Última revisión
11/12/2025
Sentencia Contencioso-Administrativo 447/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 75/2023 de 22 de septiembre del 2025
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Septiembre de 2025
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava
Ponente: MARIA DEL PILAR GARCIA RUIZ
Nº de sentencia: 447/2025
Núm. Cendoj: 28079330082025100430
Núm. Ecli: ES:TSJM:2025:12294
Núm. Roj: STSJ M 12294:2025
Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2023/0005825
Procedimiento Ordinario 75/2023 O - 01
Demandante: D./Dña. Clara
LETRADO D./Dña. JESUS CALLEJO CLEMENTE
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
Ilmas/o. Sras/Sr.
Presidenta:
Dª Amparo Guilló Sánchez-Galiano
Magistradas/o:
Dª Ana María Jimena Calleja
Dª María del Pilar García Ruiz
D. José Damián Iranzo Cerezo
En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil veinticinco.
Vistos por la Sala, constituida por las/los Sras/es. Magistradas/os relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 75/2023, interpuesto por Dª Clara, en su propio nombre y derecho, bajo la dirección técnica del Letrado D. Jesús Callejo Clemente, contra la Resolución de 11 de enero de 2023, de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS), desestimatoria del recurso de alzada formulado contra el Acuerdo de 23 de septiembre de 2022, del Tribunal Calificador del proceso selectivo convocado por Resolución de 15 de junio de 2018.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por Letrada de sus Servicios Jurídicos.
Antecedentes
PRIMERO. - Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.
SEGUNDO. - La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.
TERCERO. - Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, dándose a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas. Tras dicho trámite, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 15 de septiembre de 2025, fecha en la que tuvo lugar.
Al término de la deliberación, la Magistrada Ilma. Sra. Dª Ana María Jimena Calleja anunció su intención de formular un voto particular a esta Sentencia.
En virtud de lo dispuesto en el Acuerdo de 17 de julio de 2025, del Ilmo. Sr. Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO. - Objeto del proceso: actuación, acto o disposición impugnados
Se impugna en el presente recurso la Resolución de 11 de enero de 2023, de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS), desestimatoria del recurso de alzada formulado contra el Acuerdo de 23 de septiembre de 2022, del Tribunal Calificador, por el que se publican las relaciones definitivas de méritos de la fase de concurso del proceso selectivo convocado por Resolución de 15 de junio de 2018 de la misma Dirección General citada, para el acceso por el turno libre a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Enfermero/a del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid.
SEGUNDO. - Pretensiones y argumentos de las partes
1.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla.
En concreto, solicitó en su demanda, con carácter principal, que se declare la nulidad de la resolución recurrida al objeto de rectificar la puntuación otorgada a la actora por su experiencia profesional, correspondiéndole 35 puntos, lo que implicaría una nueva puntuación definitiva de 50 puntos en la fase de concurso, así como la final del proceso selectivo que sería de 78,25 puntos a todos los efectos pertinentes. Subsidiariamente, para el caso de que se entendiera que las Bases establecen límites al tiempo de la experiencia profesional en función de cuándo ha entrado a formar parte de la Unión Europea del país en donde se han prestado los Servicios, solicita la parte actora la nulidad del Anexo II del Baremo de Méritos, apartado 1: Experiencia profesional, por vulnerar los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como el derecho fundamental a la igualdad entre ciudadanos europeos, debiendo procederse a la valoración de toda la experiencia profesional de la actora al objeto de rectificar su puntuación total en el proceso selectivo.
Tras exponer los antecedentes que consideró de interés destacando, entre ellos, que en la valoración de la experiencia profesional a la demandante se le atribuyeron en el proceso selectivo 32,380 puntos, correspondiendo 17,380 puntos a la experiencia profesional y 15,000 a la formación.
En apoyo de sus pretensiones, articuló la actora los motivos impugnatorios que ahora se recogen en síntesis:
(1.-1) La puntuación otorgada por experiencia profesional no es correcta ya que no se valoró en su totalidad la experiencia profesional adquirida en el Hospital Clínico de Urgencia, Bagdasar Arseni, de Bucarest.
La corresponden por ello 31,50 puntos conforme al Anexo II de las Bases de la convocatoria ya que trabajó en el periodo comprendido entre el 3 de enero de 1994 y el 1 de enero de 2015 (una antigüedad de 14 años (168 meses), 7 meses y 29 días = 175 meses x 0,18 puntos/mes = 31,50 puntos.
(1.-2) El Acuerdo adoptado por el Tribunal Calificador de computar el tiempo trabajado en un país miembro de la Unión Europea tan sólo desde el momento del ingreso del Estado en la Unión Europea, no teniéndose en cuenta periodos anteriores, no resulta conforme a Derecho por ser contrario a las Bases e infringir los derechos de los ciudadanos de la Unión así como el principio de igualdad en el empleo público.
Sostiene la parte actora que la decisión adoptada y aplicada por el órgano de selección carece de motivación suficiente por lo que resulta arbitraria y, por ello, prohibida por el artículo 9.3 de la constitución; todo ello considerando que las Bases de la convocatoria no establecen límite temporal alguno que impida el reconocimiento de la experiencia profesional obtenida por la demandante antes del ingreso de Rumanía en la Unión Europea.
(1.-3) Pese a no haberse impugnado en su momento, de entenderse que las Bases limitan el derecho al reconocimiento de la experiencia profesional obtenida antes de la entrada en la Unión Europea del país de origen, la Base correspondiente sería nula de pleno derecho por afectar al principio de igualdad y carecer de justificación.
2.- Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Todo ello sobre la base de los hechos y fundamentos que la Letrada de la Comunidad de Madrid expuso en el escrito de contestación a la demanda que ahora tendremos por reproducido íntegramente, tal como consta en las actuaciones.
TERCERO. - Delimitación de la controversia y hechos relevantes
La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la resolución que, confirmada en alzada, había valorado a la actora, a efectos de baremación en la fase de concurso, los servicios prestados como Enfermera o categoría profesional equivalente prestados en un Hospital de la ciudad de Bucarest, pero sólo desde la fecha del ingreso de Rumanía en la Unión Europea; lo que añadimos, tuvo lugar de modo efectivo en fecha 1 de enero de 2007.
