PRIMERO:El objeto del presente recurso de apelación es el auto de 4 de marzo de 2024 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 13 de los de Madrid, en el que se acuerda denegar la entradaen la vivienda sita en DIRECCION000 de DIRECCION001 (Madrid).
Tal auto se dictó como respuesta a la solicitud presentada por la Comunidad de Madrid con fecha 4 de octubre de 2023, en la que se alegaba:
- Que la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid (AVS) es titular de la citada vivienda.
- Que tal vivienda fue ocupada ilegalmente por Dª Marisol, familia y demás ocupantes.
- Que por Resolución 233/2022, del Director Gerente de la AVS, se acuerda la recuperación posesoria del inmueble, al amparo del artículo 11 de la Ley 3/2001, de 21 de junio, del Patrimonio de la Comunidad de Madrid; dicha Resolución consta debidamente notificada, practicándose asimismo apercibimiento de su ejecución forzosa.
- Y que constando la negativa al desalojo voluntario de la vivienda ilegalmente ocupada y en virtud de los artículos 99 y 100 de la LPAC, con relación al artículo 8.6 de la LJCA, procede solicitar la pertinente autorización judicial que permita la ejecución forzosa de la Resolución de recuperación posesoriadel inmueble.
El auto apelado realiza una serie de consideraciones teóricas sobre la necesidad de obtener autorización judicial cuando la Administración necesite acceder a un domicilio para la ejecución de sus actos y analizar los preceptos constitucionales aplicables y la jurisprudencia que los desarrolla; también hace referencia particular a los casos en los que se trate de la recuperación posesoria de una vivienda pública cuyo desalojo puede afectar al interés de menores de edad o personas especialmente vulnerables, señalando que ha de tenerse en cuenta lo establecido en las sentencias del TS, Sala Tercera, de 23.11.2020 y 22.02.202.
Sobre esta base, y como argumentos concretos para denegar la entrada, el auto argumenta:
"Según el informe de Servicios Sociales que consta en autos la demandada tiene el reconocimiento de víctima de violencia de género,y reside con tres hijos menoresde edad. Servicios Sociales ha manifestado la inexistencia de vivienda disponible para el realojo de la familia, y tampoco la Agencia de la Vivienda Social ha ofrecido alternativa al efecto.
A partir de todo lo anterior, se concluye que en el presente supuesto: i) existen ocupantesen situación de gran vulnerabilidad,representados, no sólo en los hijos menores de edad, sino también de la propia madre, quien tiene una orden de alejamiento en vigor respecto de su ex pareja; ii) los servicios sociales municipales no pueden ofrecer ayudani alternativa habitacional; iii) las demás medidas posibles son competencia de la Comunidad de Madridy de la propia AVS, que no ha previsto nada al respecto.
En estas condiciones, no puede accederse a la autorización de entrada solicitada, por cuanto, constatada la existencia de personas vulnerables en el inmueble, la Administración no ha concretado las medidas de protección que se adoptarían para evitar que dichas personas quedasen en situación de desamparo."
SEGUNDO:La Letrada de la CAM formula recurso de apelación frente a este auto, invocando, en síntesis, que del informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001 de 15 de febrero de 2024, resulta que la ocupante ha rechazado solicitar ayuda económica porque tiene apoyo familiar en caso de desalojo y que cuenta con recursos económicos para buscar alternativas en el mercado, con lo que se desmonta los argumentos del auto apelado.
Citando la STS de 31 de octubre de 2023, RCA 140/2021, señala que el auto vulnera la jurisprudencia de los TSJ y del propio TS, por lo que debe revocarse el auto apelado y autorizar la entrada.
Tanto la interesada como el Ministerio Fiscal interesan la desestimación del recurso, por considerar que el auto apelado es conforme a derecho.
TERCERO:La STS de 23 de noviembre de 2017, recurso nº 270/2016, clásica en esta materia, ha sido seguida por las sentencias de 22 de febrero de 2021 , recurso de casación número 2105/2020, de 23 de noviembre de 2020 ,( rec. 1581/2020), y 10 de diciembre de 2020 ( rec. 1071/2020); en la primera de las citadas se sienta la doctrina aplicable en los siguientes términos:
"SEGUNDO.- Doctrina sobre la cuestión que presenta interés casacional.
I. Para dar respuesta a la cuestión señalada en el auto de admisión del recurso de casación conviene comenzar señalando que la doctrina que sentamos en nuestra STS nº 1.797/2017, de 23 de noviembre (casación 270/2016 ) debe ser confirmadaen esta sentencia.
No consideramos necesario reproducir ahora la normativa nacional e internacional y las razones que sustentan la conclusión alcanzada entonces sobre la necesidad de que el juezal que se solicita la autorización de entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente en la que habitan menores de edad, pondere las circunstancias del caso -teniendo presente el interés superior del menor-antes de autorizar dicha entrada en domicilio. Basta con que nos remitamos a la fundamentación de dicha sentencia, que consideramos de plena vigencia.
