesión de obra pública, la aceptación por el TACPCM, en su día, de la concesión de dominio público con el mismo objeto que la Orden aquí impugnada lo fue, dice la recurrente, por razones meramente coyunturales debidas a la situación de crisis sanitaria existente cuando se aprobó la Orden 3/2021 y por ser aplicable entonces lo dispuesto en el artículo 31 del Real Decreto-ley 26/2020.

(1.-3) Infracción de los artículos 32.2, 33.1 y 34.5 de la Ley 3/2001, de 21 de junio de patrimonio de la Comunidad de Madrid; artículos 8, 93.1, 96 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas y artículos 1, 64, 126, 132, 145.5 de la Ley de Contratos del Sector Público. Debida aplicación de los principios rectores de libre concurrencia y no discriminación

Este motivo impugnatorio es articulado por la demandante con carácter subsidiario ya que, partiendo de la posible consideración de que la operación prevista por la Comunidad de Madrid es, en efecto, una concesión demanial no afectada por la normativa sobre contratos del sector público, lo cierto es que la Administración, en la licitación y adjudicación, no podría abstenerse de aplicar los principios de libre concurrencia y no discriminación al ser los mismos elementos transversales de cualquier actuación administrativa y, por tanto, indisponibles para aquélla.

Denuncia, además, la demandante la ausencia de justificación alguna en el pliego de condiciones o en la documentación preparatoria de la razón por la que se impone la condición en cuya virtud adjudicataria sólo podrá serlo una entidad mercantil bajo la figura de la sociedad anónima. Y ello teniendo en cuenta que una cooperativa puede tener las mismas condiciones de capital social, reservas, aportaciones, sistema de participaciones, sistema de gobierno, sujeción a régimen contable, responsabilidad de los socios, etc, que una sociedad anónima o una sociedad limitada.

Con apoyo en un dictamen de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares (de 7 de agosto de 2013), la demandante afirma que tanto si se aplican las normas reguladoras del patrimonio de las Administraciones Públicas como la normativa sobre contratos del sector público (lo sean, una y otra, con carácter principal y/o subsidiario) los principios rectores de la libre concurrencia y de no discriminación han de ser respetados.

(1.-4) Nulidad de la Orden impugnada por vulneración de la libertad de empresa y de asociación, así como de la garantía de la unidad de mercado y de la normativa que protege el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio

Basa la actora este motivo en que las limitaciones contenidas en el pliego de condiciones imponen una carga sobre los posibles licitadores, coartando así su libertad de poder constituirse en cualquier otro tipo de figura societaria distinta a la sociedad anónima, vulnerando ello también la libertad de empresa que, añade, según la jurisprudencia, no sólo tiene un contenido económico sino también jurídico.

En cuanto a la vulneración de la normativa que garantiza la unidad de mercado, la demandante sostiene que, de nuevo, la limitación de la figura del licitador/adjudicatario/concesionario en el pliego de condiciones particulares a la de la sociedad anónima, atenta contra la libertad de establecimiento por ser discriminatoria ya que, además de lo ya reseñado, exige que el licitador tenga nacionalidad española así como domicilio social, fiscal y sede física en la Comunidad de Madrid aduciéndose, simplemente, que ello se basa en la "atención a la importancia de la concesión que se licita".

También dentro de este motivo la recurrente sostiene que la Comunidad de Madrid falta a la obligación de motivación que se deriva del artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, para la imposición de cualquier limitación de acceso a una actividad económica o su ejercicio, debiendo en todo caso ser una limitación necesaria y acorde con el principio de proporcionalidad, es decir, sólo aplicable cuando no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica.

Igualmente, denuncia la parte actora una vulneración de la normativa de subvenciones (en cuanto que la Orden recurrida, además de regular el procedimiento de inicio ya mencionado, también contiene una decisión vinculada a la concesión de ayudas y subvenciones provenientes de los Fondos Europeos NextGenerationEU) así como de los principios de fomento de la economía social, al excluir la posibilidad de que las cooperativas (entidades de economía social) puedan tomar parte en el procedimiento primando, sin embargo, a las sociedades anónimas.

Por último, imputa la recurrente a la Administración demandada el haber prescindido del procedimiento ordinario en la tramitación de la Orden impugnada en este recurso. Y ello, dice, por haber impuesto ex novo en el pliego la limitación tantas veces citada, sin que el Decreto 84/2020, de 7 de octubre, que regula el procedimiento de asignación y el uso de viviendas construidas al amparo de concesión demanial en suelo de redes supramunicipales, lo hubiese previamente regulado.

2.- Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita que se declare inadmisible el presente recurso, por falta de legitimación de la actora, o en su defecto, la desestimación del mismo por entender que la Orden impugnada es plenamente ajustada a Derecho.

(2.-1) En apoyo de su pretensión de inadmisibilidad por falta de legitimación, el Letrado de la Comunidad de Madrid afirma que el debate suscitado sobre las figuras de la concesión demanial y el contrato de concesión de obra pública es estéril si se tiene en cuenta que lo controvertido en el pleito es, en realidad, si la recurrente, en su condición de cooperativa, puede o no concurrir al procedimiento de licitación cuyo inicio se regula en la Orden impugnada.

Sostiene igualmente que, para cuestionar la figura elegida de la concesión demanial, la actora carecería de legitimación a la vista de los términos en que se desarrolla su demanda, no pudiendo arrogarse la defensa de la legalidad. Además, dice, debería haber explicado por qué si se hubiese previsto un contrato de concesión de obra pública en lugar de una concesión demanial, aquél le habría permitido participar en el proceso y ésta no. En resumen, no habría explicado la recurrente en qué afectaría a las cooperativas la utilización de una u otra fórmula.

Dicho esto, recuerda el representante procesal de la demandada que la Cláusula 2 del Pliego de Condiciones Particulares indica que, para varios licitadores rigen los principios de publicidad y concurrencia (igual que para un contrato de concesión de obra pública) de modo que es incierto que el referido Pliego limite en modo alguno la concurrencia ni obliga a que los licitadores deban ser sociedades anónimas. Considera que la razón por la que las cooperativas no se presentan a la licitación es tan sólo porque no habrán encontrado socios que quisieran sufragar con su dinero el coste de la construcción de las viviendas destinadas al arrendamiento por parte de terceros. Ello, lo explica el Letrado en su contestación a la demanda, se debería a que la Cláusula 1 exige que el concesionario destine "los terrenos a la construcción de viviendas energéticamente eficientes en alquiler asequible, su explotación, mantenimiento y conservación", lo que no coincidiría con el objeto que las cooperativas de vivienda tienen, según La Ley de Cooperativas de la Comunidad de Madrid. En todo caso, añade, este objeto y el régimen jurídico de las cooperativas de viviendas resulta incompatible con el Decreto 84/2020, de 7 de octubre.

El Letrado autonómico invoca la Cláusula 4 del Pliego de Condiciones Particulares para afirmar que el recurso interpuesto está completamente "desenfocado" ya que las cooperativas de vivienda podían concurrir al proceso, siendo cuestión distinta que, en el caso de resultar seleccionada una de ellas, debiera constituir una sociedad anónima ad hoc; lo que, aduce, no está prohibido por el ordenamiento jurídico y, de hecho, es una obligación habitual en operaciones de este calado. Todo ello, insiste, está absolutamente desvinculado del hecho de que la concesión fuese tramitada como una concesión demanial o como un contrato de concesión de obra pública.

Recuerda, junto a lo ya expuesto, que la Ley de Cooperativas ( artículo 79) así como la Ley de Cooperativas de la Comunidad de Madrid (artículo 137) permiten a las de cualquier tipo constituir sociedades, agrupaciones, consorcios o uniones entre sí o con otras personas jurídicas por lo que, contrariamente a lo afirmado en la demanda, el Pliego de Condiciones no vulnera ni el principio de igualdad, ni la prohibición de discriminación, ni tampoco el principio de libre concurrencia pues consagra un trato igualitario para todos los posibles licitadores, cualquiera que sea su forma jurídica.

(2.-2) Expuesto lo que antecede, pasando a tratar de las infracciones denunciadas en la demanda, el Letrado de la Comunidad de Madrid, niega que las mismas se hayan producido en la Orden recurrida por las razones siguientes: primero, en relación con la posible infracción de la normativa reguladora de la unidad de mercado, por no ser cierto que se imponga al licitador la condición de tener nacionalidad española; segundo, porque el Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, no es una norma derogada; tercero, porque la Orden impugnada no establece las bases reguladoras de ninguna subvención; cuarto, porque la construcciones de viviendas promovidas en la Comunidad de Madrid por cooperativas de vivienda (más de 55.000 viviendas, la mayoría de ellas, protegidas) lo habrían sido en régimen de propiedad y no en arrendamiento, que sería el destino las que, conforme a la Orden recurrida, se construyesen en terrenos de dominio público, por tanto, inalienables.

Finalmente, trae a colación el Letrado de la Comunidad de Madrid la Sentencia de 21 de octubre de 2022 (PO 745/2021) dictada por esta misma Sala y Sección en la que se examinaba la cuestión de la legitimación para la impugnación de la Orden 3/2021, sobre un procedimiento para el otorgamiento de concesión demanial de parcelas de redes supramunicipales, propiedad de la Comunidad de Madrid, así como sobre la impugnación indirecta del Decreto 84/2020, de 7 de octubre. Sentencia que en parte reproduce para finalizar su escrito de contestación a la demanda.

TERCERO.- Delimitación de la controversia y hechos relevantes

La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la Orden 1717/2023, de 22 de mayo, de la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Agricultura de la Comunidad de Madrid, que aprueba el inicio del procedimiento para el otorgamiento de la concesión de dominio público sobre terrenos integrantes de redes supramunicipales de la Comunidad de Madrid, para la construcción de viviendas energéticamente eficientes dedicadas al alquiler a precio asequible, fondos europeos NextGenerationEU, se acuerda la apertura del procedimiento de licitación y se aprueban los Pliegos de Condiciones Particulares y Prescripciones Técnicas que han de regir la misma. Todo ello en el expediente número CD/NG-01/2023.

La Orden así recurrida parte de la exposición de que la Comunidad de Madrid es propietaria de determinados terrenos que constituyen redes supramunicipales, dentro de las cuales, conforme a lo previsto en la Ley 9/2001, de 17 de julio, de la Comunidad de Madrid, se integran las redes de viviendas públicas o de integración social.

Definiendo a continuación lo que, conforme a la normativa que cita y expresamente reproduce en su Texto Introductorio la Orden impugnada, se entiende por "red pública", se pasa a continuación a reproducir determinados preceptos de aplicación tales como el artículo 1148.1.3 de la Constitución, el artículo 26.1.4 del Estatuto de Autonomía de Madrid y las Leyes de Patrimonio de la Comunidad de Madrid, de Patrimonio de las Administraciones Públicas así como el Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transporte y vivienda.

También menciona de modo expreso el Decreto 84/2020, de 7 de octubre, del Consejo de Gobierno, por el que se regula el procedimiento de asignación y el uso de viviendas construidas al amparo de concesión demanial en suelos de redes supramunicipales, así como el Acuerdo nº 13 de la Comisión Bilateral, celebrada el 28 de noviembre de 2022, relativo a la promoción en régimen de concesión demanial de 1.912 viviendas en 13 parcelas propiedad de la Comunidad de Madrid, en relación con la ejecución de los programas de ayuda en materia de rehabilitación residencial y vivienda en alquiler social o a precio asequible del plan de recuperación, transformación y resiliencia.

Con base en éstas y las demás normas y disposiciones citadas, la Orden hace referencia a la aprobación de los correspondientes Pliegos de Condiciones Particulares y de Prescripciones Técnicas que han de regir la licitación para el otorgamiento de la concesión demanial de 13 parcelas, agrupadas en diez lotes, ubicadas en los municipios de Aranjuez, Arganda del Rey, Humanes de Madrid, Torrejón de la Calzada, Moralzarzal, Navalcarnero, Daganzo de Arriba, Velilla de San Antonio, Colmenar Viejo y Villalbilla, mostrando en el propio Texto Introductorio la identificación y ubicación exacta de los lotes.

CUARTO.- Normativa de aplicación

Sin perjuicio de los preceptos, normas y jurisprudencia que, eventualmente, pudieran citarse más adelante al exponer nuestros razonamientos, convendrá dejar expuesto ahora el marco jurídico y jurisprudencial del que ha partido la Sala para resolver este recurso.

Dispone el artículo 69.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que

"La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes:

(...)

b) Que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada".

Junto a lo anterior, a efectos de situar de modo sistemático el objeto de este recurso, cabe mencionar que el artículo 31 del Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda, dispone dentro del Capítulo VI "Medidas en el ámbito de la vivienda" prevé lo siguiente:

"Artículo 31. Especialidades del derecho de superficie o concesión demanial para la promoción del alquiler asequible o social mediante la colaboración entre Administraciones Públicas y la iniciativa privada.

1. Se considerará oneroso, aunque en su título de constitución no se contemple el abono de canon o precio, el derecho de superficie o concesión demanial que tenga por finalidad la promoción del alquiler asequible o social constituido como consecuencia de la colaboración entre Administraciones Públicas y la iniciativa privada.