Lo que en concreto resulta controvertido en el proceso es la interpretación que el Tribunal Calificador habría hecho de las Bases de la Convocatoria en aquellos apartados en que se prevé la valoración, como mérito de "experiencia profesional" de los servicios, computables según las Bases reguladoras, prestados en instituciones sanitarias públicas (y también privadas) adscritas o dependientes del Sistema Nacional de Salud de los distintos Servicios de Salud Públicos de la Unión Europea; interpretación que, consignada en un acta, le llevaría a valorar a la actora sólo aquellos servicios prestados desde la fecha de ingreso en la Unión por parte del Estado en el que los servicios prestados invocados para su baremación; en este caso, Rumanía, como se ha dicho.
Concretado lo anterior, son hechos relevantes para la resolución del recurso los siguientes:
1º) Por Resolución de 15 de junio de 2028, de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del SERMAS, se convocaron pruebas selectivas para el acceso, por el turno libre mediante sistema de concurso-oposición, a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Enfermero/a del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid.
2ª) A la ahora recurrente, participante en el proceso selectivo, se le evaluaron los méritos alegados con la siguiente puntuación en la fase de concurso:
- Experiencia Profesional: 17,380 puntos
- Formación Continuada: 15.000 puntos
- TOTAL FASE DE CONCURSO: 32,380 puntos.
3º) Frente a este Acuerdo del Tribunal Calificador interpuso la actora recurso de alzada que fue desestimado por la Resolución que ha sido objeto de impugnación en este proceso, motivándose así la decisión adoptada:
"El Tribunal Calificador ha estudiado el recurso de alzada presentado y revisado de nuevo toda la documentación aportada para la valoración de méritos, resultando lo siguiente:
· No se acepta
Una vez revisada toda la documentación presentada por la opositora el tribunal decide que no procede modificar la puntuación obtenida según lo establecido en las bases de la convocatoria.
Según acuerdo adoptado por el Tribunal Calificador recogido en el Acta, el tiempo trabajado en países de la UE se contará a partir del momento en el que ese país entra a formar parte de la Unión Europea, no teniéndose en cuenta los periodos anteriores. Con ese criterio han sido baremados todos los opositores.
CONCLUSIÓN: A Dña. Clara le corresponde en el concurso de méritos la siguiente puntuación:
EXPERIENCIA PROFESIONAL: 17,380 puntos
FORMACIÓN CONTINUADA: 15,000 puntos".
CUARTO. - Normativa de aplicación
Se establece en el Anexo II de la Resolución de 15 de junio de 2018, de convocatoria del proceso selectivo que aquí nos concierne, lo siguiente:
"ANEXO II BAREMO DE MÉRITOS
Apartado 1: Experiencia profesional (máximo, 35 puntos)
Por servicios prestados, acreditados mediante certificación original expedida en modelo normalizado por el Gerente, Director de Gestión o figura análoga de la institución en la que se hubieran prestado los servicios:
a) Por cada mes completo de servicios prestados como Enfermero/a estatutario o categoría equivalente como funcionario o laboral en instituciones sanitarias públicas adscritas o dependientes del Sistema Nacional de Salud o de los distintos Servicios de Salud Públicos de la Unión Europea, dentro de la normativa vigente de libre circulación: 0,18 puntos.
b) Por cada mes completo de servicios prestados como Enfermero/a o categoría equivalente en Instituciones de las Administraciones Públicas diferentes al Sistema Nacional de Salud o diferentes a los distintos Servicios de Salud Pública de la Unión Europea: 0,13 puntos.
c) Por cada mes completo de servicios prestados como Enfermero/a residente para la obtención del título de Enfermero/a especialista: 0,10 puntos. Para el cómputo de esta experiencia profesional, se requerirá la presentación del certificado de servicios prestados, sin que sea válida la mera presentación del título obtenido.
d) Por cada mes completo de servicios prestados como Enfermero/a en instituciones sanitarias privadas españolas y de la Unión Europea, concesionadas o con concierto asistencial y/o acreditación docente justificados documentalmente, y computados desde la fecha del concierto y/o acreditación, justificados mediante vida laboral y certificado o contrato de trabajo: 0,09 puntos.
e) Por cada mes completo de servicios prestados como Enfermero/a en centros sanitarios sociosanitarios privados, justificados mediante vida laboral y certificado o contrato de trabajo: 0,06 puntos.
f) Por cada mes completo de servicios prestados de carácter asistencial o de coordinación o dirección en programas de cooperación internacional, en virtud de convenios o acuerdos organizados o autorizados por la Administración Pública, cooperación al desarrollo o ayuda humanitaria en el ámbito de la salud (Ley del voluntariado "Boletín Oficial del Estado" 15/10/2015): 0,06 puntos.
g) Por cada mes completo de servicios prestados con nombramiento o contrato de alta dirección como personal directivo en las Instituciones Sanitarias Públicas dependientes de la Comunidad de Madrid o del Sistema Nacional de Salud y que no puedan ser computados en los apartados anteriores: 0,18 puntos.
h) Por cada mes completo de servicios prestados en distinta categoría estatutaria en instituciones sanitarias públicas adscritas o dependientes del Sistema Nacional de Salud o de los distintos Servicios de Salud Públicos de la Unión Europea, dentro de la normativa vigente de libre circulación: 0,05 puntos.
Para la valoración del apartado 1 relativo a la "Experiencia profesional" se tendrá en cuenta lo siguiente:
1. A los efectos de valoración del apartado "Experiencia profesional", un mismo período de tiempo no podrá ser objeto de valoración por más de uno de los subapartados, tomándose en consideración el más beneficioso para el solicitante, excepto los servicios prestados a tiempo parcial en un mismo período, que se computarán hasta completar el 100 por 100 de la jornada laboral, sin que el exceso de jornada pueda ser valorado.
2. El cómputo de los servicios prestados a tiempo parcial se realizará de forma proporcional al tiempo completo, a excepción de los períodos de reducción de jornada por guarda legal de los titulares, que se hará a tiempo completo. Sin embargo, las sustituciones de estas reducciones por guarda legal se valorarán en proporción a la jornada trabajada.
