Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Auto apelado
El Auto apelado concedió la autorización solicitada por la Agencia de Vivienda Social de Madrid para la entrada en el domicilio más arriba identificado en orden a la ejecución forzosa de la Resolución nº 2154/2019, de 28 de mayo, de la Dirección Gerencia de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, que acordó denegar la regularización solicitada de la vivienda sita en Madrid, DIRECCION000, de la que es titular la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, ocupada por sin título por Dª Camino y familia, y al mismo tiempo se apercibió a la ocupante de ejecución forzosa de la mencionada resolución.
Para fundamento de su decisión, la Magistrada a quo expuso los antecedentes que consideró de necesarios, dejando constancia también de los preceptos y jurisprudencia de aplicación en materia de autorizaciones de entrada en domicilio.
Con base en lo anterior y respecto al caso concreto examinado, el Auto apelado expone que la ejecución forzosa de la resolución es fruto de la negativa de la ahora apelante a abandonar el domicilio una vez se hubo dictado la resolución denegatoria de la regularización solicitada en relación con la vivienda de la que aquí se trata.
A continuación, la Magistrada a quo, habida cuenta de la existencia de un menor de edad, (de 9 años, hijo de la apelante) en el domicilio y considerando la posible vulnerabilidad de la unidad de convivencia (madre e hijo), pasa a reproducir y valorar el Informe emitido por los Servicios Sociales de referencia a instancias de la propia Administración. Tras dejar constancia literal de lo que allí se dijo, entra el Auto apelado a valorar el contenido del Protocolo Social de la propia Agencia de Vivienda Social así como del Informe que, a instancias del propio Juzgado, volvieron a reiterar los Servicios Sociales municipales, resolviendo entonces que era procedente autorizar la entrada en el domicilio en cuestión.
A mayor abundamiento, el Auto impugnado explica detalladamente por qué el Real Decreto-ley 37/2020, de 22 de diciembre, no resulta aplicable en este caso.
SEGUNDO.- Motivos impugnatorios de la parte apelante
Frente a este Auto se alza en este recurso de apelación Dª Camino quien a través de su representación procesal articula, en esencia, un motivo impugnatorio basado en que la resolución impugnada no ha tenido en cuenta las circunstancias fácticas que expone también en su recurso; especialmente, el hecho de que se encuentra inscrita en el Registro Permanente de Solicitantes de Vivienda desde el año 2023.
Sostiene que, con un menor de edad en el domicilio, la medida más proporcionada y adecuada es que el unidad de convivencia permanezca en el domicilio hasta que el expediente que se derive de dicha inscripción sea resuelto de modo favorable y sin otras soluciones que puedan ser perjudiciales para el menor. Todo ello en aplicación, dice, de lo previsto en el artículo 10 de la Constitución.
TERCERO.- Oposición de la parte apelada
Tanto el Ministerio Fiscal como el Letrado de la Comunidad de Madrid solicitan la desestimación del recurso de apelación sobre la base de los hechos y fundamentos que expusieron en sus respectivos escritos y que ahora tendremos por reproducidos tal como obran en las actuaciones.
CUARTO.- Alcance del recurso de apelación
Para comenzar el examen y decisión de los motivos impugnatorios vertidos en el recurso de apelación habremos de recordar que este medio de impugnación de resoluciones judiciales tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento judicial recaído en primera instancia.
La jurisprudencia (entre otras muchas, las antiguas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte recurrente en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.
En concreto y de fechas más recientes, es ilustrativa de esta doctrina jurisprudencial, entre otras muchas, la STS de 12 de enero de 2021 (Rec. Cas. 1832/2019) en la que el Alto Tribunal dice lo siguiente:
"Como establece el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.
Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones -por todas, SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997 , así como 23 de julio de 1998 - cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló "(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación".
En aplicación de tal jurisprudencia pueden traerse a colación, entre otras, nuestra Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (Rec. Apel. 666/2016), - citada en las más recientes de 23 de noviembre de 2017 (Rec. Apel. 364/2017) 22 de julio de 2019 (Rec. Apel. 206/2019) y 23 de abril de 2021 (Rec. Apel 566/2020)- en las que dijimos que
"No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo, que entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que "las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea prueba o cual sea otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal en primera instancia si se entiende que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico".
QUINTO.- Normativa y jurisprudencia aplicables
Centrado el objeto del presente recurso de apelación, por razón de la materia sobre la que recae, nuestro examen y decisión de las cuestiones suscitadas en el mismo debe comenzar recordando que el artículo 18.2 de la Constitución Española (CE) garantiza el derecho a la inviolabilidad del domicilio, conteniendo una rigurosa protección de ese derecho fundamental al establecer exclusivamente tres supuestos taxativos en los que procederá la entrada o registro del domicilio: 1.- la existencia de consentimiento del titular; 2.- la presencia de flagrante delito y 3.- la mediación de una resolución judicial (Sentencia del Tribunal Constitucional - STC- nº 160/1991, de 18-07-91).