2. (...)

3. El acuerdo delimitará entre sus firmantes los derechos y obligaciones que cada uno ostenta frente al superficiario o el concesionario durante las fases tanto de construcción del edificio como de alquiler de las viviendas, así como el tipo y el alcance de los mismos. (...). En todo caso, el título de constitución del derecho de superficie o de la concesión demanial respetará lo dispuesto en el citado acuerdo administrativo.

4. De acuerdo con la normativa autonómica de aplicación, las viviendas destinadas al alquiler asequible o social podrán tener la consideración de viviendas con protección pública, de conformidad con los requisitos y características establecidas en el instrumento administrativo de colaboración".

Dado que se ha puesto en duda la razón por la que la Orden impugnada inicia un procedimiento para otorgar concesiones de dominio público y no para licitar contratos de concesión de obra pública, convendrá desde ahora dejar expuesto el contenido de los artículos 1 y 2 del Decreto 84/2020, de 7 de octubre, del Consejo de Gobierno, por el que se regula el procedimiento de asignación y el uso de viviendas construidas al amparo de concesión demanial en suelos de redes supramunicipales; disposición que, hay que dejarlo dicho desde ahora, no se ha impugnado en este proceso ni directa ni indirectamente. Disponen los citados preceptos lo siguiente:

"Artículo 1.- Objeto

El presente Decreto establece el procedimiento para la asignación de las viviendas que en ejecución de concesión demanial se promuevan en suelos de redes supramunicipales y su régimen de uso por quienes resulten beneficiarios.

Artículo 2.- Promoción de viviendas sobre suelos de redes supramunicipales

1. Las viviendas que sean promovidas sobre suelos integrantes de redes supramunicipales se ajustarán a alguna de las tipologías de vivienda protegida en régimen de arrendamiento y se regirán además de por lo previsto en este Decreto, mientras dure su régimen de protección, por lo previsto para las viviendas calificadas con protección pública en régimen de arrendamiento por el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid, aprobado por Decreto 74/2009, de 30 de julio, en lo referente a, extensión de la protección, superficies, destino, ordenación técnica, duración del régimen legal de protección, régimen de uso, renta, contrato, visado de contrato, y el régimen de calificación provisional y definitiva así como su modificación.

2. En ejecución de la concesión demanial que se otorgue, el concesionario llevará a efecto la construcción, la explotación, el mantenimiento y la conservación de las obras. Corresponderá al concesionario la asignación y entrega de las viviendas conforme a los requisitos establecidos en este Decreto.

3. El procedimiento de asignación de las viviendas regulado en el presente Decreto será de aplicación durante el plazo de duración de la concesión".

QUINTO.- Examen y decisión de las cuestiones controvertidas

Una decisión sistemática sobre las cuestiones debatidas en el proceso exige que resolvamos en primer lugar la causa de inadmisibilidad que, por falta de legitimación de la recurrente, abiertamente ha opuesto la representación procesal de la Administración demandada aun cuando formalmente no la haya mencionado en el suplico de su contestación.

También con carácter previo, resulta de interés reseñar que, sobre la impugnación de una de las Órdenes, citada por la actora en su escrito rector, precedentes a la aquí impugnada y dictada por la demandada con el mismo objeto que aquélla aunque referida a terrenos situados en ubicación diferente, esta Sección Octava ya ha tenido ocasión de pronunciarse. Y es que en el PO 745/2021 un Ayuntamiento había impugnado la Orden 3/2021, de 14 de enero, de la Consejería de Vivienda y Administración Local, por la que se aprueba el inicio del procedimiento para el otorgamiento de la concesión demanial de parcelas de redes supramunicipales, titularidad de la Comunidad de Madrid, destinadas a la construcción de viviendas en alquiler a precios asequibles, se acuerda la apertura del procedimiento de licitación y se aprueban los Pliegos de Condiciones Particulares y Prescripciones Técnicas que han de regir la misma. También en el mismo proceso, el Ayuntamiento recurrente impugnaba por vía indirecta el Decreto 84/2020, de 7 de octubre, del Consejo de Gobierno, por el que se regula el procedimiento de asignación y el uso de viviendas construidas al amparo de concesión demanial en suelos de redes supramunicipales.

Pues bien, en Sentencia de fecha 21 de octubre de 2022 el citado recurso fue inadmitido al apreciar la Sala la falta de legitimación de la Entidad Local allí demandante para proceder a la impugnación de la repetida Orden 3/2021.

Una vez expuesto lo anterior, para examinar la posible concurrencia de la causa de inadmisibilidad opuesta, por falta de legitimación de la actora, por la Administración demandada será necesario establecer el siguiente punto de partida:

1.- De entrada, será útil recordar que el concepto de interés directo que antiguamente requería la Ley Jurisdiccional de 1956 para delimitar tal legitimación ante el orden contencioso administrativo quedó ampliamente superado por la interpretación que, en aplicación del principio de tutela judicial efectiva, realizó el Tribunal Constitucional de dicha norma preconstitucional. Sin embargo, la amplia interpretación de tal concepto, una vez sustituido por el de interés legítimo, que ya recoge expresamente el artículo 19.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, no permite ignorar la necesidad de su concurrencia a riesgo de que el proceso contencioso administrativo se convierta en otro distinto o con distinta finalidad que la pretendida por el legislador al delimitar su ámbito, esto es, el control de la actividad administrativa de conformidad con los postulados que se derivan del artículo 106.1 del propio Texto Fundamental.

Sobre la base de lo previsto en el precepto legal citado, también es oportuno mencionar la STC 52/2007, de 12 de marzo, en la que el máximo órgano de garantías constitucionales señala, en relación al orden contencioso-administrativo, que "el interés legítimo se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida ( SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 173/2004, de 18 de octubre, FJ 3 ; y 73/2006, de 13 de marzo , FJ 4; ...)".

De otro lado, el supremo intérprete de la Constitución remarca que el derecho a la tutela judicial efectiva impone a los órganos judiciales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales ( STC 73/2004, de 22 de abril, FJ 3 STC 226/2006, de 17 de julio, FJ 2). Mas también ha dicho que el principio "pro actione" no implica, en modo alguno, una relativización o devaluación de los presupuestos y requisitos procesales establecidos por las leyes, ni debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles ( STC 45/2004, de 23 de marzo, FJ 4 y ATC 430/2004, de 12 de noviembre).

Con apoyo en estas bases de doctrina constitucional, el Tribunal Supremo ha examinado detenidamente la cuestión que ahora nos ocupa, entre otras muchas resoluciones, en su ATS de la STS de 22 de febrero de 2022, (RCA 460/2021) en el que razona del modo que ahora es preciso reproducir:

"Constituye la legitimación activa y, más precisamente, la legitimación ad causam que es a la que aquí nos referimos -como recuerda la reciente STS de 2 de noviembre de 2021 , en línea con una constante jurisprudencia- la cualidad que habilita a las personas físicas o jurídicas para actuar como parte demandante en un determinado proceso. Y se vincula, en nuestro orden jurisdiccional, a la relación que media entre el sujeto promotor del recurso y el objeto de la pretensión que se deduce. De modo que el recurso sólo puede iniciarse por quien tiene legitimación, pues no se reconoce con carácter general la acción pública, salvo previsión legal expresa.

Se comprende, por tanto, su indisociable vinculación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 CE , al que sirve de soporte, del que deriva la necesidad, en la medida en que permite el acceso a la jurisdicción, de evitar interpretaciones que dificulten de manera irrazonable o desproporcionada tal acceso.

A ella se refiere el artículo 19 LJCA que en sus diversos apartados desglosa un catálogo de supuestos en los que, como regla general, se vincula la legitimación activa a la defensa de un derecho o interés legítimo, tal y como deriva de la configuración en el artículo 24 CE del derecho a la tutela judicial efectiva "de los derechos e intereses legítimos".

Es así doctrina reiterada de esta Sala -que todas las partes conocen y citan en sus respectivos escritos- la necesidad de invocar la afectación de un interés en sentido propio, cualificado y específico, distinto del mero interés por la legalidad, de forma que concurra una relación entre el sujeto que acciona y el objeto de la pretensión que determine que la anulación de lo impugnado produzca un efecto positivo (un beneficio) o evite uno negativo (un perjuicio), actual o futuro, pero cierto, que debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acuda al proceso, criterio que reitera la jurisprudencia constitucional. El interés legítimo supone que la actuación administrativa impugnada pueda repercutir directa o indirectamente, o en el futuro, pero de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, en la esfera jurídica de quien la impugna, sin que baste la mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento (por citar sólo algunas, SSTS de 25 de mayo de 2006, de Pleno, recurso 38/2004 ; de 3 de marzo de 2014, de Pleno, recurso 4453/2012 ; o la más reciente de 2 de noviembre de 2021, recurso 76/2020 , entre otras muchas).

El interés legítimo se delimita, así, caso a caso, en atención a la pretensión ejercitada, en función de si la anulación que se pretende de la actividad administrativa impugnada "supone un concreto beneficio o la evitación de un singular perjuicio a quien ejercita la acción, esto es, una utilidad específica que va más allá del interés genérico de que las Administraciones públicas actúen conforme a derecho" ( STS de 15 de julio de 2010, recurso 23/2008 ). Esta ventaja ha de ser concreta y efectiva, y ha de ser identificada en la interposición de cada recurso contencioso administrativo. No es suficiente, como regla general, que se obtenga el beneficio de carácter cívico que lleva aparejado el cumplimiento de la legalidad ( STS de 18 de enero de 2005, recurso 22/2003 ). Con éstas u otras palabras similares se pronuncia desde antiguo una constante jurisprudencia.

La concurrencia de un interés legítimo es, pues, la regla general para el reconocimiento de la legitimación activa a una persona física o jurídica en la interposición de un recurso contencioso administrativo y así se expresa en el apartado a) de artículo 19.1 LJCA . Sin que se aparte de esta regla, de la que es una especificación, su apartado b), relativo a los entes colectivos -"corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a que se refiere el artículo 18 (grupos de afectados, uniones sin personalidad o patrimonios independientes o autónomos)"-, como nos recuerdan las SSTS de 18 de enero de 2005, recurso 22/2003 y de 2 de noviembre de 2021, recurso 76/2020 .

Sólo como excepción, y así lo recuerda la STS de Pleno de 3 de marzo de 2014, recurso 4453/2012 , "en determinadas ocasiones, ese concreto y especifico interés legítimo que vincula al recurrente con la actividad objeto de impugnación, no resulta exigible. Por ejemplo, ese requisito legitimador no resulta de aplicación en algunos ámbitos sectoriales de la actividad administrativa, en los que se permite que cualquier ciudadano pueda interponer un recurso sin ninguna exigencia adicional. Es lo que se denomina "acción popular" en el artículo 19.1.h) de la Ley de esta jurisdicción , y que la mayor parte de nuestras leyes sectoriales tradicionalmente la han denominado "acción pública" tan habitual, por ejemplo, en el ámbito del urbanismo o en determinados supuestos relacionados con el medio ambiente. El entronque constitucional de esta acción está en el artículo 125 de nuestra Carta, y exige que una norma con rango de ley así la reconozca expresamente, con la finalidad de "(r)obustecer y reforzar la protección de determinados valores especialmente sensibles, haciendo más eficaz la defensa de los mismos, ante la pluralidad de intereses concurrentes" como dijeron las SsTS de 14 de mayo de 2010 (casación 2098/06, FJ 5 ) y 6 de junio de 2013 (casación 1542/10 , FJ 5º). Se considera que la relevancia de los intereses en juego demanda una protección más vigorosa y eficaz que la que puede proporcionar la acción de los particulares afectados. Por ello, cualquier ciudadano que pretenda simplemente que se observe y se cumpla la ley, puede actuar, siempre y cuando así le haya sido previamente reconocido. Fuera de estos supuestos, expresamente reconocidos y previstos por la ley, es necesario el concurso del interés legítimo como presupuesto habilitante para poder acceder a la jurisdicción."

Por tanto, la legitimación de las personas jurídicas, (...), para accionar ante esta jurisdicción contencioso administrativa está, asimismo, sujeta, como regla general, a la necesidad de invocar un interés legítimo, cualificado y específico, distinto de la mera defensa de la legalidad. Como, a modo de síntesis, nos recuerda la STS de 5 de octubre de 2015, recurso 2621/2013 , también para accionar los entes colectivos es necesario: (i) que exista una relación material con el objeto de la pretensión que derive de un interés propio de la entidad que resulte afectado, de forma que la anulación de la actuación impugnada le reporte un efecto positivo o negativo, pero cierto; (ii) sin que sea suficiente la invocación abstracta, genérica y/o potencial del interés por medio del cual se actúa, sino que es necesario determinar de forma precisa en qué puede verse afectado; (iii) y sin que baste la mera autoatribución estatutaria ( ATS de 21 de noviembre de 1997 , o SSTS de 19 de mayo de 2000, recurso 4605/1994 y de 20 de mayo de 2011, recurso 3381/2009 ) ni pueda tal legitimación reconocerse indiferenciadamente sobre la base de perseguir fines genéricos ( STS de 9 de julio de 2013, recurso 357/2011 ).