3. Los servicios prestados con nombramiento para la realización de turnos de atención continuada como personal de refuerzos, se computarán con el criterio de equivalencia de un mes completo por cada 140 horas trabajadas en dicho mes, o la parte proporcional que corresponda a la fracción; además se incluirán por el mes de vacaciones, 140 horas o la parte proporcional que corresponda. Si dentro de un mes natural se realizaron más de 140 horas, solamente podrá valorarse un mes, sin que el exceso de horas efectuado pueda ser aplicado para el cómputo de servicios prestados en otro mes. Estos certificados deberán expresarse en horas distribuidas por meses naturales.
4. Se entiende por mes el conjunto de 30 días naturales. Para el cómputo de los servicios prestados, se sumarán en días todos los períodos y se dividirán por 30, despreciándose del resultado final los que sean inferiores a 30.
Apartado 2: Formación y otras actividades (máximo, 15 puntos)
(...) "
Dicho esto, teniendo en cuenta que entre los motivos de impugnación de la demanda se ha hecho referencia al concepto de discrecionalidad técnica, será precisa una referencia explícita a la doctrina jurisprudencial pronunciada en la materia, siendo representativa de ella las Sentencias que ahora mencionaremos:
Desde su STC 39/1983, de 16 de mayo, FJ 4, el Tribunal Constitucional viene diciendo que la existencia de la discrecionalidad técnica "no supone naturalmente desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el artículo 24.1 de la Constitución, ni el principio del sometimiento pleno de la Administración pública a la Ley y al Derecho (artículo 103.2), ni la exigencia del control judicial sobre la legalidad de la actuación administrativa y su sumisión a los fines que la justifican (artículo 106.1). Tampoco supone ignorar los esfuerzos que la jurisprudencia y la doctrina han realizado y realizan para que tal control judicial sea lo más amplio y efectivo posible. Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, como dice la propia demanda de amparo, que se planteen en el caso, utilizando al efecto todas las posibilidades que se han ido incorporando a nuestro acervo jurídico".
No obstante lo anterior, en su STC 219/2004, de 29 de noviembre, el mismo Tribunal declara que "aun afirmando, como hemos señalado, cierta limitación de los Tribunales de Justicia en el control de esta actividad administrativa, también este Tribunal ha establecido que si el órgano judicial diera por buena, sin más, la decisión administrativa sin realizar el control exigible de la misma que impone el art. 24.1 CE, vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial ( SSTC 97/1993, de 22 de marzo, y 353/1993, de 29 de noviembre (FJ 5)".
En línea con lo anterior, en STS de 16 de diciembre de 2014 (Rec. Cas. 3157/2013) el Tribunal Supremo, vinculando la discrecionalidad técnica con un requisito de motivación que cualifica como más estricto que el habitual empleado en el dictado de cualquier acto administrativo, trató dicho concepto con sustantividad propia respecto del común de "discrecionalidad administrativa" y lo hizo indicando que
"La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños".
El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.
Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.
La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre, como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 )".
Más recientemente, en STS de 27 de junio de 2023 (Rec. 736/2022) el Tribunal Supremo vuelve a pronunciarse sobre esta materia, glosando su doctrina jurisprudencial en los términos que ahora entendemos también necesario reproducir:
"El debido análisis de lo suscitado aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible. Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE) .
Nuestra Sentencia de 16 marzo 2015 (RJ 20151933) nos dice que:
"2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989, que se expresa así: "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE".
3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños". El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad. La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre, como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990).
4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación. Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002: "(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia. La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE) . Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetarlas valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".
5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )".
QUINTO.- Examen y decisión de las cuestiones controvertidas
Expuesto lo anterior, estamos ya en disposición de resolver la cuestión de fondo sobre la que ha girado este proceso, según fue concretada más arriba.
1.- Cuestiones previas
Puede afirmarse, por la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la decisión que, según la Resolución recurrida, adoptó el Tribunal Calificador acerca de la limitación temporal fijada para la aplicación de las Bases de la convocatoria (en cuanto a la valoración de méritos de experiencia profesional adquirida por los aspirantes en centros sanitarios públicos de otros Estados miembros de la Unión Europea) no puede ser integrada dentro del llamado "núcleo material de la decisión" sino en los "aledaños" de la misma, formando parte ambos elementos en conjunto de la discrecionalidad técnica invocada por la Administración.
Que ello sea así no implica que tal decisión no pueda ser fiscalizada como actividad preparatoria o instrumental encaminada a delimitar la materia que sería posteriormente objeto del juicio técnico, pues, sujeto dicho tipo de actuaciones a la igualdad que ha de garantizarse en el proceso selectivo, su fiscalización debe concluir con lo ajustado o no a Derecho de la decisión y, en todo caso, con la exclusión de cualquier atisbo de arbitrariedad.
Podría aducirse, en principio, que la limitación de la evaluación de la que aquí se trata -a efectos de experiencia profesional, de los servicios prestados en la categoría de Enfermero/a, o su equivalente- puede considerarse desde un punto de vista objetivo al quedar fijada para todos los aspirantes en un concreto momento en el tiempo; en este caso, en el de la fecha de entrada de Rumanía en la Unión Europea. Y podría también aducirse que, en su tenor literal, las Bases de la convocatoria exigen que los servicios prestados lo hayan sido dentro de un Servicio de Salud Público de la Unión Europea, entendiendo de modo preciso que tales Servicios tan sólo tendrán tal condición ("de la Unión Europea") cuando el país en el que se ubique forme parte de dicha organización supranacional.
Tales posibles argumentaciones han sido de antemano examinadas por la Sala pero descartadas por las razones siguientes:
Primera, porque las Bases de la Convocatoria no establecen de modo expreso dicho criterio temporal para la valoración de la experiencia profesional. Si el órgano que aprueba las Bases no establece concreción para limitar temporalmente la experiencia profesional, el Tribunal Calificador ha de atenerse a ellas sin aplicar criterios restrictivos.
Segunda, porque aun pudiendo considerarse que un límite temporal es objetivo por venir referido a una fecha concreta, o susceptible de concreción en cada caso, ello no significa que pueda automáticamente considerarse que el mismo es ajustado a Derecho, descattando en particular, en este caso, que no rompe la igualdad en el acceso al empleo público.
Y tercera, porque que la garantía de igualdad en el acceso a la función pública no debe aplicarse, como se mantiene en el Informe del Tribunal Calificador, de modo reducido entre los aspirantes extranjeros que estuviesen en la misma situación que la aquí recurrente, sino entre todos los aspirantes del proceso selectivo, -españoles y/o nacionales de otros Estados miembros- con independencia del lugar, dentro de la Unión Europea, en que los servicios alegados como experiencia profesional se hubiesen prestado.