En este último caso -existencia de resolución judicial-, la garantía judicial se configura como un mecanismo que la Ley establece para proteger el derecho pero no para reparar su posible vulneración. El órgano jurisdiccional actuará, por tanto, no en su condición de Juez de la legalidad y ejecutividad de la actuación administrativa en cuestión sino exclusivamente como garante de tales derechos fundamentales. A estos efectos, no estará de más reproducir el pronunciamiento contenido en la STC 139/2004, de 13 de septiembre, que, recordando la doctrina sentada por dicho Tribunal en la materia que nos ocupa, recoge lo siguiente: "como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho".Por ello, la decisión adoptada deberá llevar a cabo una ponderación de todos los intereses en conflicto, previa a la resolución que, en su caso, autorice la entrada; resolución sin la cual tal entrada no será constitucionalmente admisible en ausencia del consentimiento del titular del domicilio en el que hubiera de practicarse.
Junto a lo anterior, también será útil recordar que el Tribunal Constitucional en la misma STC 139/2004 ya citada declara que "el Juez debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( SSTC 76/1992, de 14 de mayo , FJ 3.a ; 50/1995, de 23 de febrero , FJ 5 ; 171/1997, de 14 de octubre , FJ 3 ; 69/1999, de 26 de abril ; 136/2000, de 29 de mayo , FFJJ 3 y 4 ). Junto a estas exigencias, este Tribunal ha señalado también que han de precisarse los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración (STC 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7). Tales cautelas tienen como finalidad asegurar que no se restringe de modo innecesario el derecho a la inviolabilidad del domicilio, evitando un sacrificio desproporcionado de este derecho ( SSTC 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7 ; 69/1999, de 26 de abril , FJ 4 ). Por ello, las exigencias en cada supuesto dependerán de las circunstancias que concurran, pues, como se señala en la STC 69/1999, de 29 de abril , FJ 4, los requisitos de detalle formulados a propósito de casos concretos pueden no resultar precisos en otros supuestos en los que las circunstancias sean diferentes"
En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible.
De igual manera, pero desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, el artículo 99 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone, como manifestación de la ejecutoriedad de los actos administrativos y dentro de la potestad de autotutela que deriva de la necesidad de la actuación con arreglo al principio de eficacia ( artículo 103 CE) , que "Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de un órgano judicial".
Junto a lo anterior, el artículo 100.3 del mismo texto legal citado establece que si para la ejecución forzosa "fuese necesario entrar en el domicilio del afectado o en los restantes lugares que requieran la autorización de su titular, las Administraciones Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial", precepto que se pronuncia en coherencia, no sólo con lo dispuesto en el precepto constitucional más arriba citado, sino también con lo que establece al respecto el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
En síntesis, los presupuestos o requisitos cuya concurrencia debe examinar el Juez competente para el otorgamiento de una autorización de entrada en domicilio se pueden resumir en los siguientes:
1.- Individualización e identificación del sujeto pasivo, al objeto de controlar que el interesado que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo sea efectivamente el titular del derecho al domicilio afectado ( SSTC 137/1985, 160/1991, 76/1992 y 50/1995, FJ5, entre otras). Exigiéndose la individualización del sujeto ( SSTC 137/1985).
2.- Existencia de título ejecutivo idóneo dictado en el procedimiento administrativo: Para la procedencia de la autorización de entrada es preciso, como se dejó dicho más arriba, la existencia de un título ejecutivo, del que puede encontrarse una definición en la STC nº 137/1985, de 17 de noviembre. Así, "... acepta la doctrina que toda ejecución supone la realización de derecho previamente declarado en un acto, el cual a su vez ha de tener constancia formal inequívoca, certeza de su contenido y de destinatario, que dispense de la necesidad de una previa interpretación de su alcance y de su extensión y que permita su realización inmediata, integrando lo que en suma se conoce como un "título ejecutivo".