En definitiva, el ente colectivo accionante debe "resultar afectado" en un interés cualificado y específico, en los términos expuestos, por la resolución que impugne. Al margen de ello, la legitimación activa en este orden jurisdiccional requiere la expresa habilitación del legislador y en los términos en que la ley configure la acción pública".

2.- La parte actora trata de justificar su legitimación para la interposición de este recurso basándose en su naturaleza asociativa, en la ausencia de ánimo de lucro en su actividad y, sobre todo, en el objeto social que fijan sus Estatutos, relativo a la representación de cooperativas de viviendas y entidades afiliadas a ella para defender los intereses de éstas, manteniendo y difundiendo el espíritu cooperativo de acuerdo con el principio de economía social.

La así definida por la propia recurrente es la base desde la que la Sala ha examinado la causa de inadmisibilidad opuesta por la demandada, llegando a la conclusión, ya se anuncia desde ahora, de que la actora carece de legitimación en relación con el preciso objeto de este recurso y por las razones que a continuación se desarrollarán.

3.- Aunque no de modo principal pero sí prioritario en la exposición de sus argumentos impugnatorios, la parte demandante se refiere a la diferente naturaleza de una concesión de dominio público y la del contrato de concesión de obra pública. Y lo hace, más allá de la mera disertación doctrinal a la que expresamente renuncia, para criticar que la figura empleada en la Orden recurrida para la construcción de las viviendas de las que aquí se trata (energéticamente eficientes y dedicadas al alquiler a precio asequible) sobre terrenos integrantes de redes supramunicipales de la Comunidad de Madrid, haya sido la primera, concesión demanial, y no la contractual que cita.

Pero, es más. La crítica que en este sentido dirige a la Orden se basa esencialmente en la ausencia de motivación expresa en la propia disposición impugnada acerca de tal elección.

Es cierto que la Orden 1717/2023 recurrida no contiene justificación expresa acerca de la utilización de la concesión de dominio público que se otorgará por el procedimiento que en ella se inicia. Sin embargo, no lo es menos que en su Texto Introductorio se hace expresa referencia tanto al Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, como al Decreto 84/2020, de 7 de octubre, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se regula el procedimiento de asignación y el uso de viviendas construidas al amparo de concesión demanial en suelos de redes supramunicipales.

La referencia a ambas, norma legal y disposición, se hace ahora porque ambas son también presupuestos de la actuación que lleva a cabo la Comunidad de Madrid en la Orden recurrida, esto es, iniciar el procedimiento parar el otorgamiento de la concesión de dominio público cuestionada.

Debe recordarse que no es la Orden impugnada la que fija como figura aplicable (concesión demanial) para el objetivo pretendido (construcción de las mencionadas viviendas públicas) sino el Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda (convalidado oportunamente el 22 de julio de 2020; norma legal que, por mucho que se pusiera fin en su día a la emergencia sanitaria, no ha sido derogada) consagra a la concesión demanial como instrumento para la promoción y construcción de vivienda pública en régimen de alquiler, por lo que la fórmula utilizada por la Administración autonómica madrileña no es exclusiva sino que puede serlo por parte de todas las Administraciones públicas. De hecho, el artículo 31 de la repetida norma legal prevé "la concesión demanial para la promoción del alquiler asequible o social mediante la colaboración entre Administraciones Públicas y la iniciativa privada"caracterizándola como onerosa "aunque en su título de constitución no se contemple el abono de canon o precio".Un precepto que, concluye el precepto en parte reproducido, resulta aplicable a las Comunidades Autónomas.

Con tal habilitación legal, y con fundamento último en el artículo 128.2 de la Constitución (que reconoce la iniciativa pública en la actividad económica), en ejercicio de competencias estatutarias, se aprueba por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid el Decreto 84/2020, de 7 de octubre, por el que se regula el procedimiento de asignación y el uso de viviendas construidas al amparo de concesión demanial en suelos de redes supramunicipales. Un Decreto que, como es lógico y coherente con su propia denominación, contiene una reglamentación que parte del uso de la concesión de dominio público para la consecución del fin público que se pretende en definitiva obtener, es decir, conforme a su Memoria de Análisis de Impacto Normativo, la optimización de suelos de titularidad autonómica, incluidos en redes supramunicipales, que están en desuso y para cumplimiento de su finalidad y adecuado destino, incrementándose así la oferta de viviendas en arrendamiento a precios asequibles.

De lo así expuesto se desprende con claridad que el fundamento, la justificación de la utilización de la figura de la concesión demanial, se halla en la norma y disposición precedentes ya referidas, sin que pueda, por ello, acogerse el motivo relativo a la falta de motivación aducida en la demanda.

Por tanto, considerando lo anterior y que con este argumento impugnatorio lo que se pretendería es defender una mera cuestión genérica de legalidad -que, por lo demás, según se ha expuesto, no resulta cuestionable- se da así una primera razón para declarar la ya anunciada falta de legitimación de la actora.

4.- Quedó más arriba expuesto que, conforme a la jurisprudencia para que la legitimación ad causam se dé es necesaria una relación material con el objeto de la pretensión que derive de un interés propio de la entidad recurrente que resulte afectado, de forma que la anulación de la actuación impugnada le reporte un efecto positivo o negativo, pero cierto. Y ello sin que sea suficiente la invocación abstracta, genérica y/o potencial del interés por medio del cual se actúa, sino que es necesario determinar de forma precisa en qué puede verse afectado; siendo en todo caso insuficiente a estos efectos la mera autoatribución estatutaria.

Volviendo al contenido de la Orden recurrida, recordaremos que la misma, además de aprobar el inicio para el otorgamiento de la concesión demanial de la que aquí se trata, acuerda la apertura del proceso de licitación, aprobando al tiempo los Pliegos de Condiciones Particulares y de Prescripciones Técnicas que han de regir dicha licitación.

De nuevo, el examen de la posible falta de legitimación de la actora nos lleva a tener que resolverla en directa relación con el fondo del asunto. Y ello para comprobar que la actora ni justifica haber participado en dicha licitación, ni siquiera que, por sí misma, tuviese previsto hacerlo. Tal falta de voluntad no resulta irrelevante pues, ha de recordarse, la posibilidad de recurso frente a los pliegos que han de regir una licitación pública debe facilitarse a quien no participa en la licitación tan sólo en aquéllos casos en que su falta de participación deriva de una posible vulneración del principio de igualdad que es la que, precisamente, le impide tal participación pudiendo, por tanto, derivarse de ello un beneficio traducido en la posibilidad de licitar y, en consecuencia, la legitimación que aquí falta. Esta afirmación de la Sala se basa en la doctrina pronunciada, entre otras muchas, en las STJUE de 12 de febrero de 2004 (Sentencia Grossmann Air Service, asunto C-230/02) y la STJUE de 26 de enero de 2022 ( Sentencia Leonardo SpA, asunto T-849/19). Y es que de la última de las citadas se deriva, ciertamente, la posibilidad de que las entidades que no participan en una licitación puedan impugnar los pliegos y la licitación misma pero acreditando en todo caso el interés preexistente en participar en la licitación y el hecho de que dicha participación, sin embargo, no fue posible por las condiciones discriminatorias contenidas en las especificaciones de los pliegos que habrían de regir la concurrencia competitiva.

También por esta concreta razón, la demandante carecería de la legitimación que invoca para interponer y mantener este recurso.

5.- Sin perjuicio de lo anterior, la Sala ha contemplado el hecho de que la legitimación que pretende tener se basa no tanto en un interés propio sino en el de las cooperativas de vivienda que, dice, agruparía en su seno y cuyos intereses defiende por disposición estatutaria. Unos intereses que, según sostiene en la demanda, se verían perjudicados por algunas disposiciones contenidas en el Pliego de Condiciones Particulares, debido al hecho de que, para participar en la licitación, dice la actora, sus cooperativas miembro deben constituirse como Sociedades Anónimas.

Partiendo de tal afirmación, hemos examinado el concreto contenido de la Cláusula 4 del Pliego de Condiciones Particulares (folios 1461 y siguientes del expediente), en la cual se establece lo siguiente:

"Cláusula 4. Titular de la Concesión.

En atención a la importancia de la Concesión que se licita, el concesionario deberá ser una sociedad anónima de nacionalidad española y con domicilio social y fiscal, y sede en la Comunidad de Madrid, que tenga como objeto único la explotación de la Concesión objeto del concurso.

Los licitadores que concurran individualmente o agrupados para formular una oferta conjunta, deberán hacerlo con el compromiso de constituir una sociedad anónima que será la titular de la Concesión.

La sociedad anónima tendrá las características indicadas en el apartado 5 del Anexo I de este Pliego, que asumirá la condición de concesionaria del dominio público (con los derechos y obligaciones anejos al título concesional) a partir de su efectiva constitución.

(...)".

Por la remisión que al mismo hace esta Cláusula, y para mayor claridad de nuestros razonamientos reproduciremos también lo que establece el Anexo I, apartado 5 del mismo Pliego:

"Características de la sociedad mercantil titular de la Concesión

5.1.- Características:

El adjudicatario de la Concesión deberá constituir en el plazo de 30 días, a contar desde el día siguiente al de notificación de la adjudicación definitiva a su favor de la Concesión, una sociedad anónima para que asuma la condición de concesionaria.

Se tratará de una sociedad anónima, con limitación de responsabilidad para sus socios, y cuyos fines, objeto o ámbito de actividades sean los propios de las prestaciones objeto de la Concesión. La nueva sociedad constituida deberá suscribir con la Administración Concedente el documento de formalización de la Concesión y será, en consecuencia, la titular de ésta.

La sociedad concesionaria se constituirá con observancia de las disposiciones legales que resulten de aplicación y deberá cumplir, además, con las siguientes determinaciones básicas:

(...)".

La reproducción de las anteriores previsiones del Pliego nos permite, de entrada, comprobar que no es cierto lo que afirma la actora en su demanda, esto es, que la forma de sociedad anónima sea requerida a todas las entidades que pretendan tomar parte en la licitación. Por el contrario, lo que asume la entidad licitadora es que, en caso de resultar adjudicataria de la concesión, deberá, en el plazo previsto, constituir una sociedad anónima. No es cierto, pues, que una cooperativa de vivienda se vea impedida, (discriminada por su forma jurídica, según la actora) para participar en la licitación de la concesión demanial aquí controvertida.

Junto a lo anterior, es oportuno resaltar que la razón por la que los Pliegos -de forzosa aceptación para cualquier cooperativa de vivienda que decidiera participar como tal en la licitación- se desprende de la propia explicación que ofrece el Anexo I, apartado 5, a continuación del contenido ya reproducido. Y es que se deduce de las exigencias contenidas en los subapartados siguientes que la constitución de la sociedad anónima se requiere para la limitación de la responsabilidad personal de los socios de la concesionaria; para que los fines exclusivos de la sociedad (limitados por un objeto social establecido tan sólo para dar cumplimiento a la finalidad específica de la concesión, con, en su caso, las necesarias actividades accesorias) queden garantizados; para que exista una garantía de mantenimiento de la estructura organizativa que ejecutará la concesión; que el capital social quede asegurado en un determinado porcentaje, con obligación de comunicar a la Administración concedente, con carácter previo, cualquier cambio de titularidad de acciones o participaciones que pudiera, eventualmente, dar lugar a un cambio de control de la sociedad ,y, en fin, a adoptar un concreto modelo de contabilidad, presentando a la Administración la auditoría de cuentas anuales correspondientes a cada ejercicio económico.

Lo así expuesto conduce a la conclusión de que la forma jurídica prevista en el Pliego pretende asegurar, con las menores incidencias posibles en el tráfico mercantil, la correcta ejecución de la concesión, facilitando a la Administración concedente el control que le corresponde sobre dicha ejecución. Una motivación que evidencia la necesidad del cumplimiento de determinados requisitos y frente a la cual la recurrente nada ha alegado, menos aún acreditado, acerca la posibilidad de ser cumplidos mediante la forma jurídica de cooperativa de vivienda; no siendo posible, por lo demás, olvidar el específico régimen jurídico que tales cooperativas tienen, al cual haremos mención más adelante.

Dado, pues, que ni se exige que para participar en la licitación la entidad interesada tenga, de principio, que revestir la forma jurídica de sociedad anónima, y pudiendo, por lo expuesto, considerarse justificado el requisito de convertirse en una en el supuesto de serle adjudicada la concesión, también esto constituye una razón para rechazar la falta de legitimación de la actora, por las entidades cooperativas de vivienda cuyos intereses dice defender, al no quedar afectado en el Pliego su derecho a concurrir libremente a la licitación en igualdad de condiciones que el resto de los posibles aspirantes.

6.- Resuelto ya todo lo anterior, queda tan sólo por tratar la posibilidad de que la actora fundamente su legitimación (incluso aunque nada ha acreditado sobre la participación de alguna de las cooperativas de vivienda que son miembros de la asociación recurrente) para la interposición de este recurso. Y ello en relación con su último argumento de impugnación de la Orden 1717/2023, relativo a los posibles impedimentos que surgirían, derivados del Pliego de Condiciones Particulares, para una cooperativa de vivienda en orden participar en el procedimiento de licitación iniciado por la referida Orden, al serle exigido convertirse en una sociedad anónima cuando podría, igual que una de esta clase, ejecutar la concesión desde su concepción como cooperativa de vivienda.