2.- La jurisprudencia europea como punto de partida
En este punto es oportuno recordar que, derivado de lo previsto en el artículo 45.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, el principio de libre circulación de trabajadores en el seno de la Unión Europea conlleva la eliminación de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo.
Es cierto que en este caso la limitación que se fija por el Tribunal calificador del proceso selectivo lo es por la aplicación de un criterio temporal y no de nacionalidad. Lo que ocurre -y es lo que con detenimiento se ha de examinar y resolver en esta Sentencia- es que existe el riesgo de que tal criterio pueda llegar a representar una forma de discriminación encubierta de modo que, por la aplicación de otro criterio diferente al de la nacionalidad, se produjese indirectamente el mismo resultado proscrito.
En relación con el citado principio de libre circulación de trabajadores, es útil que recordemos algunos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en cuanto a su obligatoria observancia y a las consecuencias de su vulneración por los Estados miembros al no reconocer tanto experiencia profesional como antigüedad adquiridas en otros Estados de la Unión Europea.
1.- La STJUE de 23 de febrero de 1994, Ingetraut Scholz contra Opera Universitaria di Cagliari y Cinzia Porcedda (asunto C-418/92), resuelve una cuestion prejudicial relativa al principio de libre circulación de trabajadores y a la situación de una trabajadora de nacionalidad alemana que adquiere por matrimonio la nacionalidad italiana y, concursando a un puesto público en una Universidad italiana, ve cómo su experiencia profesional previa en la Administración pública alemana no es valorada para su puntuación en el concurso; todo ello considerando que la propia convocatoria en la que participaba ni siquiera contenía previsión alguna sobre el tipo de experiencia profesional previa. La cuestión prejudicial planteada fue "si los artículos 7 y 48 del Tratado CEE y 1 y 3 del Reglamento CEE nº 1612/68 pueden interpretarse en el sentido de que prohíben que, con ocasión de un concurso público para la provisión de puestos que no están incluidos entre aquéllos para los cuales rige la excepción a la que se refiere el apartado 4 del artículo 48, pueda negarse la toma en consideración de la actividad laboral desempeñada en una Administración pública de otro Estado miembro, cuando la ejercida para la Administración del Estado en el que se convoca el concurso se considera un mérito útil a los efectos de la formación de la relación definitiva de aprobados del procedimiento de concurso".
Contiene la STJUE de la que tratamos los razonamientos que ahora reproducimos para ilustrar nuestra posterior decisión:
"7 De una jurisprudencia reiterada (véase, en particular, la sentencia de 10 de marzo de 1993, Comisión/Luxemburgo, C-111/91, Rec. p. I-817, apartado 9) resulta que el artículo 48 del Tratado prohíbe no sólo las discriminaciones manifiestas basadas en la nacionalidad, sino también cualquier forma de discriminación encubierta que, aplicando otros criterios de diferenciación, conduzca de hecho al mismo resultado.
(...)
9 En efecto, todo nacional comunitario que haya hecho uso del derecho a la libre circulación de trabajadores y que haya ejercido una actividad profesional en otro Estado miembro está comprendido, independientemente de su lugar de residencia y de su nacionalidad, dentro del ámbito de aplicación de las disposiciones antes mencionadas.
10 A continuación, procede indicar que las normas del concurso de que se trata preveían, a los efectos de la formación de la relación definitiva de candidatos aprobados, la toma en consideración de los períodos anteriores trabajados en la función pública, sin precisar que los mismos debieran tener una relación con las funciones de agente de restauración.
11 Por último, es importante hacer constar que la negativa a tomar en consideración el período trabajado por la parte demandante en el procedimiento principal en la Administración pública de otro Estado miembro, para la atribución de puntos adicionales previstos a los efectos de su clasificación final, constituye una discriminación indirecta no justificada.
12 Por lo tanto, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 48 del Tratado CEE debe ser interpretado en el sentido de que, cuando un organismo público de un Estado miembro prevé, con ocasión de la contratación de personal para cubrir puestos que no están comprendidos dentro del ámbito de aplicación del apartado 4 del artículo 48 del Tratado, tomar en consideración las actividades profesionales anteriores ejercidas por los candidatos en una Administración pública, dicho organismo no puede efectuar distinciones, respecto a los nacionales comunitarios, en función de que tales actividades hayan sido ejercidas en la Administración pública de ese mismo Estado miembro o en la de otro Estado miembro".
- La STJUE (Sala Segunda) de 12 de mayo de 2005 (asunto 278/03) resuelve un Recurso por Incumplimiento de la Comisión contra Italia, condenando a este Estado previos los siguientes razonamientos:
"16 En el caso de autos no puede negarse que la República Italiana conculca tales derechos en relación con la participación de los nacionales comunitarios en los concursos para la selección del personal docente en la escuela pública de dicho Estado miembro.
17 Por lo que respecta a la selección de personal docente sobre la base de listas de aptitud permanentes, que, como se ha señalado en el apartado 10 de la presente sentencia, afectan a la mitad de los puestos disponibles por año académico, el Gobierno italiano reconoció, en su escrito de contestación, que dispensaba un trato distinto a los nacionales comunitarios según que la experiencia profesional tomada en consideración para la inclusión en dichas listas se hubiera adquirido en el territorio nacional o en otros Estados miembros, diferencia que se justifica, a su juicio, por la inexistencia de equivalencia entre los contenidos y programas de la enseñanza italiana y los de la enseñanza impartida fuera de Italia.
18 Ahora bien, de la jurisprudencia citada en el apartado 14 de la presente sentencia resulta que no puede justificarse una postura totalmente opuesta a la consideración de la experiencia adquirida merced a actividades docentes ejercidas en otros Estados miembros con el argumento de que existen diferencias entre los programas de enseñanza de dichos Estados. En efecto, es innegable que la experiencia relativa a una enseñanza específica, como la exigida por la normativa italiana, en particular, en el sector de la enseñanza artística o en la enseñanza impartida a las personas discapacitadas, puede también adquirirse en otros Estados miembros.