Por lo demás, esa necesidad de ponderación de todos los derechos e intereses concurrentesen el caso aparece corroborada en la doctrina del Tribunal Constitucional. Baste mencionar a tal efecto la STC 188/2013, de 4 de noviembre , también referida a una orden de desalojo de una vivienda en la que habitaban menores de edad, en la que -con cita de otras anteriores en el mismo sentido, singularmente de la STC 139/2004, de 13 de septiembre - se declara: "En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible".
Pero resulta necesario que demos ahora un paso más, puesto que en nuestro caso la cuestión controvertida no es, en realidad, si debe o no efectuarse esa ponderación por el órgano judicial,cuestión que debe ser respondida sin ninguna duda en sentido afirmativo. La cuestión que ahora se suscita es la del alcance de dicha ponderación,esto es, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojoo sólo a los aspectos periféricosrelativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa, singularmente en aquellos casos en que la vivienda es ocupada ilegalmente por personas especialmente vulnerables.
La respuesta a esta cuestión es que la ponderación exigida al juez no puede afectar al núcleo de la decisión del desalojo.Si tal cosa se hiciera, la competencia atribuida al juez para autorizar la entrada en domicilio como garantía preventiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se transmutaría, subrepticiamente, en la atribución - de facto- a aquél de una competencia para revisar un acto administrativo firme, y eso no es lo querido por el legislador.
Por tanto, el juez no puede,so pretexto de cumplir con la exigencia de ponderación de los intereses concurrentes, paralizar indefinidamente un desalojo forzosoque trae causa de un acto administrativo firme, porque estaría permitiendo con ello la permanencia y consolidación de una situación de ilegalidad, consecuencia que no se acomoda a los postulados constitucionales, que es expresamente rechazada por el legislador (tal como antes apuntamos al referirnos a la Ley 5/2018 y a la STC 32/2019 ) y que perjudicaría tanto al interés general como a los particulares intereses de propietarios y, en su caso, de los legítimos poseedores de las viviendas ocupadas y, muy especialmente, a los intereses de aquellas otras personas que, encontrándose también en situación de vulnerabilidad y en riesgo de exclusión social, económica y residencial, optan por mantenerse dentro de la legalidad y solicitar la adjudicación de esas viviendas por las vías establecidas.
Pero con la misma rotundidad debemos afirmar que, al ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, el juezno sólo está facultado sino que está obligado a modular las circunstancias -materiales y temporales- en que debe desplegar eficacia la autorización de entradaen domicilio. El juez no debe ser ajeno a las consecuencias que pueden derivarse de su decisión de autorizar la entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso y, por ello, antes de emitir esa autorización debe velar por que se reduzcan al mínimo posible las consecuencias negativas que, ineludiblemente, se derivarán de la irrupción domiciliaria.
En ese sentido, el juez debe tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en el momento de adoptar su decisión y, singularmente, la presencia en la viviendaque deba ser desalojada de personas en situación de especial vulnerabilidad,entre las que cabe incluir a los menores pero también a otras personas que se encuentren necesitadas de protección por razones diversas, como pueden ser las víctimas de violencia de género o aquellas personas que estén en riesgo de exclusión social por razones económicas o de otro tipo.
Conviene, por tanto, remarcar que el hecho de que en la vivienda que debe ser desalojada forzosamente habiten personas especialmente vulnerables no constituye un impedimento absolutopara que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio. Pero también que, en tal caso y de acuerdo con lo dicho, el juez habrá de comprobar,antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientespara que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad. (....)"
Se refiere a continuación el TS a la doctrina sentada en esta materia por el Tribunal Constitucional, citandola sentencia 32/2019,de 28 de febrero , de la que destaca las siguientes consideraciones:
(i) Por un lado, que el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio,sino que tiene límites y debe ejercerse dentro del respeto a la ley, estableciendo el Tribunal Constitucional, en coherencia con lo anterior, que "la decisión judicial de proceder al desalojo de los ocupantes que puede adoptarse en el proceso sumario para la recuperación de la posesión de la viviendainstituido por la Ley 5/2018 no constituye una violación del derecho a la inviolabilidad del domiciliogarantizado" y que "El juez es la autoridad competente para ordenar y reconducir situaciones contrarias a la norma sustantiva y su adecuación a ella, sin que puedan oponérsele circunstancias de hecho encaminadas a hacer posible la permanencia y consolidación de una situación ilícita, como es la ocupación ilegal de una vivienda".
(ii) Y, por otro, que la orden judicial de desalojo no excluyeen modo alguno la obligación de los poderes públicoscompetentes de atender,conforme a las disposiciones aplicables y los medios disponibles, a las situaciones de exclusión residencialque pudieran producirse, en particular cuando afectaren a personas especialmente vulnerables.