Para determinar si tales impedimentos existen o, como apuntan el Letrado de la Comunidad de Madrid, hemos de acudir necesariamente a la normativa que regula en esta Comunidad Autónoma la figura jurídica de la Cooperativa y, en particular, las Cooperativas de Vivienda, no sin antes recordar que la Cláusula 9.1 del Pliego de Condiciones Particulares establece que "Podrán optar a la adjudicación de la Concesión las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, a título individual o en unión temporal de empresarios, que tengan plena capacidad de obrar, que no se encuentren incursas en las prohibiciones e incompatibilidades para contratar con la Administración, y que acrediten su capacidad, así como su solvencia económica, financiera y técnica o profesional, de conformidad con lo establecido en el apartado 6 del Anexo I, en el que se indican asimismo los criterios que se aplicarán para la selección de los licitadores. El cumplimiento de dichos criterios se acreditará por los medios que en el mismo apartado se indican".

Pues bien, sobre la posibilidad de que una cooperativa constituya una sociedad anónima como la exigida para quien resulte ser adjudicatario de la concesión demanial que aquí nos ocupa, la misma se deriva sin límite alguno de lo dispuesto en los artículos 79 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, y 137 de la Ley 2/2023, de 24 de febrero, de Cooperativas de la Comunidad de Madrid; precepto éste último que prácticamente reproduce el primero citado, cuyo tenor literal es el siguiente:

"1. Las cooperativas de cualquier tipo y clase podrán constituir sociedades, agrupaciones, consorcios y uniones entre sí, o con otras personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, y formalizar convenios o acuerdos, para el mejor cumplimiento de su objeto social y para la defensa de sus intereses".

Ahora bien, al objeto de decidir sobre la legitimación de la actora y para determinar si la falta de presentación de alguna cooperativa de vivienda a la concreta licitación iniciada en la Orden recurrida se debe a algún impedimento establecido por parte de la Comunidad de Madrid (lo que podría eventualmente llevar a tener que apreciar la legitimación necesaria en la recurrente) o no (lo que ya, directamente y en unión de lo ya resuelto conduciría a tener que acoger la causa de inadmisibilidad del artículo 69.b) de la Ley Jurisdiccional, debemos recordar lo siguiente:

En primer lugar, que la Cláusula 1 del Pliego de Condiciones Particulares establece que el concesionario habrá de destinar los terrenos en cuestión a la construcción de viviendas energéticamente eficientes en alquiler asequible, su explotación, mantenimiento y conservación.

El destino, pues, de las viviendas una vez construidas sólo puede ser el del alquiler. Una finalidad que, de entrada, resulta incompatible con la finalidad propia de las Cooperativas de Vivienda, las cuales, conforme al artículo 116 de la ya citada Ley autonómica 2/2023, son

"... aquéllas que tienen por objeto procurar a precio de coste y, exclusivamente a sus socios, viviendas y/o locales o edificaciones e instalaciones complementarias; mejorar, conservar y administrar dichos inmuebles y los elementos comunes; y crear y prestar los servicios correspondientes, pudiendo también realizar la rehabilitación de viviendas, locales y otras edificaciones e instalaciones destinadas a ellos.

En relación con el objeto de la concesión, la recurrente sostiene en su escrito de conclusiones, no en la demanda, que el objeto una Cooperativa de Vivienda es compatible con el destino único, de arrendamiento, de las viviendas construidas bajo el amparo de la concesión de la que aquí se trata. Y se remite, directamente, para justificarlo a lo dispuesto en los artículos 116.2 y 117.2 de la misma Ley 2/2023. Veamos qué dicen tales preceptos:

Artículo 116. Cooperativas de viviendas.

(...)

2. Cuando las cooperativas retengan la propiedad de las viviendas, podrán facilitar a los socios el uso y disfrute de las mismas, en régimen de arrendamiento o mediante cualquier título admitido en derecho, debiendo establecer y detallar en los estatutos las normas a que han de ajustarse dicho uso y disfrute, así como los demás derechos y obligaciones de éstos y de la cooperativa. (...)"

"Artículo 117. Régimen de las cooperativas de viviendas.

(...)

2. Las viviendas y locales promovidos por la cooperativa podrán, mediante cualquier título admitido en derecho, ser adjudicados en propiedad, arrendados o cedidos a los socios para su uso y disfrute, ya sea de forma habitual, ya sea para descanso o vacaciones, ya sea como residencia de personas mayores o con discapacidad".

Olvida, sin embargo, la entidad recurrente completar su argumento con lo dispuesto en el mismo artículo 117, pero en su apartado 3, cuyo tenor literal dice así:

"3. Las cooperativas de viviendas podrán enajenar o arrendar a terceros, no socios, los locales comerciales y las instalaciones y edificaciones complementarias de su propiedad. La asamblea general acordará el destino del importe obtenido por dichas operaciones.

Excepcionalmente, las cooperativas podrán enajenar o arrendar las viviendas a terceros, siempre que no existan posibles socios en lista de espera y, en todo caso, antes de la obtención de la licencia de ocupación, o en su caso declaración responsable.Corresponde a la asamblea general acordar la enajenación o arrendamiento de las viviendas y la fijación de las condiciones a que han de someterse y del destino del importe obtenido. (el resaltado es nuestro)

Estas operaciones con terceros no socios se regirán por lo dispuesto en el artículo 56, pudiendo alcanzar como límite máximo el treinta por ciento de las viviendas promovidas, y deberán ser objeto de comunicación al Registro de Cooperativas de la Comunidad de Madrid cuando no sobrepasen el diez por ciento y de declaración responsable cuando se supere este porcentaje del diez por ciento.

Explica, también en conclusiones, la actora que la actuación de una cooperativa de vivienda "no se limita a la promoción para venta o adjudicación, sino que los socios pueden perfectamente usar las viviendas en régimen de alquiler".

De nuevo, sin embargo, su afirmación ha de enfrentarse al hecho de que la asignación, en régimen de alquiler, de las viviendas construidas por el adjudicatario/concesionario, conforme al artículo 6 del Decreto 84/2020, de 7 de octubre, debe ser absolutamente respetuosa con los principios de publicidad y concurrencia y que

"2. La oferta y asignación de viviendastanto en el momento de la entrega inicial como en las ocasiones posteriores en que existan viviendas disponibles a lo largo de la duración de la concesión, se realizará siguiendo el riguroso orden cronológico de inscripción de las solicitudes en la lista de interesados, abierta y vigente por cada parcela,siempre que se cumplan los requisitos de acceso previstos en el artículo 7". (el resaltado es nuestro)

Siendo así lo anterior, la afirmación de la recurrente de que "la formación de la lista de interesados (...) es la misma que el listado de interesados en ser socios de la cooperativa"no resulta compatible con los principios de igualdad y libre concurrencia, manos aún con la exigencia establecida en el Pliego, bajo el amparo de los mencionados principios, de que la oferta y asignación se realice "bajo un riguroso orden cronológico de inscripción de las solicitudes en la lista de interesados, abierta y vigente por cada parcela". Y ello por la evidencia de que, en la tesis de la actora, existiría, de entrada, una predeterminación de los posibles arrendatarios -que sería sólo los socios de la cooperativa- y una correlativa preterición de otras personas que, reuniendo los requisitos de acceso al alquiler de una vivienda a precio asequible hubiesen decidido, con legítimo derecho, aspirar a una de las construidas al amparo de la Orden impugnada pero tener que sin formar parte de entidad asociativa alguna como requisito sine qua non.

SEXTO.- La decisión de la Sala

Expuesto todo lo anterior, el detenido examen de la causa de inadmisibilidad opuesta, a la luz de la normativa aplicable y en imprescindible relación con el fondo del asunto, todo ello conduce a la ya anunciada decisión de inadmitir el presente recurso.

La recurrente no ha acreditado tener algún interés propio que pudiera resultar afectado (de forma positiva o negativa) con la Sentencia que pusiera fin a este recurso. No ostentando, en cualquier caso, legitimación alguna para llevar a cabo una abstracta defensa de la legalidad.

En cuanto a la posible defensa de los intereses de sus miembros (cooperativas de vivienda de la Comunidad de Madrid) tampoco se ha acreditado que alguna de ellas haya intentado siquiera participar en el procedimiento de licitación que se inicia con la Orden recurrida, habiendo sido resuelto en esta Sentencia que no existe en el Pliego de Condiciones Particulares cláusula alguna que se lo impidiera, sino todo lo contrario.

Tampoco consta que esa falta de participación de alguna de estas cooperativas de vivienda se haya debido a la existencia en el mismo Pliego de impedimento alguno ni de limitación de sus derechos (precisamente por la exigencia, motivada como se ha explicado, de que el adjudicatario constituya, para obtener el título de concesionario, en una sociedad anónima). Más bien, del resultado de lo expuesto, lo que se deduciría es que el ejercicio de las obligaciones como eventual concesionario no resultaría compatible con el objeto de las cooperativas de vivienda, tal como están reguladas, en general, y en esta Comunidad Autónoma, en particular, siendo la propuesta de la actora de que sus socios fuesen directamente los futuros arrendatarios de las viviendas construidas lo que chocaría frontalmente con la necesaria observancia de los principios de igualdad y libre concurrencia previstos en la Orden recurrida para la oferta y asignación de las mismas en régimen de alquiler a precio asequible.

En consecuencia, por lo expuesto y razonado en los anteriores Fundamentos de Derecho, sintetizado brevemente en éste, se declarará la inadmisibilidad de este recurso al amparo de lo previsto en el artículo 69.b) de la Ley Jurisdiccional, por falta de legitimación ad causam de la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Costas procesales

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima"y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de dos mil euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía fijada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Objeto del proceso: actuación, acto o disposición impugnados

Se impugna en el presente recurso Orden 1717/2023, de 22 de mayo, de la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Agricultura, por la que se aprueba el inicio del procedimiento para el otorgamiento de la concesión de dominio público sobre terrenos integrantes de redes supramunicipales de la Comunidad de Madrid, para la construcción de viviendas energéticamente eficientes dedicadas al alquiler a precio asequible, fondos europeos NextGenerationEU, se acuerda la apertura del procedimiento de licitación y se aprueban los pliegos de condiciones particulares y prescripciones técnicas que han de regir la misma (expediente número CD/NG-01/2023).

SEGUNDO.- Pretensiones y argumentos de las partes

1.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se declare la nulidad de la Orden impugnada y, por tanto, la de los pliegos de cláusulas particulares y prescripciones técnicas; la del procedimiento de licitación (expediente CD/NG 01/2023). Considerando el estado en que se encontrase ya el expediente, y si se hubiese procedido a la adjudicación, se declare nula la concesión de dominio público sobre terrenos integrantes de redes supramunicipales de la Comunidad de Madrid para la construcción de viviendas energéticamente eficientes dedicadas a alquiler a precio asequible, fondos europeos NextGenerationEU.

Comienza la parte actora por exponer los antecedentes que considera de interés destacando, entre ellos, que es una entidad sin ánimo de lucro que tiene por objeto social, según sus Estatutos, "representar a las cooperativas de viviendas y entidades afiliadas, defendiendo los intereses generales de las mismas, ante los Organismos, Instituciones y Autoridades de la Administración Autonómica de Madrid, ayuntamientos, Administración Central, en su caso, y cuantas instituciones públicas y privadas corresponda; "Mantener, defender y difundir entre las Uniones y Cooperativas afiliadas, el espíritu cooperativo, de acuerdo con los principios expuestos en el artículo 2º de los Estatutos, así como los principios de la economía social; y, por último, el desarrollo de acciones para la obtención de una legislación adecuada a las necesidades de las cooperativas de viviendas y entidades de la economía social, con el fin de obtener para éstos un mejor desarrollo empresarial y social, en aplicación y desarrollo del artículo 129 de la Constitución Española , y de la Ley 5/2011 de Economía Social".Añade que sus miembros son cooperativas de viviendas de ámbito autonómico y uniones de cooperativas de ámbito local y otras de segundo o ulterior grado.

Por las razones que detalla en su demanda, la parte recurrente trae a colación el Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda. Y ello porque la Orden impugnada lo menciona como de aplicación supletoria y dado que, en el contexto de emergencia sanitaria, dispuso medidas urgentes y excepcionales, en relación con la configuración de las figuras del derecho de superficie y la concesión demanial. Una situación, la de emergencia sanitaria, que se declaró finalizada por Acuerdo de 4 de julio de 2023, del Consejo de Ministros.

De igual modo, trae a su demanda lo dispuesto en el Decreto 84/2020, de 7 de octubre, del Consejo de Gobierno, por el que se regula el procedimiento de asignación y el uso de viviendas construidas al amparo de concesión demanial en suelos de redes supramunicipales, para destacar que el mismo obtuvo un dictamen desfavorable por la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, al considerar que en este caso se estaba en presencia de un contrato administrativo de concesión de obra pública.