19 En cuanto al tercer método de selección, al que se alude en el apartado 10 de la presente sentencia, relativo a la selección basada en listas especiales de suplencia, tampoco parece que pueda garantizar plenamente la igualdad de trato exigida por los artículos 39 CE y 3 del Reglamento nº 1612/68. En efecto, el análisis de los textos aportados por el Gobierno italiano durante el presente procedimiento patentiza un grado distinto de valoración de la experiencia profesional según que ésta se haya adquirido en el territorio nacional o en otros Estados miembros.
(...)
21 En estas circunstancias debe señalarse que, si bien la experiencia profesional adquirida por nacionales comunitarios fuera del territorio nacional se tiene en cuenta a efectos de la selección sobre la base de listas de suplencia, no siempre lo es de la misma forma que una experiencia similar adquirida en territorio nacional, sin que el Gobierno italiano haya facilitado la menor justificación al respecto.
22 Por consiguiente, teniendo en cuenta todas las consideraciones que preceden debe declararse que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 39 CE y 3, apartado 1, del Reglamento nº 1612/68, al no tener en cuenta o, al menos, al no tener en cuenta de manera idéntica, a efectos de la participación de los nacionales comunitarios en los procedimientos de selección de personal docente para la escuela pública italiana, la experiencia profesional adquirida por estos nacionales en actividades docentes según que tales actividades se hayan ejercido en el territorio nacional o en otros Estados miembros".
- La STJUE (Sala Segunda) de 23 de febrero de 2006 (asunto C-205/04) resuelve un Recurso por Incumplimiento seguido a instancias de la Comisión contra el Reino de España pronunciando el siguiente Fallo condenatorio.
"Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 39 CE y 7 del Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, al no haber adoptado disposiciones legales que establezcan explícitamente en la función pública española el reconocimiento a efectos económicos de los servicios prestados en la función pública de otro Estado miembro".
- La STJUE (Sala Segunda) de 26 de octubre de 2006 (asunto C-371/04) resuelve un nuevo Recurso por Incumplimiento, también de la Comisión frente a Italia, por no considerar que este Estado ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 10 CE, 39 CE y 7, apartado 1, del Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, al no haber tomado en consideración la experiencia profesional y la antigüedad adquiridas en otro Estado miembro por el trabajador comunitario empleado en la función pública italiana. Razona así el TJUE:
"... es jurisprudencia reiterada que, en virtud del artículo 39 CE, cuando un organismo público de un Estado miembro se propone, con ocasión de la contratación de personal para cubrir puestos que no están comprendidos dentro del ámbito de aplicación del apartado 4 del citado artículo, tomar en consideración las actividades profesionales anteriores ejercidas por los candidatos en una administración pública, dicho organismo no puede efectuar distinciones, respecto a los nacionales comunitarios, en función de que tales actividades hayan sido ejercidas en el Estado miembro al que pertenece dicho organismo o en otro Estado miembro (véanse, en particular, las sentencias de 23 de febrero de 1994, Scholz, C-419/92, Rec. p. I-505, apartado 12; de 12 de mayo de 2005, Comisión/Italia, antes citada, apartado 14, y de 23 de febrero de 2006, Comisión/España, C-205/04, no publicada en la Recopilación, apartado 14).
17 En cuanto al artículo 7 del Reglamento, procede recordar que este artículo no constituye sino la expresión particular del principio de no discriminación, consagrado en el artículo 39 CE, apartado 2, en el ámbito específico de las condiciones de empleo y de trabajo, y que, por consiguiente, ha de ser interpretado del mismo modo que este último artículo (sentencia Comisión/España, antes citada, apartado 15).
18 De toda esta jurisprudencia se desprende que la negativa a reconocer la experiencia profesional y la antigüedad adquiridas en el ejercicio de una actividad comparable en una administración pública de otro Estado miembro por nacionales comunitarios empleados posteriormente en la función pública italiana, basándose en que los referidos nacionales no han superado un concurso público antes de ejercer su actividad en el sector público de ese otro Estado, no puede ser admitida, puesto que, como ha señalado la Abogado General en el punto 28 de sus conclusiones, no todos los Estados miembros proveen todas las plazas del sector público mediante concurso público. La discriminación en este contexto sólo se puede evitar si se tienen en cuenta los períodos de actividad comparable en el sector público de otro Estado miembro cubiertos por una persona seleccionada de conformidad con los requisitos locales.
Junto a las anteriores ya reseñadas, debe traerse a colación la STJUE de 28 de abril de 2022 (asunto C 86/2021) en la que el Tribunal de Justicia razonó así, resolviendo una cuestión prejudicial de interpretación planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en un asunto en el que a la allí recurrente se le había denegado, a efectos de carrera profesional, el reconocimiento de servicios prestados en un Hospital de Portugal (aunque los mismos servicios se le habían computado a efectos de trienios):
"El artículo 45 TFUE y el artículo 7 del Reglamento (UE) n.° 492/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional relativa al reconocimiento de la carrera profesional en el servicio de salud de un Estado miembro que impide tomar en consideración, en concepto de antigüedad del trabajador, la experiencia profesional adquirida por este en un servicio público de salud de otro Estado miembro, a menos que la restricción a la libre circulación de los trabajadores que implica dicha normativa responda a un objetivo de interés general, permita garantizar la realización de ese objetivo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo"
Sin perjuicio de la aplicación que posteriormente haremos de la jurisprudencia europea, de la que son representativas las Sentencias que hemos reproducido, interesa destacar en este momento que, conforme a la misma, más allá de que los servicios prestados en la Administración de un Estado miembro deban tenerse en cuenta como experiencia profesional al entrar a prestar servicios en la Administración de otro Estado miembro, el Tribunal de Justicia avala el que también tales servicios hayan de considerarse a efectos de antigüedad, que se valorará al trabajador/a en su totalidad, sin distinción alguna sobre si los servicios fueron prestados, y la antigüedad por los mismos adquirida, antes de la incorporación del Estado de su nacionalidad a la Unión Europea. Todo ello por la amplia interpretación y aplicación que hace el Tribunal de la libre circulación de trabajadores, principio fundamental de la Unión desde su creación y derecho fundamental de los trabajadores/as de los Estados miembros.