Debe diferenciarse, como hace la STC 22/1984, entre el acto que ordena y el acto que ejecuta:
"En estos términos, se hace preciso separar el doble objeto del ataque que "prima facie" se produce en el presente proceso, de manera que por un lado se sitúen los acuerdos municipales, que ordenaban la demolición de un edificio, y, por otro, los actos concretos de ejecución de aquellos acuerdos. De este modo, queda claro que los acuerdos municipales, que ordenaron la demolición, no violaron en modo alguno el art. 18 CE. El agravio que se esgrime respecto de ellos es que se dictaron sin prever la eventual solicitud de autorización judicial, que sería necesaria en su caso para la entrada en la vivienda de una persona si se producía la oposición de ésta. Mas sin examinar por ahora el problema relativo a si la autorización judicial era o no necesaria en el caso de especie, no es discutible que los acuerdos municipales, que ordenaban la demolición, no tenían por qué prever la totalidad de los pormenores necesarios para su propia ejecución, que sólo debían ir quedando resueltos a medida que la ejecución avanzara, y que esta omisión no se les puede imputar como vicio constitutivo de lesión de derechos fundamentales."
3.- Notificación previa al interesado, realizada en el procedimiento administrativo: El Juez debe comprobar si se ha producido la notificación previa al interesado, dentro del procedimiento administrativo, no sólo del acto que ordena, sino también del acto que ejecuta. Obligatoriedad de la notificación que nuestro ordenamiento jurídico recoge en el artículo 97.2 y de la Ley 39/2015 ya citada, y cuya necesidad ratifica la STC 137/1985, con las excepciones, no obstante, a que hace referencia el ATC 129/1990, en los supuestos en que, por la índole del asunto o por la propia naturaleza del acto o función la previa notificación pudiera frustrar la finalidad del acto.
4.- Apariencia de legalidad de la actuación administrativa y competencia del órgano: Corresponde al Juez comprobar la apariencia de legalidad del acto administrativo y la competencia del órgano que lo dictó a fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias.
5.- Necesariedad y proporcionalidad de la medida, consecuencia de la obligación de ponderar los intereses, público y privado, para decidir en definitiva es constitucionalmente aceptable el sacrificio de éste último.
SEXTO.- Examen y decisión de las cuestiones controvertidas
Expuesto lo anterior, hemos de entrar a resolver las cuestiones suscitadas en este recurso de apelación, trayendo a colación de principio la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, entre otras, en STS de 22 de febrero de 2021 (Rec. Cas. 2105/2020), en la que sigue, a su vez, lo ya razonado en las anteriores de 23 de noviembre de 2020, (Rec. Cas. 1581/2020) y 10 de diciembre de 2020 (Rec. Cas. 1071/2020). Y dice así el Alto Tribunal:
"I. Para dar respuesta a la cuestión señalada en el auto de admisión del recurso de casación conviene comenzar señalando que la doctrina que sentamos en nuestra STS nº 1.797/2017, de 23 de noviembre (casación 270/2016 ) debe ser confirmada en esta sentencia.
No consideramos necesario reproducir ahora la normativa nacional e internacional y las razones que sustentan la conclusión alcanzada entonces sobre la necesidad de que el juez al que se solicita la autorización de entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente en la que habitan menores de edad, pondere las circunstancias del caso -teniendo presente el interés superior del menor- antes de autorizar dicha entrada en domicilio. Basta con que nos remitamos a la fundamentación de dicha sentencia, que consideramos de plena vigencia.
Por lo demás, esa necesidad de ponderación de todos los derechos e intereses concurrentes en el caso aparece corroborada en la doctrina del Tribunal Constitucional. Baste mencionar a tal efecto la STC 188/2013, de 4 de noviembre , también referida a una orden de desalojo de una vivienda en la que habitaban menores de edad, en la que -con cita de otras anteriores en el mismo sentido, singularmente de la STC 139/2004, de 13 de septiembre - se declara: " En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible".
Pero resulta necesario que demos ahora un paso más, puesto que en nuestro caso la cuestión controvertida no es, en realidad, si debe o no efectuarse esa ponderación por el órgano judicial, cuestión que debe ser respondida sin ninguna duda en sentido afirmativo. La cuestión que ahora se suscita es la del alcance de dicha ponderación, esto es, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojo o sólo a los aspectos periféricos relativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa, singularmente en aquellos casos en que la vivienda es ocupada ilegalmente por personas especialmente vulnerables.
La respuesta a esta cuestión es que la ponderación exigida al juez no puede afectar al núcleo de la decisión del desalojo. Si tal cosa se hiciera, la competencia atribuida al juez para autorizar la entrada en domicilio como garantía preventiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se transmutaría, subrepticiamente, en la atribución - de facto- a aquél de una competencia para revisar un acto administrativo firme, y eso no es lo querido por el legislador.