Dicho esto, la parte recurrente cita también el Real Decreto 853/2021, de 5 de octubre, por el que se regulan los programas de ayuda en materia de rehabilitación residencia y vivienda social del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, así como el Acuerdo núm. 13, de fecha 28 de noviembre de 2022, de la Comisión Bilateral entre el Gobierno de España y la Comunidad de Madrid, relativo a la promoción en régimen de concesión demanial de 1.686 viviendas en 12 parcelas propiedad de la Comunidad de Madrid. Todo ello para terminar manifestando que por la Comunidad de Madrid, hasta la fecha de la demanda, además de la ahora recurrida, se habían dictado tres Órdenes aprobando el inicio de diversas fases del denominado "Plan Vive", sobre inicio del procedimiento como el que es objeto de impugnación en este proceso. Tales Órdenes son las siguientes:

· Orden 3/2021, de 14 de enero

· Orden 2094/2022, de 15 de julio

· Orden 1717/2023, de 22 de mayo, la aquí impugnada.

Afirma la recurrente que una de sus asociadas, TAU GESTIÓN COOPERATIVAS, S.L. intentó concurrir a la primera licitación (Orden 3/2021) de modo infructuoso por la limitación impuesta, dice, del requisito de contar con la condición de sociedad anónima u de otras barreras de entrada determinadas por la desproporción de los lotes, la excesiva exigencia del cumplimiento de requisitos de solvencia técnica y lo desorbitado de los requisitos de solvencia económica. Añade que dicha entidad interpuso un recurso especial en materia de contratación ante el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (en adelante TACPCM), por entender que la misma restringía la competencia; órgano que, concluye, entendió que el Real Decreto-ley 26/2020 introducía una habilitación especial para que la promoción de vivienda pública en régimen de alquiler sobre suelos de dominio público pudiera llevarse a cabo mediante una concesión demanial, no obstante lo cual, siempre según la demanda, habría mantenido su criterio acerca de la consideración de que el contrato en cuestión sería subsumible en la categoría de contrato de concesión de obra pública aunque en el caso de la Orden 3/2021 se admitiese por el TACPCM esa "regulación excepcional" motivada por la coyuntural situación de pandemia.

Con tales bases y en apoyo de las pretensiones ejercitadas en su demanda, la actora articula, en esencia, los siguientes motivos impugnatorios:

(1.-1) Infracción de los artículos 1.1, 28.3, 66, 132 y 261 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Vulneración de los principios de libertad de acceso a las licitaciones (libre concurrencia), publicidad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato

Sostiene la recurrente que con la Orden impugnada se han aprobado pliegos de condiciones administrativas que han de regir la adjudicación y que atentan gravemente contra los citados principios al obligar a que la figura mercantil adjudicataria únicamente pueda ser una Sociedad Anónima, excluyendo así cualquier otra figura societaria y, en particular, a todo el movimiento cooperativo, desdeñando su fuerte arraigo en la Comunidad de Madrid.

(1.-2) Inexistencia de causa legitimadora de actuación patrimonial basada en la situación de crisis sanitaria

Dada la naturaleza contractual que la actora atribuye a lo aprobado por la Orden recurrida, como contrato de concesión de obra pública, la aceptación por el TACPCM, en su día, de la concesión de dominio público con el mismo objeto que la Orden aquí impugnada lo fue, dice la recurrente, por razones meramente coyunturales debidas a la situación de crisis sanitaria existente cuando se aprobó la Orden 3/2021 y por ser aplicable entonces lo dispuesto en el artículo 31 del Real Decreto-ley 26/2020.

(1.-3) Infracción de los artículos 32.2, 33.1 y 34.5 de la Ley 3/2001, de 21 de junio de patrimonio de la Comunidad de Madrid; artículos 8, 93.1, 96 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas y artículos 1, 64, 126, 132, 145.5 de la Ley de Contratos del Sector Público. Debida aplicación de los principios rectores de libre concurrencia y no discriminación

Este motivo impugnatorio es articulado por la demandante con carácter subsidiario ya que, partiendo de la posible consideración de que la operación prevista por la Comunidad de Madrid es, en efecto, una concesión demanial no afectada por la normativa sobre contratos del sector público, lo cierto es que la Administración, en la licitación y adjudicación, no podría abstenerse de aplicar los principios de libre concurrencia y no discriminación al ser los mismos elementos transversales de cualquier actuación administrativa y, por tanto, indisponibles para aquélla.

Denuncia, además, la demandante la ausencia de justificación alguna en el pliego de condiciones o en la documentación preparatoria de la razón por la que se impone la condición en cuya virtud adjudicataria sólo podrá serlo una entidad mercantil bajo la figura de la sociedad anónima. Y ello teniendo en cuenta que una cooperativa puede tener las mismas condiciones de capital social, reservas, aportaciones, sistema de participaciones, sistema de gobierno, sujeción a régimen contable, responsabilidad de los socios, etc, que una sociedad anónima o una sociedad limitada.

Con apoyo en un dictamen de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares (de 7 de agosto de 2013), la demandante afirma que tanto si se aplican las normas reguladoras del patrimonio de las Administraciones Públicas como la normativa sobre contratos del sector público (lo sean, una y otra, con carácter principal y/o subsidiario) los principios rectores de la libre concurrencia y de no discriminación han de ser respetados.

(1.-4) Nulidad de la Orden impugnada por vulneración de la libertad de empresa y de asociación, así como de la garantía de la unidad de mercado y de la normativa que protege el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio

Basa la actora este motivo en que las limitaciones contenidas en el pliego de condiciones imponen una carga sobre los posibles licitadores, coartando así su libertad de poder constituirse en cualquier otro tipo de figura societaria distinta a la sociedad anónima, vulnerando ello también la libertad de empresa que, añade, según la jurisprudencia, no sólo tiene un contenido económico sino también jurídico.

En cuanto a la vulneración de la normativa que garantiza la unidad de mercado, la demandante sostiene que, de nuevo, la limitación de la figura del licitador/adjudicatario/concesionario en el pliego de condiciones particulares a la de la sociedad anónima, atenta contra la libertad de establecimiento por ser discriminatoria ya que, además de lo ya reseñado, exige que el licitador tenga nacionalidad española así como domicilio social, fiscal y sede física en la Comunidad de Madrid aduciéndose, simplemente, que ello se basa en la "atención a la importancia de la concesión que se licita".

También dentro de este motivo la recurrente sostiene que la Comunidad de Madrid falta a la obligación de motivación que se deriva del artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, para la imposición de cualquier limitación de acceso a una actividad económica o su ejercicio, debiendo en todo caso ser una limitación necesaria y acorde con el principio de proporcionalidad, es decir, sólo aplicable cuando no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica.

Igualmente, denuncia la parte actora una vulneración de la normativa de subvenciones (en cuanto que la Orden recurrida, además de regular el procedimiento de inicio ya mencionado, también contiene una decisión vinculada a la concesión de ayudas y subvenciones provenientes de los Fondos Europeos NextGenerationEU) así como de los principios de fomento de la economía social, al excluir la posibilidad de que las cooperativas (entidades de economía social) puedan tomar parte en el procedimiento primando, sin embargo, a las sociedades anónimas.

Por último, imputa la recurrente a la Administración demandada el haber prescindido del procedimiento ordinario en la tramitación de la Orden impugnada en este recurso. Y ello, dice, por haber impuesto ex novo en el pliego la limitación tantas veces citada, sin que el Decreto 84/2020, de 7 de octubre, que regula el procedimiento de asignación y el uso de viviendas construidas al amparo de concesión demanial en suelo de redes supramunicipales, lo hubiese previamente regulado.

2.- Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita que se declare inadmisible el presente recurso, por falta de legitimación de la actora, o en su defecto, la desestimación del mismo por entender que la Orden impugnada es plenamente ajustada a Derecho.

(2.-1) En apoyo de su pretensión de inadmisibilidad por falta de legitimación, el Letrado de la Comunidad de Madrid afirma que el debate suscitado sobre las figuras de la concesión demanial y el contrato de concesión de obra pública es estéril si se tiene en cuenta que lo controvertido en el pleito es, en realidad, si la recurrente, en su condición de cooperativa, puede o no concurrir al procedimiento de licitación cuyo inicio se regula en la Orden impugnada.

Sostiene igualmente que, para cuestionar la figura elegida de la concesión demanial, la actora carecería de legitimación a la vista de los términos en que se desarrolla su demanda, no pudiendo arrogarse la defensa de la legalidad. Además, dice, debería haber explicado por qué si se hubiese previsto un contrato de concesión de obra pública en lugar de una concesión demanial, aquél le habría permitido participar en el proceso y ésta no. En resumen, no habría explicado la recurrente en qué afectaría a las cooperativas la utilización de una u otra fórmula.

Dicho esto, recuerda el representante procesal de la demandada que la Cláusula 2 del Pliego de Condiciones Particulares indica que, para varios licitadores rigen los principios de publicidad y concurrencia (igual que para un contrato de concesión de obra pública) de modo que es incierto que el referido Pliego limite en modo alguno la concurrencia ni obliga a que los licitadores deban ser sociedades anónimas. Considera que la razón por la que las cooperativas no se presentan a la licitación es tan sólo porque no habrán encontrado socios que quisieran sufragar con su dinero el coste de la construcción de las viviendas destinadas al arrendamiento por parte de terceros. Ello, lo explica el Letrado en su contestación a la demanda, se debería a que la Cláusula 1 exige que el concesionario destine "los terrenos a la construcción de viviendas energéticamente eficientes en alquiler asequible, su explotación, mantenimiento y conservación", lo que no coincidiría con el objeto que las cooperativas de vivienda tienen, según La Ley de Cooperativas de la Comunidad de Madrid. En todo caso, añade, este objeto y el régimen jurídico de las cooperativas de viviendas resulta incompatible con el Decreto 84/2020, de 7 de octubre.

El Letrado autonómico invoca la Cláusula 4 del Pliego de Condiciones Particulares para afirmar que el recurso interpuesto está completamente "desenfocado" ya que las cooperativas de vivienda podían concurrir al proceso, siendo cuestión distinta que, en el caso de resultar seleccionada una de ellas, debiera constituir una sociedad anónima ad hoc; lo que, aduce, no está prohibido por el ordenamiento jurídico y, de hecho, es una obligación habitual en operaciones de este calado. Todo ello, insiste, está absolutamente desvinculado del hecho de que la concesión fuese tramitada como una concesión demanial o como un contrato de concesión de obra pública.

Recuerda, junto a lo ya expuesto, que la Ley de Cooperativas ( artículo 79) así como la Ley de Cooperativas de la Comunidad de Madrid (artículo 137) permiten a las de cualquier tipo constituir sociedades, agrupaciones, consorcios o uniones entre sí o con otras personas jurídicas por lo que, contrariamente a lo afirmado en la demanda, el Pliego de Condiciones no vulnera ni el principio de igualdad, ni la prohibición de discriminación, ni tampoco el principio de libre concurrencia pues consagra un trato igualitario para todos los posibles licitadores, cualquiera que sea su forma jurídica.

(2.-2) Expuesto lo que antecede, pasando a tratar de las infracciones denunciadas en la demanda, el Letrado de la Comunidad de Madrid, niega que las mismas se hayan producido en la Orden recurrida por las razones siguientes: primero, en relación con la posible infracción de la normativa reguladora de la unidad de mercado, por no ser cierto que se imponga al licitador la condición de tener nacionalidad española; segundo, porque el Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, no es una norma derogada; tercero, porque la Orden impugnada no establece las bases reguladoras de ninguna subvención; cuarto, porque la construcciones de viviendas promovidas en la Comunidad de Madrid por cooperativas de vivienda (más de 55.000 viviendas, la mayoría de ellas, protegidas) lo habrían sido en régimen de propiedad y no en arrendamiento, que sería el destino las que, conforme a la Orden recurrida, se construyesen en terrenos de dominio público, por tanto, inalienables.

Finalmente, trae a colación el Letrado de la Comunidad de Madrid la Sentencia de 21 de octubre de 2022 (PO 745/2021) dictada por esta misma Sala y Sección en la que se examinaba la cuestión de la legitimación para la impugnación de la Orden 3/2021, sobre un procedimiento para el otorgamiento de concesión demanial de parcelas de redes supramunicipales, propiedad de la Comunidad de Madrid, así como sobre la impugnación indirecta del Decreto 84/2020, de 7 de octubre. Sentencia que en parte reproduce para finalizar su escrito de contestación a la demanda.

TERCERO.- Delimitación de la controversia y hechos relevantes

La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la Orden 1717/2023, de 22 de mayo, de la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Agricultura de la Comunidad de Madrid, que aprueba el inicio del procedimiento para el otorgamiento de la concesión de dominio público sobre terrenos integrantes de redes supramunicipales de la Comunidad de Madrid, para la construcción de viviendas energéticamente eficientes dedicadas al alquiler a precio asequible, fondos europeos NextGenerationEU, se acuerda la apertura del procedimiento de licitación y se aprueban los Pliegos de Condiciones Particulares y Prescripciones Técnicas que han de regir la misma. Todo ello en el expediente número CD/NG-01/2023.