3.- El Derecho interno en conexión con la normativa y jurisprudencia europeas
En directa relación con el principio de libre circulación de trabajadores que hemos examinado desde una perspectiva jurisprudencial, la misma prohibición de discriminación por razón de nacionalidad se recuerda la Exposición de Motivos de la ya lejana Ley 17/1993, de 23 de diciembre, sobre el acceso a determinados sectores de la función pública de los nacionales de los demás Estados miembros; una norma legal que fue modificada por el artículo 37 de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas del orden social. Sobre esta base, cabe, pues, de entrada afirmar que el principio de igualdad, en aplicación del principio de libre circulación de trabajadores, protege tanto a los nacionales de España como del resto de Estados miembros en las condiciones de acceso a los empleos públicos conforme a estas normas legales, con independencia de que el vínculo con la Administración pública sea de naturaleza funcionarial o laboral (o estatutaria, en el recurso que resolvemos).
En este mismo sentido se pronuncia el artículo 57.1 del Texto Refundido del EBEP, con la excepción que en el mismo se establece y que ahora tendremos por sabida.
Situados así ante el posible reconocimiento o valoración de la experiencia profesional por los servicios previos prestados en otro Estado miembro, cabe recordar que por Ley 2/2004, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2005, se añadió la Disposición Adicional Vigésimo Sexta a la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (norma legal que permanece vigente con el carácter de básica; en particular, esta Disposición Adicional a la que nos referimos -véase la Derogatoria Única del EBEP-) que se pronuncia en su apartado 1 así:
"1.- Se computará a efectos de trienios, el período de prestación de servicios en las Administraciones Públicas de los Estados miembros de la Unión Europea, previos al ingreso o reingreso en los correspondientes Cuerpos y Escalas, Clases o Categorías de cualesquiera Administraciones Públicas, excepto aquellos servicios que tuvieran el carácter de prestaciones obligatorias.
Respecto del personal estatutario de los Servicios de Salud y considerando la especialidad que presenta el régimen jurídico del personal estatutario deberemos acudir a su normativa específica contenida en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud; lo que hemos hecho para comprobar que el artículo 30.5.a) establece, entre los requisitos para poder participar en los procesos de selección del personal estatutario fijo el de
"a) Poseer la nacionalidad española o la de un Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, u ostentar el derecho a la libre circulación de trabajadores conforme al Tratado de la Unión Europea o a otros tratados ratificados por España, o tener reconocido tal derecho por norma legal".
Según se deriva de lo anterior y en consonancia con la jurisprudencia europea ya reseñada, el reconocimiento de servicios previos prestados en las Administraciones públicas de otros Estados miembros (en nuestro caso concreto, en los Servicios de Salud Públicos de la Unión Europea) no encuentra, en principio, limitación temporal alguna en la normativa aplicable. Una conclusión que se refuerza tras haber examinado la Sala, como disposición específica en la materia, lo dispuesto en el Real Decreto 1181/1989, de 29 de septiembre, por el que se dictan normas de aplicación de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración pública al personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud.
De lo hasta aquí expuesto se desprende que, para el reconocimiento de servicios previos a efectos de antigüedad a los empleados públicos en España se les habrán de reconocer, sin limitación temporal alguna, el periodo de prestación de servicios en las Administraciones Públicas de los Estados miembros de la Unión Europea, siempre que tales servicios no se considerasen prestaciones obligatorias en dichos Estados.
Si lo anterior es así, dado que los servicios prestados para las Administraciones públicas de cualquier Estado miembro de la Unión Europea deberán ser posteriormente reconocidos, sin limitación temporal, a efectos antigüedad y para el abono de trienios, por un elemental principio de congruencia ha de concluirse en necesaria correlación que resulta contraria a los principios de libre circulación y de igualdad la limitación temporal establecida por el Tribunal Calificador que aquí nos ocupa (a partir de la entrada en la Unión Europea del Estado del que se trata, en este caso, Rumanía) para valorar como experiencia profesional los servicios prestados en instituciones sanitarias públicas (y las privadas que menciona la convocatoria del proceso selectivo en cuestión). Y ello porque dichos servicios deberían ser posteriormente (una vez establecido el correspondiente vínculo estatutario) computados a efectos de antigüedad y de abono de trienios.
Dicho lo anterior y en relación con el concreto caso que aquí nos ocupa (la valoración como experiencia profesional de los servicios prestados por la recurrente como Enfermera en un hospital de Bucarest con carácter previo al ingreso de Rumanía en la Unión Europea) es necesario traer a colación la Directiva 2006/100/CE, del Consejo, de 20 de noviembre de 2006, por la que se adaptan determinadas directivas en el ámbito de la libre circulación de personas, con motivo de la adhesión de Bulgaria y Rumanía a la Unión.
En este punto, se hace necesario abrir un paréntesis para mencionar siquiera que en el ordenamiento interno, el Real Decreto 581/2017, de 9 de junio, incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 2013, por la que se modifica la Directiva 2005/36/CE relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales y el Reglamento (UE) n.º 1024/2012, referente a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior (Reglamento IMI), en relación con el reconocimiento de cualificaciones profesionales de las enfermeras responsables de cuidados generales formadas en Rumanía. Un Real Decreto, el citado, que ha sido recientemente modificado por el Real Decreto 773/2025, de 2 de septiembre. Sin embargo, sin solución de continuidad con lo expuesto, hemos de apresurarnos a destacar que la citada Directiva 2013/55/UE fue modificada por la ya mencionada Directiva 2006/100/CE, del Consejo, de 20 de noviembre de 2006; disposición a cuyo análisis nos dedicamos tras cerrar ya este breve paréntesis.
En esta última Directiva mencionada ( Directiva 2006/100/CE), y enmarcadas dentro del principio de libre circulación de personas, se regulan cuestiones tales como el reconocimiento mutuo de cualificaciones profesionales. Respecto a la que aquí nos ocupa -Diplomado/a en Enfermería-, se modifica la Directiva 77/452/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1977, sobre el reconocimiento recíproco de los diplomas, certificados y otros títulos de enfermero responsable de cuidados generales, que contiene además medidas destinadas a facilitar el ejercicio efectivo del derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios, añadiéndose a la repetida Directiva 77/452/CEE, en cuanto al objeto de este recurso interesa, el "Artículo 4 sexties" con el siguiente contenido:
"Por lo que respecta a los títulos rumanos de enfermero responsable de cuidados generales, únicamente serán de aplicación las disposiciones siguientes en materia de derechos adquiridos:
Los Estados miembros reconocerán los siguientes diplomas, certificados y otros títulos de enfermero de cuidados generales de nacionales de los Estados miembros que hayan obtenido dichos diplomas, certificados y títulos en Rumanía antes de la fecha de adhesión o cuya formación hubiera comenzado en Rumanía antes de tal fecha, sin que se cumplieran los requisitos mínimos de formación señalados en el artículo 1 de la Directiva 77/453/CEE, si van acompañados de un certificado que acredite que dichos nacionales de los Estados miembros han ejercido efectiva y lícitamente en el territorio de Rumanía las actividades de enfermero responsable de cuidados generales durante los periodos que se indican a continuación:
- diploma de enfermero (Certificat de competente profesionale de asistent medical generalist) con formación postsecundaria obtenida en una scoala postliceala: al menos cinco años consecutivos en el transcurso de los siete años anteriores a la fecha de expedición del certificado.