Por tanto, el juez no puede, so pretexto de cumplir con la exigencia de ponderación de los intereses concurrentes, paralizar indefinidamente un desalojo forzoso que trae causa de un acto administrativo firme, porque estaría permitiendo con ello la permanencia y consolidación de una situación de ilegalidad, consecuencia que no se acomoda a los postulados constitucionales, que es expresamente rechazada por el legislador (tal como antes apuntamos al referirnos a la Ley 5/2018 y a la STC 32/2019 ) y que perjudicaría tanto al interés general como a los particulares intereses de propietarios y, en su caso, de los legítimos poseedores de las viviendas ocupadas y, muy especialmente, a los intereses de aquellas otras personas que, encontrándose también en situación de vulnerabilidad y en riesgo de exclusión social, económica y residencial, optan por mantenerse dentro de la legalidad y solicitar la adjudicación de esas viviendas por las vías establecidas.
Pero con la misma rotundidad debemos afirmar que, al ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, el juez no sólo está facultado sino que está obligado a modular las circunstancias -materiales y temporales- en que debe desplegar eficacia la autorización de entrada en domicilio. El juez no debe ser ajeno a las consecuencias que pueden derivarse de su decisión de autorizar la entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso y, por ello, antes de emitir esa autorización debe velar por que se reduzcan al mínimo posible las consecuencias negativas que, ineludiblemente, se derivarán de la irrupción domiciliaria.
En ese sentido, el juez debe tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en el momento de adoptar su decisión y, singularmente, la presencia en la vivienda que deba ser desalojada de personas en situación de especial vulnerabilidad, entre las que cabe incluir a los menores pero también a otras personas que se encuentren necesitadas de protección por razones diversas, como pueden ser las víctimas de violencia de género o aquellas personas que estén en riesgo de exclusión social por razones económicas o de otro tipo.
Conviene, por tanto, remarcar que el hecho de que en la vivienda que debe ser desalojada forzosamente habiten personas especialmente vulnerables no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio. Pero también que, en tal caso y de acuerdo con lo dicho, el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.
Naturalmente, la casuística es variada; y, por ello, en la aplicación de estos criterios generales de ponderación el juez habrá de atender en cada caso a las circunstancias concurrentes en el momento en que deba de pronunciarse sobre la solicitud, teniendo presente que deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento, ni imponer a la Administración la asignación a los ocupantes ilegales de una vivienda de determinadas características o que se encuentre en determinado entorno.
Pero, eso sí, el juez debe comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban. Esta comprobación adquiere singular importancia cuando entre los ocupantes ilegales de la vivienda haya menores de edad, dado que la normativa nacional e internacional obliga a tomar en consideración el interés superior del menor.
La ponderación de todas esas circunstancias es la que debe quedar reflejada en la motivación que el auto judicial debe incluir para que pueda afirmarse que la decisión judicial de autorizar la entrada en domicilio para materializar el desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente ha sido proporcionada.
II. Esta doctrina que acabamos de exponer sobre el alcance de la ponderación que debe realizar el juez está en línea con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional al enjuiciar, desde la perspectiva que le es propia, situaciones similares.
Así, en la STC 188/2013 antes citada, referida al desalojo forzoso de una vivienda construida ilegalmente que debía ser demolida y en la que habitaban menores de edad, el Tribunal Constitucional alude a la necesidad de ponderación de los distintos derechos e intereses que puedan verse afectados en cada caso, señalando que el principio de proporcionalidad debe ser respetado en la autorización judicial de entrada en domicilio, y que la ponderación de la proporcionalidad de la medida ha de efectuarse teniendo en cuenta los elementos y datos disponibles en el momento en que se adopta la medida restrictiva del derecho fundamental. Y añadía:
" Y en este caso la ponderación de la necesidad de incidir en el derecho fundamental previsto en el art. 18.2 CE , para la ejecución de la resolución administrativa no sólo es proporcionada sino la única posibilidad de su ejecución pues contiene el mandato de su desalojo y demolición y no como pretende el recurrente que la ponderación de proporcionalidad lo sea sobre otra posible solución administrativa eventual y futura que no constituye derecho alguno frente a la ilegalidad de la construcción, cuya cuestión fue firme y consentida en la vía administrativa. (...) A mayor abundamiento, las resoluciones judiciales recurridas en amparo garantizan la proporcionalidad de la entrada en domicilio para la demolición respecto a los derechos educativos de los menores, demorando su ejecución hasta la finalización del curso escolar de éstos".
Esta necesidad de ponderar todos los derechos e intereses afectados está el juez presente en la STC 32/2019, de 28 de febrero , que confirmó la constitucionalidad de la Ley 5/2018, de 11 de junio, relativa a la ocupación ilegal de viviendas, norma que, aun cuando guarda directa relación con la materia que examinamos, no resulta aplicable al supuesto ahora enjuiciado al haber entrado en vigor con posterioridad a la fecha en que la Administración solicitó la autorización judicial de entrada en domicilio.