La Orden así recurrida parte de la exposición de que la Comunidad de Madrid es propietaria de determinados terrenos que constituyen redes supramunicipales, dentro de las cuales, conforme a lo previsto en la Ley 9/2001, de 17 de julio, de la Comunidad de Madrid, se integran las redes de viviendas públicas o de integración social.

Definiendo a continuación lo que, conforme a la normativa que cita y expresamente reproduce en su Texto Introductorio la Orden impugnada, se entiende por "red pública", se pasa a continuación a reproducir determinados preceptos de aplicación tales como el artículo 1148.1.3 de la Constitución, el artículo 26.1.4 del Estatuto de Autonomía de Madrid y las Leyes de Patrimonio de la Comunidad de Madrid, de Patrimonio de las Administraciones Públicas así como el Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transporte y vivienda.

También menciona de modo expreso el Decreto 84/2020, de 7 de octubre, del Consejo de Gobierno, por el que se regula el procedimiento de asignación y el uso de viviendas construidas al amparo de concesión demanial en suelos de redes supramunicipales, así como el Acuerdo nº 13 de la Comisión Bilateral, celebrada el 28 de noviembre de 2022, relativo a la promoción en régimen de concesión demanial de 1.912 viviendas en 13 parcelas propiedad de la Comunidad de Madrid, en relación con la ejecución de los programas de ayuda en materia de rehabilitación residencial y vivienda en alquiler social o a precio asequible del plan de recuperación, transformación y resiliencia.

Con base en éstas y las demás normas y disposiciones citadas, la Orden hace referencia a la aprobación de los correspondientes Pliegos de Condiciones Particulares y de Prescripciones Técnicas que han de regir la licitación para el otorgamiento de la concesión demanial de 13 parcelas, agrupadas en diez lotes, ubicadas en los municipios de Aranjuez, Arganda del Rey, Humanes de Madrid, Torrejón de la Calzada, Moralzarzal, Navalcarnero, Daganzo de Arriba, Velilla de San Antonio, Colmenar Viejo y Villalbilla, mostrando en el propio Texto Introductorio la identificación y ubicación exacta de los lotes.

CUARTO.- Normativa de aplicación

Sin perjuicio de los preceptos, normas y jurisprudencia que, eventualmente, pudieran citarse más adelante al exponer nuestros razonamientos, convendrá dejar expuesto ahora el marco jurídico y jurisprudencial del que ha partido la Sala para resolver este recurso.

Dispone el artículo 69.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que

"La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes:

(...)

b) Que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada".

Junto a lo anterior, a efectos de situar de modo sistemático el objeto de este recurso, cabe mencionar que el artículo 31 del Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda, dispone dentro del Capítulo VI "Medidas en el ámbito de la vivienda" prevé lo siguiente:

"Artículo 31. Especialidades del derecho de superficie o concesión demanial para la promoción del alquiler asequible o social mediante la colaboración entre Administraciones Públicas y la iniciativa privada.

1. Se considerará oneroso, aunque en su título de constitución no se contemple el abono de canon o precio, el derecho de superficie o concesión demanial que tenga por finalidad la promoción del alquiler asequible o social constituido como consecuencia de la colaboración entre Administraciones Públicas y la iniciativa privada.

2. (...)

3. El acuerdo delimitará entre sus firmantes los derechos y obligaciones que cada uno ostenta frente al superficiario o el concesionario durante las fases tanto de construcción del edificio como de alquiler de las viviendas, así como el tipo y el alcance de los mismos. (...). En todo caso, el título de constitución del derecho de superficie o de la concesión demanial respetará lo dispuesto en el citado acuerdo administrativo.

4. De acuerdo con la normativa autonómica de aplicación, las viviendas destinadas al alquiler asequible o social podrán tener la consideración de viviendas con protección pública, de conformidad con los requisitos y características establecidas en el instrumento administrativo de colaboración".

Dado que se ha puesto en duda la razón por la que la Orden impugnada inicia un procedimiento para otorgar concesiones de dominio público y no para licitar contratos de concesión de obra pública, convendrá desde ahora dejar expuesto el contenido de los artículos 1 y 2 del Decreto 84/2020, de 7 de octubre, del Consejo de Gobierno, por el que se regula el procedimiento de asignación y el uso de viviendas construidas al amparo de concesión demanial en suelos de redes supramunicipales; disposición que, hay que dejarlo dicho desde ahora, no se ha impugnado en este proceso ni directa ni indirectamente. Disponen los citados preceptos lo siguiente:

"Artículo 1.- Objeto

El presente Decreto establece el procedimiento para la asignación de las viviendas que en ejecución de concesión demanial se promuevan en suelos de redes supramunicipales y su régimen de uso por quienes resulten beneficiarios.

Artículo 2.- Promoción de viviendas sobre suelos de redes supramunicipales

1. Las viviendas que sean promovidas sobre suelos integrantes de redes supramunicipales se ajustarán a alguna de las tipologías de vivienda protegida en régimen de arrendamiento y se regirán además de por lo previsto en este Decreto, mientras dure su régimen de protección, por lo previsto para las viviendas calificadas con protección pública en régimen de arrendamiento por el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid, aprobado por Decreto 74/2009, de 30 de julio, en lo referente a, extensión de la protección, superficies, destino, ordenación técnica, duración del régimen legal de protección, régimen de uso, renta, contrato, visado de contrato, y el régimen de calificación provisional y definitiva así como su modificación.

2. En ejecución de la concesión demanial que se otorgue, el concesionario llevará a efecto la construcción, la explotación, el mantenimiento y la conservación de las obras. Corresponderá al concesionario la asignación y entrega de las viviendas conforme a los requisitos establecidos en este Decreto.

3. El procedimiento de asignación de las viviendas regulado en el presente Decreto será de aplicación durante el plazo de duración de la concesión".

QUINTO.- Examen y decisión de las cuestiones controvertidas

Una decisión sistemática sobre las cuestiones debatidas en el proceso exige que resolvamos en primer lugar la causa de inadmisibilidad que, por falta de legitimación de la recurrente, abiertamente ha opuesto la representación procesal de la Administración demandada aun cuando formalmente no la haya mencionado en el suplico de su contestación.

También con carácter previo, resulta de interés reseñar que, sobre la impugnación de una de las Órdenes, citada por la actora en su escrito rector, precedentes a la aquí impugnada y dictada por la demandada con el mismo objeto que aquélla aunque referida a terrenos situados en ubicación diferente, esta Sección Octava ya ha tenido ocasión de pronunciarse. Y es que en el PO 745/2021 un Ayuntamiento había impugnado la Orden 3/2021, de 14 de enero, de la Consejería de Vivienda y Administración Local, por la que se aprueba el inicio del procedimiento para el otorgamiento de la concesión demanial de parcelas de redes supramunicipales, titularidad de la Comunidad de Madrid, destinadas a la construcción de viviendas en alquiler a precios asequibles, se acuerda la apertura del procedimiento de licitación y se aprueban los Pliegos de Condiciones Particulares y Prescripciones Técnicas que han de regir la misma. También en el mismo proceso, el Ayuntamiento recurrente impugnaba por vía indirecta el Decreto 84/2020, de 7 de octubre, del Consejo de Gobierno, por el que se regula el procedimiento de asignación y el uso de viviendas construidas al amparo de concesión demanial en suelos de redes supramunicipales.

Pues bien, en Sentencia de fecha 21 de octubre de 2022 el citado recurso fue inadmitido al apreciar la Sala la falta de legitimación de la Entidad Local allí demandante para proceder a la impugnación de la repetida Orden 3/2021.

Una vez expuesto lo anterior, para examinar la posible concurrencia de la causa de inadmisibilidad opuesta, por falta de legitimación de la actora, por la Administración demandada será necesario establecer el siguiente punto de partida:

1.- De entrada, será útil recordar que el concepto de interés directo que antiguamente requería la Ley Jurisdiccional de 1956 para delimitar tal legitimación ante el orden contencioso administrativo quedó ampliamente superado por la interpretación que, en aplicación del principio de tutela judicial efectiva, realizó el Tribunal Constitucional de dicha norma preconstitucional. Sin embargo, la amplia interpretación de tal concepto, una vez sustituido por el de interés legítimo, que ya recoge expresamente el artículo 19.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, no permite ignorar la necesidad de su concurrencia a riesgo de que el proceso contencioso administrativo se convierta en otro distinto o con distinta finalidad que la pretendida por el legislador al delimitar su ámbito, esto es, el control de la actividad administrativa de conformidad con los postulados que se derivan del artículo 106.1 del propio Texto Fundamental.

Sobre la base de lo previsto en el precepto legal citado, también es oportuno mencionar la STC 52/2007, de 12 de marzo, en la que el máximo órgano de garantías constitucionales señala, en relación al orden contencioso-administrativo, que "el interés legítimo se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida ( SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 173/2004, de 18 de octubre, FJ 3 ; y 73/2006, de 13 de marzo , FJ 4; ...)".

De otro lado, el supremo intérprete de la Constitución remarca que el derecho a la tutela judicial efectiva impone a los órganos judiciales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales ( STC 73/2004, de 22 de abril, FJ 3 STC 226/2006, de 17 de julio, FJ 2). Mas también ha dicho que el principio "pro actione" no implica, en modo alguno, una relativización o devaluación de los presupuestos y requisitos procesales establecidos por las leyes, ni debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles ( STC 45/2004, de 23 de marzo, FJ 4 y ATC 430/2004, de 12 de noviembre).

Con apoyo en estas bases de doctrina constitucional, el Tribunal Supremo ha examinado detenidamente la cuestión que ahora nos ocupa, entre otras muchas resoluciones, en su ATS de la STS de 22 de febrero de 2022, (RCA 460/2021) en el que razona del modo que ahora es preciso reproducir:

"Constituye la legitimación activa y, más precisamente, la legitimación ad causam que es a la que aquí nos referimos -como recuerda la reciente STS de 2 de noviembre de 2021 , en línea con una constante jurisprudencia- la cualidad que habilita a las personas físicas o jurídicas para actuar como parte demandante en un determinado proceso. Y se vincula, en nuestro orden jurisdiccional, a la relación que media entre el sujeto promotor del recurso y el objeto de la pretensión que se deduce. De modo que el recurso sólo puede iniciarse por quien tiene legitimación, pues no se reconoce con carácter general la acción pública, salvo previsión legal expresa.

Se comprende, por tanto, su indisociable vinculación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 CE , al que sirve de soporte, del que deriva la necesidad, en la medida en que permite el acceso a la jurisdicción, de evitar interpretaciones que dificulten de manera irrazonable o desproporcionada tal acceso.

A ella se refiere el artículo 19 LJCA que en sus diversos apartados desglosa un catálogo de supuestos en los que, como regla general, se vincula la legitimación activa a la defensa de un derecho o interés legítimo, tal y como deriva de la configuración en el artículo 24 CE del derecho a la tutela judicial efectiva "de los derechos e intereses legítimos".

Es así doctrina reiterada de esta Sala -que todas las partes conocen y citan en sus respectivos escritos- la necesidad de invocar la afectación de un interés en sentido propio, cualificado y específico, distinto del mero interés por la legalidad, de forma que concurra una relación entre el sujeto que acciona y el objeto de la pretensión que determine que la anulación de lo impugnado produzca un efecto positivo (un beneficio) o evite uno negativo (un perjuicio), actual o futuro, pero cierto, que debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acuda al proceso, criterio que reitera la jurisprudencia constitucional. El interés legítimo supone que la actuación administrativa impugnada pueda repercutir directa o indirectamente, o en el futuro, pero de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, en la esfera jurídica de quien la impugna, sin que baste la mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento (por citar sólo algunas, SSTS de 25 de mayo de 2006, de Pleno, recurso 38/2004 ; de 3 de marzo de 2014, de Pleno, recurso 4453/2012 ; o la más reciente de 2 de noviembre de 2021, recurso 76/2020 , entre otras muchas).

El interés legítimo se delimita, así, caso a caso, en atención a la pretensión ejercitada, en función de si la anulación que se pretende de la actividad administrativa impugnada "supone un concreto beneficio o la evitación de un singular perjuicio a quien ejercita la acción, esto es, una utilidad específica que va más allá del interés genérico de que las Administraciones públicas actúen conforme a derecho" ( STS de 15 de julio de 2010, recurso 23/2008 ). Esta ventaja ha de ser concreta y efectiva, y ha de ser identificada en la interposición de cada recurso contencioso administrativo. No es suficiente, como regla general, que se obtenga el beneficio de carácter cívico que lleva aparejado el cumplimiento de la legalidad ( STS de 18 de enero de 2005, recurso 22/2003 ). Con éstas u otras palabras similares se pronuncia desde antiguo una constante jurisprudencia.