En el ejercicio de las mencionadas actividades deberá haberse asumido la plena responsabilidad de la planificación, organización y prestación de los cuidados al paciente."" (el resaltado es nuestro).
Hemos reproducido el precepto anterior para ilustrar el que la prestación de servicios anteriores a la fecha del ingreso de Rumanía en la Unión Europea no es siquiera excluida por las disposiciones comunitarias; antes al contrario, es de necesaria consideración para posibilitar el reconocimiento por los otros Estamos miembros del título de Enfermero/a, obtenido en aquel Estado antes de la fecha de su adhesión.
Si es así, entonces, que los servicios prestados antes de la fecha de adhesión (durante al menos cinco años consecutivos durante los siete años anteriores a la fecha de expedición de la titulación) son no sólo computables sino de obligada acreditación para conseguir la homologación del título de Enfermera obtenido en Rumanía antes de dicha adhesión, carece de fundamento jurídico que ahora el Tribunal calificador del proceso selectivo que nos concierne, sin previsión expresa al respecto en las Bases de la convocatoria, limite, por razones temporales como lo ha hecho, la valoración como experiencia profesional de estos mismos servicios. Y ello contemplando además el hecho, no carente precisamente de relevancia, de que si la actora fue admitida al proceso selectivo es, sin duda, porque su titulación está reconocida (homologada) en España; y si lo está es, necesariamente, porque habrá acreditado estar no sólo en posesión del repetido título de Diplomada en Enfermería sino, al ser el mismo anterior a la fecha de la adhesión, porque ha acreditado haber prestado servicios en Rumanía durante cinco años consecutivos durante los siete anteriores a la fecha de expedición del título.
En conclusión, no resulta jurídicamente aceptable el criterio limitativo, y por demás inmotivado, fijado por el Tribunal calificador del proceso selectivo en el que participa la recurrente.
A mayor abundamiento, terminaremos nuestra argumentación mencionando que, pese a la especificidad del supuesto que nos ocupa (que deriva de una limitación a unas Bases impuesta por el Tribunal Calificador como criterio de aplicación de las mismas), un caso similar ha sido resuelto (respecto a servicios prestados por un nacional de Bulgaria antes de la adhesión de ese Estado -en la misma fecha que Rumanía, por cierto- a la Unión Europea) por la Sala de igual clase que ésta del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (sede de Albacete) en Sentencia de 16 de febrero de 2022 (Rec. Apel. 136/2020), en la que, con referencia a otra sentencia suya anterior, razona del modo que es ilustrativo reproducir:
" Delimitada la controversia, resulta claro que su resolución pasa por dar una respuesta interpretativa al art. 11.A.1 del Pacto sobre Selección del Personal Temporal del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (DOCM 2/5/2014), para así poder determinar si los servicios prestados por la actora en el Hospital "Santo Iván Rilsk" de Bulgaria desde 01-09-1977 a 31-08-1995 son valorables como experiencia profesional en países miembros de la Unión Europea (UE) en plazas de la misma categoría por haberse incorporado Bulgaria como estado miembro de la Unión Europea en el año 2007, esto es, con posterioridad a la prestación de dichos servicios. Y para ello, debemos reproducir la parte del precepto donde viene a decir:
" 11.- Valoración de los méritos
Los méritos objeto de puntuación se ajustarán al siguiente baremo:
11.A.- Experiencia profesional.........
.........11.A.1. Los servicios prestados en Instituciones Sanitarias Públicas del Sistema Nacional de Salud o de los países miembros de la Unión Europea en plazas de la misma categoría y, en su caso, especialidad en la que se solicita empleo temporal: 0,1 punto por día trabajado.........
..... Los certificados de servicios prestados anteriormente señalados deberán especificar la categoría y, en su caso, especialidad, el tipo de nombramiento y los periodos de tiempo trabajado."
Y acogiéndonos a la legislación aplicable, y las dudas interpretativas generadas, procede traer a colación el principio general del derecho que establece que donde la ley no distingue, no debe distinguir el intérprete ("ubi lex non distinguit, nec non distinguere debemus"), que implica hacerse eco de los términos literales de la normativa en cuestión y al primer criterio interpretativo ex Artículo 3 del Código Civil , y que nos lleva a la Sala a tener que desestimar el recurso de apelación y a confirmar la conclusión a la que se llega en la sentencia apelada, pues si la norma hubiera querido realizar una diferenciación a la hora de valorar la experiencia profesional, en el sentido de tener únicamente en cuenta la obtenida con posterioridad a la entrada de un país en la UE, así lo hubiera dispuesto y el certificado de los servicios prestados lo debería de especificar, de manera que al no hacerlo no está justificada la imposición de tal limitación por la Administración".
SEXTO.- La decisión de la Sala
Con base en lo hasta aquí expuesto y razonado, el presente recurso será estimado aunque tan sólo en parte por las razones siguientes:
La resolución recurrida -que confirma en alzada la decisión del Tribunal Calificador adoptada con base en un criterio de aplicación de las Bases impuesto por él mismo y que resulta contrario al principio de igualdad en el acceso al empleo público- debe ser declarada nula en lo que afecta a la aquí recurrente, quien tenía derecho a que se valorase en su totalidad, y sin la limitación temporal tantas veces ya dicha, la experiencia profesional adquirida por su prestación de servicios antes del ingreso de Rumanía en la Unión Europea.