En el Preámbulo de esa ley el legislador constata -entre otros extremos- que la ocupación ilegal de un alto porcentaje de viviendas públicas en nuestro país está produciendo un grave perjuicio social, al impedir que puedan ser adjudicadas a aquellas personas o familias a las que correspondería según la normativa reguladora en materia de política social, haciéndolas indisponibles, por tanto, para el fin social al que están destinadas. Y, en coherencia con ello, el legislador se pronuncia con rotundidad en contra de la ocupación ilegal de viviendas, introduciendo en nuestra legislación civil -a través del articulado de la ley- unos mecanismos que permiten agilizar el desalojo forzoso de esas viviendas, pero sin olvidar la debida protección que también en esos casos deben procurar las instituciones a las personas especialmente vulnerables que las ocuparen ilegalmente.
El Tribunal Constitucional ha confirmado la constitucionalidad de esta ley en su citada sentencia 32/2019, de 28 de febrero , siendo conveniente destacar -a los efectos que ahora interesan- las siguientes consideraciones que, con toda nitidez, se desprenden de su fundamentación:
Por un lado, que el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que tiene límites y debe ejercerse dentro del respeto a la ley, estableciendo el Tribunal Constitucional, en coherencia con lo anterior, que "la decisión judicial de proceder al desalojo de los ocupantes que puede adoptarse en el proceso sumario para la recuperación de la posesión de la vivienda instituido por la Ley 5/2018 no constituye una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizado" y que "El juez es la autoridad competente para ordenar y reconducir situaciones contrarias a la norma sustantiva y su adecuación a ella, sin que puedan oponérsele circunstancias de hecho encaminadas a hacer posible la permanencia y consolidación de una situación ilícita, como es la ocupación ilegal de una vivienda".
Y, por otro, que la orden judicial de desalojo no excluye en modo alguno la obligación de los poderes públicos competentes de atender, conforme a las disposiciones aplicables y los medios disponibles, a las situaciones de exclusión residencial que pudieran producirse, en particular cuando afectaren a personas especialmente vulnerables.
Por tanto, de lo expuesto cabe colegir que la doctrina que hemos establecido sobre el alcance de la ponderación que el juez, ineludiblemente, debe realizar en el momento de resolver sobre la solicitud de autorización de entrada en domicilio al objeto de materializar el desalojo forzoso de viviendas ocupadas ilegalmente, está en línea con la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Constitucional."
Su aplicación al supuesto a resolver en aquel caso, se realizó con las siguientes consideraciones:
"...deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento ni imponer a la Administración la asignación de una vivienda a los ocupantes desalojados.
.../...
"...en modo alguno cabe deducir que esta Sala avale que, con ocasión del examen de la solicitud de autorización de entrada en domicilio, el juez pueda revisar la legalidad del acto administrativo firme que acordó el desalojo forzoso. En aquella sentencia nos limitamos a constatar y a declarar que la resolución judicial que autorizaba la entrada en domicilio carecía de la suficiente motivación, en la medida en que no se había realizado en ella la ponderación que le era exigible en relación con la situación personal, social y familiar de los menores de edad afectados por el desalojo, y que era incompatible con la debida protección de éstos una resolución judicial de desalojo que no contuviera un juicio acerca de la proporcionalidad de la medida.
En segundo lugar, hemos visto que la sentencia que resolvió el recurso de apelación autoriza la entrada solicitada, adoptando al efecto una serie de cautelas referidas, en esencia, a la duración, las horas del día y la forma en que se debía llevar a cabo el desalojo, así como a la forma de documentar su práctica, a las personas que debían realizarlo y al tiempo y forma de la dación de cuenta al Juzgado; y adoptando también diversas prevenciones orientadas, fundamentalmente, a la protección de los hijos menores de edad. Pues bien, esas cautelas y prevenciones que se adoptan en la parte dispositiva de la sentencia, en particular en cuanto afectan a las hijas menores de edad, ponen de manifiesto que la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha llevado a cabo una ponderación de los derechos e intereses afectados. Queda por determinar si tal ponderación se ha realizado de forma adecuada y suficiente.
A tal efecto debe notarse que, a diferencia de lo que sucedía en el caso examinado en nuestra sentencia nº 1581/2020, de 23 de noviembre (casación 4507/2019 ), en el caso que ahora nos ocupa no están presentes otras circunstancias merecedoras de atención -como el riesgo específico que padecía la allí recurrente por violencia de género- que allí sí concurrían y que no habían sido tomadas en consideración al realizar la ponderación de intereses ni al concretar las cautelas y prevenciones que debía adoptarse. Tal reproche no cabe hacerlo en el caso que estamos examinando. Sin embargo, la sentencia recurrida se aparta de la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo en un punto que ahora pasamos a señalar.