La concurrencia de un interés legítimo es, pues, la regla general para el reconocimiento de la legitimación activa a una persona física o jurídica en la interposición de un recurso contencioso administrativo y así se expresa en el apartado a) de artículo 19.1 LJCA . Sin que se aparte de esta regla, de la que es una especificación, su apartado b), relativo a los entes colectivos -"corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a que se refiere el artículo 18 (grupos de afectados, uniones sin personalidad o patrimonios independientes o autónomos)"-, como nos recuerdan las SSTS de 18 de enero de 2005, recurso 22/2003 y de 2 de noviembre de 2021, recurso 76/2020 .

Sólo como excepción, y así lo recuerda la STS de Pleno de 3 de marzo de 2014, recurso 4453/2012 , "en determinadas ocasiones, ese concreto y especifico interés legítimo que vincula al recurrente con la actividad objeto de impugnación, no resulta exigible. Por ejemplo, ese requisito legitimador no resulta de aplicación en algunos ámbitos sectoriales de la actividad administrativa, en los que se permite que cualquier ciudadano pueda interponer un recurso sin ninguna exigencia adicional. Es lo que se denomina "acción popular" en el artículo 19.1.h) de la Ley de esta jurisdicción , y que la mayor parte de nuestras leyes sectoriales tradicionalmente la han denominado "acción pública" tan habitual, por ejemplo, en el ámbito del urbanismo o en determinados supuestos relacionados con el medio ambiente. El entronque constitucional de esta acción está en el artículo 125 de nuestra Carta, y exige que una norma con rango de ley así la reconozca expresamente, con la finalidad de "(r)obustecer y reforzar la protección de determinados valores especialmente sensibles, haciendo más eficaz la defensa de los mismos, ante la pluralidad de intereses concurrentes" como dijeron las SsTS de 14 de mayo de 2010 (casación 2098/06, FJ 5 ) y 6 de junio de 2013 (casación 1542/10 , FJ 5º). Se considera que la relevancia de los intereses en juego demanda una protección más vigorosa y eficaz que la que puede proporcionar la acción de los particulares afectados. Por ello, cualquier ciudadano que pretenda simplemente que se observe y se cumpla la ley, puede actuar, siempre y cuando así le haya sido previamente reconocido. Fuera de estos supuestos, expresamente reconocidos y previstos por la ley, es necesario el concurso del interés legítimo como presupuesto habilitante para poder acceder a la jurisdicción."

Por tanto, la legitimación de las personas jurídicas, (...), para accionar ante esta jurisdicción contencioso administrativa está, asimismo, sujeta, como regla general, a la necesidad de invocar un interés legítimo, cualificado y específico, distinto de la mera defensa de la legalidad. Como, a modo de síntesis, nos recuerda la STS de 5 de octubre de 2015, recurso 2621/2013 , también para accionar los entes colectivos es necesario: (i) que exista una relación material con el objeto de la pretensión que derive de un interés propio de la entidad que resulte afectado, de forma que la anulación de la actuación impugnada le reporte un efecto positivo o negativo, pero cierto; (ii) sin que sea suficiente la invocación abstracta, genérica y/o potencial del interés por medio del cual se actúa, sino que es necesario determinar de forma precisa en qué puede verse afectado; (iii) y sin que baste la mera autoatribución estatutaria ( ATS de 21 de noviembre de 1997 , o SSTS de 19 de mayo de 2000, recurso 4605/1994 y de 20 de mayo de 2011, recurso 3381/2009 ) ni pueda tal legitimación reconocerse indiferenciadamente sobre la base de perseguir fines genéricos ( STS de 9 de julio de 2013, recurso 357/2011 ).

En definitiva, el ente colectivo accionante debe "resultar afectado" en un interés cualificado y específico, en los términos expuestos, por la resolución que impugne. Al margen de ello, la legitimación activa en este orden jurisdiccional requiere la expresa habilitación del legislador y en los términos en que la ley configure la acción pública".

2.- La parte actora trata de justificar su legitimación para la interposición de este recurso basándose en su naturaleza asociativa, en la ausencia de ánimo de lucro en su actividad y, sobre todo, en el objeto social que fijan sus Estatutos, relativo a la representación de cooperativas de viviendas y entidades afiliadas a ella para defender los intereses de éstas, manteniendo y difundiendo el espíritu cooperativo de acuerdo con el principio de economía social.

La así definida por la propia recurrente es la base desde la que la Sala ha examinado la causa de inadmisibilidad opuesta por la demandada, llegando a la conclusión, ya se anuncia desde ahora, de que la actora carece de legitimación en relación con el preciso objeto de este recurso y por las razones que a continuación se desarrollarán.

3.- Aunque no de modo principal pero sí prioritario en la exposición de sus argumentos impugnatorios, la parte demandante se refiere a la diferente naturaleza de una concesión de dominio público y la del contrato de concesión de obra pública. Y lo hace, más allá de la mera disertación doctrinal a la que expresamente renuncia, para criticar que la figura empleada en la Orden recurrida para la construcción de las viviendas de las que aquí se trata (energéticamente eficientes y dedicadas al alquiler a precio asequible) sobre terrenos integrantes de redes supramunicipales de la Comunidad de Madrid, haya sido la primera, concesión demanial, y no la contractual que cita.

Pero, es más. La crítica que en este sentido dirige a la Orden se basa esencialmente en la ausencia de motivación expresa en la propia disposición impugnada acerca de tal elección.

Es cierto que la Orden 1717/2023 recurrida no contiene justificación expresa acerca de la utilización de la concesión de dominio público que se otorgará por el procedimiento que en ella se inicia. Sin embargo, no lo es menos que en su Texto Introductorio se hace expresa referencia tanto al Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, como al Decreto 84/2020, de 7 de octubre, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se regula el procedimiento de asignación y el uso de viviendas construidas al amparo de concesión demanial en suelos de redes supramunicipales.

La referencia a ambas, norma legal y disposición, se hace ahora porque ambas son también presupuestos de la actuación que lleva a cabo la Comunidad de Madrid en la Orden recurrida, esto es, iniciar el procedimiento parar el otorgamiento de la concesión de dominio público cuestionada.

Debe recordarse que no es la Orden impugnada la que fija como figura aplicable (concesión demanial) para el objetivo pretendido (construcción de las mencionadas viviendas públicas) sino el Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda (convalidado oportunamente el 22 de julio de 2020; norma legal que, por mucho que se pusiera fin en su día a la emergencia sanitaria, no ha sido derogada) consagra a la concesión demanial como instrumento para la promoción y construcción de vivienda pública en régimen de alquiler, por lo que la fórmula utilizada por la Administración autonómica madrileña no es exclusiva sino que puede serlo por parte de todas las Administraciones públicas. De hecho, el artículo 31 de la repetida norma legal prevé "la concesión demanial para la promoción del alquiler asequible o social mediante la colaboración entre Administraciones Públicas y la iniciativa privada"caracterizándola como onerosa "aunque en su título de constitución no se contemple el abono de canon o precio".Un precepto que, concluye el precepto en parte reproducido, resulta aplicable a las Comunidades Autónomas.

Con tal habilitación legal, y con fundamento último en el artículo 128.2 de la Constitución (que reconoce la iniciativa pública en la actividad económica), en ejercicio de competencias estatutarias, se aprueba por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid el Decreto 84/2020, de 7 de octubre, por el que se regula el procedimiento de asignación y el uso de viviendas construidas al amparo de concesión demanial en suelos de redes supramunicipales. Un Decreto que, como es lógico y coherente con su propia denominación, contiene una reglamentación que parte del uso de la concesión de dominio público para la consecución del fin público que se pretende en definitiva obtener, es decir, conforme a su Memoria de Análisis de Impacto Normativo, la optimización de suelos de titularidad autonómica, incluidos en redes supramunicipales, que están en desuso y para cumplimiento de su finalidad y adecuado destino, incrementándose así la oferta de viviendas en arrendamiento a precios asequibles.

De lo así expuesto se desprende con claridad que el fundamento, la justificación de la utilización de la figura de la concesión demanial, se halla en la norma y disposición precedentes ya referidas, sin que pueda, por ello, acogerse el motivo relativo a la falta de motivación aducida en la demanda.

Por tanto, considerando lo anterior y que con este argumento impugnatorio lo que se pretendería es defender una mera cuestión genérica de legalidad -que, por lo demás, según se ha expuesto, no resulta cuestionable- se da así una primera razón para declarar la ya anunciada falta de legitimación de la actora.

4.- Quedó más arriba expuesto que, conforme a la jurisprudencia para que la legitimación ad causam se dé es necesaria una relación material con el objeto de la pretensión que derive de un interés propio de la entidad recurrente que resulte afectado, de forma que la anulación de la actuación impugnada le reporte un efecto positivo o negativo, pero cierto. Y ello sin que sea suficiente la invocación abstracta, genérica y/o potencial del interés por medio del cual se actúa, sino que es necesario determinar de forma precisa en qué puede verse afectado; siendo en todo caso insuficiente a estos efectos la mera autoatribución estatutaria.

Volviendo al contenido de la Orden recurrida, recordaremos que la misma, además de aprobar el inicio para el otorgamiento de la concesión demanial de la que aquí se trata, acuerda la apertura del proceso de licitación, aprobando al tiempo los Pliegos de Condiciones Particulares y de Prescripciones Técnicas que han de regir dicha licitación.

De nuevo, el examen de la posible falta de legitimación de la actora nos lleva a tener que resolverla en directa relación con el fondo del asunto. Y ello para comprobar que la actora ni justifica haber participado en dicha licitación, ni siquiera que, por sí misma, tuviese previsto hacerlo. Tal falta de voluntad no resulta irrelevante pues, ha de recordarse, la posibilidad de recurso frente a los pliegos que han de regir una licitación pública debe facilitarse a quien no participa en la licitación tan sólo en aquéllos casos en que su falta de participación deriva de una posible vulneración del principio de igualdad que es la que, precisamente, le impide tal participación pudiendo, por tanto, derivarse de ello un beneficio traducido en la posibilidad de licitar y, en consecuencia, la legitimación que aquí falta. Esta afirmación de la Sala se basa en la doctrina pronunciada, entre otras muchas, en las STJUE de 12 de febrero de 2004 (Sentencia Grossmann Air Service, asunto C-230/02) y la STJUE de 26 de enero de 2022 ( Sentencia Leonardo SpA, asunto T-849/19). Y es que de la última de las citadas se deriva, ciertamente, la posibilidad de que las entidades que no participan en una licitación puedan impugnar los pliegos y la licitación misma pero acreditando en todo caso el interés preexistente en participar en la licitación y el hecho de que dicha participación, sin embargo, no fue posible por las condiciones discriminatorias contenidas en las especificaciones de los pliegos que habrían de regir la concurrencia competitiva.

También por esta concreta razón, la demandante carecería de la legitimación que invoca para interponer y mantener este recurso.

5.- Sin perjuicio de lo anterior, la Sala ha contemplado el hecho de que la legitimación que pretende tener se basa no tanto en un interés propio sino en el de las cooperativas de vivienda que, dice, agruparía en su seno y cuyos intereses defiende por disposición estatutaria. Unos intereses que, según sostiene en la demanda, se verían perjudicados por algunas disposiciones contenidas en el Pliego de Condiciones Particulares, debido al hecho de que, para participar en la licitación, dice la actora, sus cooperativas miembro deben constituirse como Sociedades Anónimas.

Partiendo de tal afirmación, hemos examinado el concreto contenido de la Cláusula 4 del Pliego de Condiciones Particulares (folios 1461 y siguientes del expediente), en la cual se establece lo siguiente:

"Cláusula 4. Titular de la Concesión.

En atención a la importancia de la Concesión que se licita, el concesionario deberá ser una sociedad anónima de nacionalidad española y con domicilio social y fiscal, y sede en la Comunidad de Madrid, que tenga como objeto único la explotación de la Concesión objeto del concurso.

Los licitadores que concurran individualmente o agrupados para formular una oferta conjunta, deberán hacerlo con el compromiso de constituir una sociedad anónima que será la titular de la Concesión.

La sociedad anónima tendrá las características indicadas en el apartado 5 del Anexo I de este Pliego, que asumirá la condición de concesionaria del dominio público (con los derechos y obligaciones anejos al título concesional) a partir de su efectiva constitución.

(...)".

Por la remisión que al mismo hace esta Cláusula, y para mayor claridad de nuestros razonamientos reproduciremos también lo que establece el Anexo I, apartado 5 del mismo Pliego:

"Características de la sociedad mercantil titular de la Concesión

5.1.- Características:

El adjudicatario de la Concesión deberá constituir en el plazo de 30 días, a contar desde el día siguiente al de notificación de la adjudicación definitiva a su favor de la Concesión, una sociedad anónima para que asuma la condición de concesionaria.

Se tratará de una sociedad anónima, con limitación de responsabilidad para sus socios, y cuyos fines, objeto o ámbito de actividades sean los propios de las prestaciones objeto de la Concesión. La nueva sociedad constituida deberá suscribir con la Administración Concedente el documento de formalización de la Concesión y será, en consecuencia, la titular de ésta.

La sociedad concesionaria se constituirá con observancia de las disposiciones legales que resulten de aplicación y deberá cumplir, además, con las siguientes determinaciones básicas:

(...)".