Ahora bien, dado que las Bases de la convocatoria establecen determinados requisitos para la certificación de los servicios prestados y que éste aspecto no consta haya sido comprobado por el órgano de selección al haber aplicado, sin ulterior examen de la documentación aportada para su acreditación, el criterio limitativo cuya nulidad se declara en esta Sentencia, procede la estimación en parte del presente recurso a fin de que sea el propio Tribunal Calificador el que, sin aplicar la ya nula limitación temporal, califique la documentación aportada para acreditar los servicios previos prestados por la actora en el Hospital Bagdasar Arseni de Bucarest antes de la fecha de 1 de enero de 2007 (fecha efectiva de la adhesión de Rumanía a la Unión) y, de ser conforme dicha documentación con lo requerido por las Bases, proceda a la valoración de los mismos asignando a la recurrente la puntuación que por ellos y a efectos del cómputo de experiencia profesional le corresponda.
SEXTO. - Costas procesales
De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación en parte del presente recurso hace improcedente un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en el mismo.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
1.- ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo número 75/2023, interpuesto por Dª Clara contra la Resolución de 11 de enero de 2023, de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS), desestimatoria del recurso de alzada formulado contra el Acuerdo de 23 de septiembre de 2022, del Tribunal Calificador del proceso selectivo convocado por Resolución de 15 de junio de 2018.
2.- DECLARAR LA NULIDAD de la resolución recurrida por no ser la misma conforme a Derecho, y DISPONER LA RETROACCION de las actuaciones habidas en vía administrativa para que, con la documentación presentada por la demandante para su consideración en la fase de concurso, en particular, los méritos aducidos por su prestación de servicios en el Hospital Clínico de Urgencia, Bagdasar Arseni, de Bucarest, se proceda a realizar una nueva valoración de los mismos a efectos de experiencia profesional, sin la limitación temporal establecida por el Tribunal Calificador, que había referido a la fecha de entrada de Rumania en la Unión Europea.
3.- Sin hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en el presente recurso.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582-0000-93-0075-23 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2582-0000-93-0075-23 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
Voto
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
99000700
LETRADO D./Dña. JESUS CALLEJO CLEMENTE
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
Con el mayor respeto para el criterio mayoritario plasmado en la sentencia de esta misma fecha, formulo el siguiente voto particular discrepante:
El citado acuerdo del Tribunal Calificador publican las relaciones definitivas de méritos de la fase de concurso del proceso selectivo convocado por Resolución de 15 de junio de 2018 de la misma Dirección General citada, para el
Se discute, en concreto, la
La recurrente pretende que se le valore la experiencia profesional con 31,50 puntos, resultado de valorar con 0,18 punto todos los meses en los que trabajó en el Hospital Clínico de Urgencia, Bagdasar Arseni, de Bucarest, Rumania, esto es, durante todo el periodo comprendido entre el 3 de enero de 1994 y el 1 de enero de 2015.
Por el contrario, el Tribunal calificador interpreta esta base considerando que solo deben computarse como experiencia profesional al amparo de esta base los servicios prestados por la recurrente desde la fecha del ingreso de Rumanía en la Unión Europea, lo tuvo lugar de modo efectivo en fecha 1 de enero de 2007.
Tal conclusión se alcanza por tres razones, interpretadas conjuntamente y de manera finalista, que son las siguientes:
- que las
- que, aun pudiendo considerarse que un límite temporal es objetivo por venir referido a una fecha concreta, o susceptible de concreción en cada caso, ello no significa que pueda automáticamente considerarse que el mismo es ajustado a Derecho, descartando en particular, en este caso, que rompa la igualdad en el acceso al empleo público; y
- porque la garantía de igualdad en el acceso a la función pública no debe aplicarse, como se mantiene en el Informe del Tribunal Calificador, de modo reducido entre los aspirantes extranjeros que estuviesen en la misma situación que la aquí recurrente, sino entre todos los aspirantes del proceso selectivo, -españoles y/o nacionales de otros Estados miembros- con independencia del lugar, dentro de la Unión Europea, en que los servicios alegados como experiencia profesional se hubiesen prestado.
En desarrollo de tales motivos, se alude en primer lugar y en síntesis, a la jurisprudencia Europea emanada a propósito del
Entre las citadas, debemos destacar, por afectarnos directamente, la STJUE (Sala Segunda) de 23 de febrero de 2006 (asunto C-205/04) que resuelve un Recurso por Incumplimiento seguido a instancias de la Comisión contra el Reino de España pronunciando el siguiente Fallo condenatorio:
En todo caso, me remito aquí al completo y pormenorizado estudio de tales sentencias realizado en la sentencia, insistiendo en que las declaraciones literales y conclusiones de dicha jurisprudencia no alcanzan a la cuestión aquí discutida.
- la
- la
"1.-
- el
De todas estas normas, interpretándolas en consonancia con la jurisprudencia europea ya reseñada, deduce la sentencia que el reconocimiento de servicios previos prestados en las Administraciones públicas de otros Estados miembros (en nuestro caso concreto, en los Servicios de Salud Públicos de la Unión Europea) no encuentra, en principio, limitación temporal alguna en la normativa aplicable, por lo que concluye que
" (...)
Por último, se cita el
Estas últimas disposiciones para para "
Sobre estas bases, y para resolver la cuestión debatida, concluye la sentencia lo siguiente:
"
En efecto, considero que, en todos los materiales utilizados, y para la valoración de servicios prestados en instituciones públicas no nacionales no se establece expresamente ningún requisito o limitación temporal porque sería innecesario y redundante.
Lo que se establece en todas esas normas comunitarias y nacionales y la expresión de continua referencia en la jurisprudencia europea es la de
Y ello valdría tanto para el reconocimiento de servicios, a efectos de valoración de la experiencia, como para el reconocimiento de antigüedad y pago de trienios, y tanto para los españoles como para los nacionales de otro país miembro.
A esta conclusión, por supuesto, no obsta el reconocimiento de títulos o cualificaciones profesionales obtenidas anteriormente a esa entrada, pues esa es una cuestión enteramente distinta.
Por todo ello, considero que el criterio fijado por el Tribunal Calificador del proceso selectivo no es limitativo, sino que es el único posible de conformidad con el tenor literal de la base discutida y la razón o fundamento de la valoración de la experiencia profesional adquirida en determinadas instituciones de países de la Unión Europea, por lo que el recurso debió desestimarse.
Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.
Lo acuerda y firma S.Sª.