La sentencia recurrida se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala cuando señala que la ponderación que ha de realizar por el órgano jurisdiccional al que se solicita la autorización de entrada no debe afectar al núcleo de la decisión del desalojo sino a los aspectos periféricos de la misma. En este sentido, debemos insistir que el hecho de que en la vivienda habiten personas especialmente vulnerables -como, en este caso, las hijas menores de edad- no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio.
Ahora bien, ese que acabamos de señalar es solo un aspecto de la doctrina jurisprudencial. También hemos declarado que, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, el juez habrá de comprobar que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.
No basta, por tanto, con que el juez dirija una indicación genérica a la Administración para que el día previsto para el desalojo procure la debida protección de los menores y, en general, de las personas especialmente vulnerables que pudieran resultar afectadas por dicho desalojo. Es preciso que, antes de emitir la autorización de entrada, el juez compruebe que la Administración ha adoptado unas concretas medidas al respecto y que éstas son suficientes para que cuando llegue el momento de proceder al desalojo las personas especialmente vulnerables sean efectivamente protegidas y no queden desamparadas.
Esta precisión resulta necesaria en el caso que ahora enjuiciamos porque constatamos que, si bien las cautelas adoptadas por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la parte dispositiva de la sentencia recurrida se orientan, en la línea acertada, hacia la debida protección de los menores, no son, sin embargo, suficientes para garantizar la adecuada protección de éstos en el momento del desalojo, momento que, conforme a lo dicho hasta ahora, debe ser fijado por decisión judicial solo cuando se den las condiciones antes señaladas."
Como se dijo más arriba, el Tribunal Supremo se pronuncia en similares términos en STS de 12 de febrero de 2021 (Rec. Cas. 2118/2020) diciendo lo siguiente:
"Es importante no olvidar que también hemos dicho que el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.
No basta, por tanto, con que el juez dirija una admonición genérica a la Administración para que el día previsto para el desalojo procure la debida protección de los menores y, en general, de las personas especialmente vulnerables que pudieran resultar afectadas por dicho desalojo; es preciso que, antes de emitir la autorización de entrada, el juez compruebe que la Administración ha adoptado unas concretas medidas al respecto y que, realmente, éstas son suficientes para que, cuando llegue el día y el momento de proceder al desalojo, las personas especialmente vulnerables afectadas sean efectivamente protegidas y no queden desamparadas.
Esta precisión se hace necesaria en el caso que ahora enjuiciamos porque apreciamos que, si bien las cautelas adoptadas por la Sala de instancia en la parte dispositiva de la sentencia impugnada se orientan -indudablemente, en la línea acertada- hacia la debida protección de los menores, no son, sin embargo, suficientes para garantizar la adecuada protección de éstos en el momento del desalojo, momento que, conforme a lo dicho hasta ahora, debe ser fijado por decisión judicial solo cuando se den las condiciones antes señaladas.
Esta insuficiencia explica que la Sala de instancia tuviera que dictar el auto de 7 de febrero de 2020 a fin de acordar una prórroga de 90 días para materializar el desalojo, cuando la sentencia no había establecido una fecha concreta, ni un plazo o periodo de tiempo para ejecutar el desalojo. Incluso, de la documentación obrante en el rollo de apelación cabe inferir que la fecha del 11 de febrero de 2020, prevista para el desalojo, fue fijada unilateralmente por la Agencia de Vivienda Social de Madrid, sin que conste que tal decisión hubiera sido supervisada (antes) o confirmada (después) por ningún órgano jurisdiccional. Y, aún más, ni siquiera consta que la Administración hubiera comunicado a la Sala de instancia o al Juzgado las concretas medidas de protección de los menores que pensaba adoptar para el momento de ejecutar el desalojo."
Más recientemente, el propio Tribunal Supremo se volvió a ocupar de estas cuestiones glosando así, en su STS de 31 de octubre de 2023 (Rec. Cas. 140/2021), la doctrina pronunciada hasta el momento en esta materia:
"De la jurisprudencia recogida en las sentencias ya dictadas podemos resumir las siguientes consideraciones sobre las medidas necesarias para otorgar la autorización de entrada y desalojo de vivienda:
- La jurisprudencia dictada no afecta a la firmeza del desalojo, bien porque no fuera recurrido bien porque se trate de una decisión refrendada judicialmente tras el correspondiente procedimiento. En contra de lo que supone la sentencia de instancia aquí recurrida, la jurisprudencia de esta Sala en ningún caso cuestiona la autorización de desalojo, sino cómo debe ejecutarse el mismo. Y se trata de que la ejecución del mismo por la Administración ha de prestar atención a la situación en que queden las personas vulnerables, especialmente los menores. Pero en modo alguno está en cuestión que el desalojo debe ser llevado a cabo, sin que pueda postergarse indefinidamente por el hecho de que en el domicilio habiten personas vulnerables.