La reproducción de las anteriores previsiones del Pliego nos permite, de entrada, comprobar que no es cierto lo que afirma la actora en su demanda, esto es, que la forma de sociedad anónima sea requerida a todas las entidades que pretendan tomar parte en la licitación. Por el contrario, lo que asume la entidad licitadora es que, en caso de resultar adjudicataria de la concesión, deberá, en el plazo previsto, constituir una sociedad anónima. No es cierto, pues, que una cooperativa de vivienda se vea impedida, (discriminada por su forma jurídica, según la actora) para participar en la licitación de la concesión demanial aquí controvertida.

Junto a lo anterior, es oportuno resaltar que la razón por la que los Pliegos -de forzosa aceptación para cualquier cooperativa de vivienda que decidiera participar como tal en la licitación- se desprende de la propia explicación que ofrece el Anexo I, apartado 5, a continuación del contenido ya reproducido. Y es que se deduce de las exigencias contenidas en los subapartados siguientes que la constitución de la sociedad anónima se requiere para la limitación de la responsabilidad personal de los socios de la concesionaria; para que los fines exclusivos de la sociedad (limitados por un objeto social establecido tan sólo para dar cumplimiento a la finalidad específica de la concesión, con, en su caso, las necesarias actividades accesorias) queden garantizados; para que exista una garantía de mantenimiento de la estructura organizativa que ejecutará la concesión; que el capital social quede asegurado en un determinado porcentaje, con obligación de comunicar a la Administración concedente, con carácter previo, cualquier cambio de titularidad de acciones o participaciones que pudiera, eventualmente, dar lugar a un cambio de control de la sociedad ,y, en fin, a adoptar un concreto modelo de contabilidad, presentando a la Administración la auditoría de cuentas anuales correspondientes a cada ejercicio económico.

Lo así expuesto conduce a la conclusión de que la forma jurídica prevista en el Pliego pretende asegurar, con las menores incidencias posibles en el tráfico mercantil, la correcta ejecución de la concesión, facilitando a la Administración concedente el control que le corresponde sobre dicha ejecución. Una motivación que evidencia la necesidad del cumplimiento de determinados requisitos y frente a la cual la recurrente nada ha alegado, menos aún acreditado, acerca la posibilidad de ser cumplidos mediante la forma jurídica de cooperativa de vivienda; no siendo posible, por lo demás, olvidar el específico régimen jurídico que tales cooperativas tienen, al cual haremos mención más adelante.

Dado, pues, que ni se exige que para participar en la licitación la entidad interesada tenga, de principio, que revestir la forma jurídica de sociedad anónima, y pudiendo, por lo expuesto, considerarse justificado el requisito de convertirse en una en el supuesto de serle adjudicada la concesión, también esto constituye una razón para rechazar la falta de legitimación de la actora, por las entidades cooperativas de vivienda cuyos intereses dice defender, al no quedar afectado en el Pliego su derecho a concurrir libremente a la licitación en igualdad de condiciones que el resto de los posibles aspirantes.

6.- Resuelto ya todo lo anterior, queda tan sólo por tratar la posibilidad de que la actora fundamente su legitimación (incluso aunque nada ha acreditado sobre la participación de alguna de las cooperativas de vivienda que son miembros de la asociación recurrente) para la interposición de este recurso. Y ello en relación con su último argumento de impugnación de la Orden 1717/2023, relativo a los posibles impedimentos que surgirían, derivados del Pliego de Condiciones Particulares, para una cooperativa de vivienda en orden participar en el procedimiento de licitación iniciado por la referida Orden, al serle exigido convertirse en una sociedad anónima cuando podría, igual que una de esta clase, ejecutar la concesión desde su concepción como cooperativa de vivienda.

Para determinar si tales impedimentos existen o, como apuntan el Letrado de la Comunidad de Madrid, hemos de acudir necesariamente a la normativa que regula en esta Comunidad Autónoma la figura jurídica de la Cooperativa y, en particular, las Cooperativas de Vivienda, no sin antes recordar que la Cláusula 9.1 del Pliego de Condiciones Particulares establece que "Podrán optar a la adjudicación de la Concesión las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, a título individual o en unión temporal de empresarios, que tengan plena capacidad de obrar, que no se encuentren incursas en las prohibiciones e incompatibilidades para contratar con la Administración, y que acrediten su capacidad, así como su solvencia económica, financiera y técnica o profesional, de conformidad con lo establecido en el apartado 6 del Anexo I, en el que se indican asimismo los criterios que se aplicarán para la selección de los licitadores. El cumplimiento de dichos criterios se acreditará por los medios que en el mismo apartado se indican".

Pues bien, sobre la posibilidad de que una cooperativa constituya una sociedad anónima como la exigida para quien resulte ser adjudicatario de la concesión demanial que aquí nos ocupa, la misma se deriva sin límite alguno de lo dispuesto en los artículos 79 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, y 137 de la Ley 2/2023, de 24 de febrero, de Cooperativas de la Comunidad de Madrid; precepto éste último que prácticamente reproduce el primero citado, cuyo tenor literal es el siguiente:

"1. Las cooperativas de cualquier tipo y clase podrán constituir sociedades, agrupaciones, consorcios y uniones entre sí, o con otras personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, y formalizar convenios o acuerdos, para el mejor cumplimiento de su objeto social y para la defensa de sus intereses".

Ahora bien, al objeto de decidir sobre la legitimación de la actora y para determinar si la falta de presentación de alguna cooperativa de vivienda a la concreta licitación iniciada en la Orden recurrida se debe a algún impedimento establecido por parte de la Comunidad de Madrid (lo que podría eventualmente llevar a tener que apreciar la legitimación necesaria en la recurrente) o no (lo que ya, directamente y en unión de lo ya resuelto conduciría a tener que acoger la causa de inadmisibilidad del artículo 69.b) de la Ley Jurisdiccional, debemos recordar lo siguiente:

En primer lugar, que la Cláusula 1 del Pliego de Condiciones Particulares establece que el concesionario habrá de destinar los terrenos en cuestión a la construcción de viviendas energéticamente eficientes en alquiler asequible, su explotación, mantenimiento y conservación.

El destino, pues, de las viviendas una vez construidas sólo puede ser el del alquiler. Una finalidad que, de entrada, resulta incompatible con la finalidad propia de las Cooperativas de Vivienda, las cuales, conforme al artículo 116 de la ya citada Ley autonómica 2/2023, son

"... aquéllas que tienen por objeto procurar a precio de coste y, exclusivamente a sus socios, viviendas y/o locales o edificaciones e instalaciones complementarias; mejorar, conservar y administrar dichos inmuebles y los elementos comunes; y crear y prestar los servicios correspondientes, pudiendo también realizar la rehabilitación de viviendas, locales y otras edificaciones e instalaciones destinadas a ellos.

En relación con el objeto de la concesión, la recurrente sostiene en su escrito de conclusiones, no en la demanda, que el objeto una Cooperativa de Vivienda es compatible con el destino único, de arrendamiento, de las viviendas construidas bajo el amparo de la concesión de la que aquí se trata. Y se remite, directamente, para justificarlo a lo dispuesto en los artículos 116.2 y 117.2 de la misma Ley 2/2023. Veamos qué dicen tales preceptos:

Artículo 116. Cooperativas de viviendas.

(...)

2. Cuando las cooperativas retengan la propiedad de las viviendas, podrán facilitar a los socios el uso y disfrute de las mismas, en régimen de arrendamiento o mediante cualquier título admitido en derecho, debiendo establecer y detallar en los estatutos las normas a que han de ajustarse dicho uso y disfrute, así como los demás derechos y obligaciones de éstos y de la cooperativa. (...)"

"Artículo 117. Régimen de las cooperativas de viviendas.

(...)

2. Las viviendas y locales promovidos por la cooperativa podrán, mediante cualquier título admitido en derecho, ser adjudicados en propiedad, arrendados o cedidos a los socios para su uso y disfrute, ya sea de forma habitual, ya sea para descanso o vacaciones, ya sea como residencia de personas mayores o con discapacidad".

Olvida, sin embargo, la entidad recurrente completar su argumento con lo dispuesto en el mismo artículo 117, pero en su apartado 3, cuyo tenor literal dice así:

"3. Las cooperativas de viviendas podrán enajenar o arrendar a terceros, no socios, los locales comerciales y las instalaciones y edificaciones complementarias de su propiedad. La asamblea general acordará el destino del importe obtenido por dichas operaciones.

Excepcionalmente, las cooperativas podrán enajenar o arrendar las viviendas a terceros, siempre que no existan posibles socios en lista de espera y, en todo caso, antes de la obtención de la licencia de ocupación, o en su caso declaración responsable.Corresponde a la asamblea general acordar la enajenación o arrendamiento de las viviendas y la fijación de las condiciones a que han de someterse y del destino del importe obtenido. (el resaltado es nuestro)

Estas operaciones con terceros no socios se regirán por lo dispuesto en el artículo 56, pudiendo alcanzar como límite máximo el treinta por ciento de las viviendas promovidas, y deberán ser objeto de comunicación al Registro de Cooperativas de la Comunidad de Madrid cuando no sobrepasen el diez por ciento y de declaración responsable cuando se supere este porcentaje del diez por ciento.

Explica, también en conclusiones, la actora que la actuación de una cooperativa de vivienda "no se limita a la promoción para venta o adjudicación, sino que los socios pueden perfectamente usar las viviendas en régimen de alquiler".

De nuevo, sin embargo, su afirmación ha de enfrentarse al hecho de que la asignación, en régimen de alquiler, de las viviendas construidas por el adjudicatario/concesionario, conforme al artículo 6 del Decreto 84/2020, de 7 de octubre, debe ser absolutamente respetuosa con los principios de publicidad y concurrencia y que

"2. La oferta y asignación de viviendastanto en el momento de la entrega inicial como en las ocasiones posteriores en que existan viviendas disponibles a lo largo de la duración de la concesión, se realizará siguiendo el riguroso orden cronológico de inscripción de las solicitudes en la lista de interesados, abierta y vigente por cada parcela,siempre que se cumplan los requisitos de acceso previstos en el artículo 7". (el resaltado es nuestro)

Siendo así lo anterior, la afirmación de la recurrente de que "la formación de la lista de interesados (...) es la misma que el listado de interesados en ser socios de la cooperativa"no resulta compatible con los principios de igualdad y libre concurrencia, manos aún con la exigencia establecida en el Pliego, bajo el amparo de los mencionados principios, de que la oferta y asignación se realice "bajo un riguroso orden cronológico de inscripción de las solicitudes en la lista de interesados, abierta y vigente por cada parcela". Y ello por la evidencia de que, en la tesis de la actora, existiría, de entrada, una predeterminación de los posibles arrendatarios -que sería sólo los socios de la cooperativa- y una correlativa preterición de otras personas que, reuniendo los requisitos de acceso al alquiler de una vivienda a precio asequible hubiesen decidido, con legítimo derecho, aspirar a una de las construidas al amparo de la Orden impugnada pero tener que sin formar parte de entidad asociativa alguna como requisito sine qua non.

SEXTO.- La decisión de la Sala

Expuesto todo lo anterior, el detenido examen de la causa de inadmisibilidad opuesta, a la luz de la normativa aplicable y en imprescindible relación con el fondo del asunto, todo ello conduce a la ya anunciada decisión de inadmitir el presente recurso.

La recurrente no ha acreditado tener algún interés propio que pudiera resultar afectado (de forma positiva o negativa) con la Sentencia que pusiera fin a este recurso. No ostentando, en cualquier caso, legitimación alguna para llevar a cabo una abstracta defensa de la legalidad.

En cuanto a la posible defensa de los intereses de sus miembros (cooperativas de vivienda de la Comunidad de Madrid) tampoco se ha acreditado que alguna de ellas haya intentado siquiera participar en el procedimiento de licitación que se inicia con la Orden recurrida, habiendo sido resuelto en esta Sentencia que no existe en el Pliego de Condiciones Particulares cláusula alguna que se lo impidiera, sino todo lo contrario.

Tampoco consta que esa falta de participación de alguna de estas cooperativas de vivienda se haya debido a la existencia en el mismo Pliego de impedimento alguno ni de limitación de sus derechos (precisamente por la exigencia, motivada como se ha explicado, de que el adjudicatario constituya, para obtener el título de concesionario, en una sociedad anónima). Más bien, del resultado de lo expuesto, lo que se deduciría es que el ejercicio de las obligaciones como eventual concesionario no resultaría compatible con el objeto de las cooperativas de vivienda, tal como están reguladas, en general, y en esta Comunidad Autónoma, en particular, siendo la propuesta de la actora de que sus socios fuesen directamente los futuros arrendatarios de las viviendas construidas lo que chocaría frontalmente con la necesaria observancia de los principios de igualdad y libre concurrencia previstos en la Orden recurrida para la oferta y asignación de las mismas en régimen de alquiler a precio asequible.

En consecuencia, por lo expuesto y razonado en los anteriores Fundamentos de Derecho, sintetizado brevemente en éste, se declarará la inadmisibilidad de este recurso al amparo de lo previsto en el artículo 69.b) de la Ley Jurisdiccional, por falta de legitimación ad causam de la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Costas procesales

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima"y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de dos mil euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía fijada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,