- A fin de que el órgano judicial pueda autorizar la efectividad del desalojo la Administración debe comunicarle en el momento de solicitar la autorización qué medidas adopta para paliar en lo posible las consecuencias perjudiciales del desalojo para las personas vulnerables, especialmente menores. Medidas previas, simultáneas o inmediatamente posteriores al desalojo y que el órgano judicial debe considerar proporcionadas y suficientes para autorizar que se lleve a cabo el desalojo.
- Esta Sala es consciente de las dificultades que tal exigencia puede ocasionar a la Administración, así como al órgano judicial a la hora de valorar la proporcionalidad y suficiencia de las medidas previstas por la Administración, pero no es posible prescindir de ellas en atención a las exigencias de la legislación nacional y normativa internacional de protección de las personas vulnerables y, muy especialmente, de los menores, normativa recogida ampliamente en la jurisprudencia recordada supra. Las siguientes observaciones tienen por objeto reducir la indeterminación sobre tales medidas, sin perjuicio de que la propuesta y justificación de las medidas corresponde en todo caso a la Administración que ejecuta el desalojo tras valorar las circunstancias concretas que concurren en cada supuesto, mientras que al órgano judicial le corresponde la valoración de la proporcionalidad y suficiencia de las medidas propuestas para autorizar el desalojo. Ello no obsta, evidentemente, a que el órgano judicial, si así lo considera procedente, añada otras medidas o modifique las propuestas por la Administración.
- No resulta suficiente para la protección de los menores la mera comunicación del desalojo por parte del órgano judicial que concede la autorización a organismos de protección al menor, como en la Comunidad de Madrid la Comisión de Tutela del Menor de la Consejería de Servicios Sociales. Dicha comunicación por sí misma no significa una garantía de que en el momento del desalojo no se produzca una situación de desatención o desamparo del menor. Tampoco lo es, como es obvio, que el órgano ejecutante del desalojo informe a posteriori al juzgado de las incidencias que se hayan producido en el desalojo.
- Las medidas no tienen por qué ser una solución habitacional a los ocupantes ilegales de la vivienda. Lo que debe atenderse es a la situación resultante tras el desalojo para el menor o persona especialmente vulnerable: con la finalidad de que no pueda producirse una situación de abandono o exclusión social, como podría serlo el que el menor quedase sin ningún género de atención familiar o social, la cual debe quedar asegurada por la Administración antes de que se autorice el desalojo.
- Son relevantes para la autorización del desalojo la ponderación de las circunstancias y datos que pueda ofrecer la Administración sobre la actitud y circunstancias de los ocupantes ilegales, como pueden serlo, entre otras, el haber tratado o no de encontrar una alternativa habitacional legal, el tiempo transcurrido desde que se inició el procedimiento de desalojo con conocimiento de los ocupantes ilegales, la existencia de ingresos de cualquier género (públicos o privados), el coste de la vida en el lugar en donde se produce el desalojo o el entorno familiar del menor o de la persona vulnerable.
Cabe recordar a este respecto que esta Sala desestimó recientemente un recurso contra una autorización de desalojo de un domicilio en un supuesto en el que había un menor y otra persona necesitada de atención médica, porque había quedado acreditado que la persona responsable recibía una pensión pública y los servicios sociales presentaron un informe de que en tales circunstancias y en la población donde ocurrían los hechos no había riesgo de exclusión social, entre otras circunstancias ( STS de 17 de abril de 2023, RC 7002/2021 ).
En este caso, el motivo impugnatorio en que se basa el recurso de apelación, una vez examinado, como hizo el Juzgado a quo, el expediente adjuntado por la Administración a su solicitud, debe ser rechazado por las razones siguientes:
Entre los datos fácticos ya comprobados por la Juzgadora de instancia consta que la unidad de convivencia (la apelante y un hijo nacido el NUM001 de 2015) cuenta con ingresos por importe total de 1.640,00 euros (800 euros de nómina de la apelante, 640 euros por la prestación de Ingreso Mínimo Vital y 200 euros, en concepto de pensión de alimentos).
No consta situación de vulnerabilidad por violencia de género aunque sí un grado de discapacidad del 33% reconocido a la apelante, sin que conste situación de dependencia ni tampoco que esté sometida la apelante a tratamiento médico en la actualidad por enfermedad grave.
En cuanto a las alternativas residenciales de las que dispone la unidad de convivencia se comprueba en el Informe de los Servicios Sociales que SÍ dispone de ingresos suficientes para compartir vivienda o alquilar habitación; SÍ dispone de ingresos para alquilar una vivienda; SÍ cuenta con apoyo socio-familiar para un alojamiento alternativo, en particular con familiares de primer grado (madre o hermanas) con vivienda con posibilidades de acogida. Ello permite constatar en el mismo Informe que la apelante renuncia a la posibilidad solicitar una prestación de alojamiento alternativo.
De igual modo, ha de destacarse el Informe final emitido por la AVS sobre el Protocolo en situaciones de emergencia aplicado al caso concreto de los ocupantes de la vivienda aquí controvertida. Este Informe comienza dando cuenta de las actuaciones realizadas (concretando las fechas de las mismas o sus intentos) por el Área Social de la Agencia de Vivienda Social; actuaciones de las que ya se ha dejado constancia más arriba. Se deja también dicho en el mismo que la AVS no tiene competencias en materia de adjudicación de vivienda (pues corresponde, dice, a la Dirección General de Vivienda y Rehabilitación), ni tampoco en materia de políticas sociales, lo que no hace, sin embargo, que sea ajena o deba mantenerse al margen de las actuaciones sociales que procedieran en caso de desalojo. Por el contrario, añade, informa a los ocupantes sin título de las posibles alternativas que pueden serle ofrecidas por los órganos administrativos que sí ostentan competencias en dicha materia. En concreto, se dictan las que tienen los municipios y las comunidades autónomas.
Sobre la base de tal colaboración en el ejercicio de estas competencias, el Informe del que ahora se da cuenta explica que, una vez conocida la situación de vulnerabilidad, surgida de un desalojo de vivienda de titularidad de la AVS, son los Servicios Sociales los que inicialmente implementarían las medidas relativas a alternativas habitacionales posibles, ayudas disponibles en el municipio para el alojamiento transitorio o alquileres sociales así como la búsqueda de alternativas existentes con la propia familia extensa de los menores, que pudieran asumir su cuidado provisional.
Descartadas que fueran tales opciones, serán los Servicios Sociales los que emitan el correspondiente informe y, si procediera a su juicio, una solicitud formal dirigida a la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid para que adopte la medida de protección más adecuada ante la posibilidad de que la familia quede en "situación de calle". De ser necesaria una medida de protección, se trabajará con los padres que soliciten voluntariamente la guarda provisional de los menores el tiempo imprescindible hasta que encuentren otras alternativas habitacionales para toda la familia si bien, en el caso de que se negasen a cursar dicha solicitud, y los menores pudieran verse abocados a "situación de calle" por tal motivo, se podría asumir la tutela de los mismos. Si, finalmente, en el momento del desalojo, fallasen todas las alternativas pactadas los Servicios Sociales informarán a la Comisión de Tutela del menor la situación acaecida para que por dicha entidad se adopte una medida de urgencia conforme a lo previsto en el Decreto 121/1988, de 23 de noviembre.
Junto a lo anterior y con igual relevancia, ha de repararse, finalmente, en que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo en las Sentencias más arriba citadas y reproducidas en parte, a lo que la Administración está obligada no es a adoptar previamente medidas que eviten las consecuencias del desalojo ante situaciones de vulnerabilidad, menos aún a dar al ocupante ilegal una alternativa residencial en sustitución de la que sin título ocupa, sino a "articular las medidas de protección adecuadas"de manera que el Juez pueda comprobar que la Administración "ha previsto"ya su adopción por los órganos competentes en el caso de que la situación de vulnerabilidad se desenvuelva con todos sus efectos negativos en el acto del desalojo. Y todo ello considerando, por último, que ni es doctrina del Tribunal Supremo, tampoco de esta Sala que la Administración deba, con carácter previo al desalojo, proporcionar al interesado una alternativa residencial, se entiende que con las previsiones adoptadas en materia de Servicios Sociales se cumple suficientemente con la obligación de previsión a la que está vinculada conforme a la jurisprudencia citada, por lo que el presente recurso ha de ser desestimado al no ser contrario a todo lo aquí razonado y expuesto el Auto apelado.
En consecuencia, por lo hasta aquí expuesto y razonado, el presente recurso de apelación tendrá que ser desestimado.
SÉPTIMO.- Condena en costas
De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer las costas causadas en este recurso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.
No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la Sala considera procedente limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de ochocientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía fijada.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