Y, por último, de estas sentencias, a los efectos que nos ocupan, podemos destacar los siguientes pronunciamientos:
"Conviene, por tanto, remarcar que el hecho de que en la vivienda que debe ser desalojada forzosamente habiten personas especialmente vulnerables no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio. Pero también que, en tal caso y de acuerdo con lo dicho, el juez habrá de comprobar,antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientespara que el desalojo cause el menor impacto posiblea aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.
Naturalmente, la casuística es variada; y, por ello, en la aplicación de estos criterios generales de ponderación el juez habrá de atender en cada caso a las circunstancias concurrentes en el momento en que deba de pronunciarse sobre la solicitud, teniendo presente que deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medidacomo condición para autorizar el lanzamiento, ni imponer a la Administración la asignación a los ocupantes ilegales de una vivienda de determinadas características o que se encuentre en determinado entorno.
Pero, eso sí, el juez debe comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientespara no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerablesque vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban. Esta comprobación adquiere singular importancia cuando entre los ocupantes ilegales de la vivienda haya menores de edad,dado que la normativa nacional e internacional obliga a tomar en consideración el interés superior del menor.
La ponderación de todas esas circunstancias es la que debe quedar reflejada en la motivaciónque el auto judicial debe incluir para que pueda afirmarse que la decisión judicial de autorizar la entrada en domicilio para materializar el desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente ha sido proporcionada.
(.....).
Esta línea jurisprudencial ha sido seguida, aún con matices, por la recientísima sentencia Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 484/2023 de 17 Abr. 2023, Rec. 7002/2021.
En esta sentencia se desestima el recurso de casación interpuesto contra una sentencia de la Sección de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que desestima la apelación contra el auto de un Juzgado que autorizó la entrada solicitada por la Administración para desalojar una vivienda en la que convivía un menor de edad.
Tras concluir que la Sala del TSJ de Andalucía ha ponderado cuidadosamente los intereses en conflicto y todos los datos de hecho obrantes en el expediente, incluida la diligencia de la que los recurrentes han prescindido desde que se inicia la tramitación del expediente de desalojo hasta en el momento en que se dicta la sentencia impugnada para encontrar una solución habitacional, el TS recuerda:
" (...) que no es la Administración la responsable de encontrar una solución habitacional a quien ha ocupado ilegalmente una vivienda. Lo que la jurisprudencia de esta Sala ha afirmado, en aplicación de la normativa nacional e internacional sobre protección de los derechos e intereses de los menores que se invoca (la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y la Convención sobre los Derechos del Niño), como también los de otras personas vulnerables, es que la decisión sobre un desalojo no puede adoptarse sin valorar la afectación de tales derechos e intereses, evitando en todo caso perjuicios irreparables como lo sería el que menores o personas vulnerables quedasen materialmente en la calle.Así, en el caso de autos, la suspensión de la ejecutividad del desalojo evita dicho riesgo y otorga a los recurrentes un lapso de tiempo para que busquen una solución habitacional que no infrinja el ordenamiento.
Debe tenerse en cuenta asimismo que la vivienda ocupada ilegalmentepor los recurrentes es una vivienda públicadestinada a cubrir necesidades habitacionales de quien lo solicita de forma regular. Por consiguiente, la ocupación ilegal de una vivienda pública impide que la Administración la pueda otorgar a quien justifique una mayor necesidad tras la debida comprobación de las circunstancias de las personas solicitantes, que no necesariamente han de ser los recurrentes. Supone tomarse la justicia por si mismos de manera directa y con desprecio a cuantos puedan estar en situación análoga o más desfavorable, tanto en razón de la presencia de menores o personas con minusvalías como por ausencia de ingresos que, aunque limitados, sí tienen los recurrentes."
CUARTO:Pues bien, en este caso consideramos que el auto apelado valora y pondera adecuadamente todos los intereses implicados; particularmente, la situación de vulnerabilidad en que se encuentra la familia y la omisión absoluta de medidas de protección suficientes por parte de la Administración.
En efecto, examinado el expediente, se comprueba que se acompaña al mismo un informe socioeducativo elaborado por los servicios de la AVS en marzo de 2023 y del que resulta que "dadas las resistencias y la falta de colaboración de los ocupantes de la vivienda con los técnicos del Área Social responsables del presente informe, no se puede emitir una valoración sobre su situación social."
También consta que previamente a la solicitud de autorización de entrada, la AVS solicitó a los Servicios Sociales de DIRECCION001 toda la información de la que dispongan en relación a la situación socio familiar de los ocupantes que residen en la vivienda cuya recuperación se pretende y, que asimismo, en el caso de que pudiera concurrir una situación de riesgo y vulnerabilidad social, que informen de las medidas que vayan a adoptar para evitar dicha situación.
No consta que los servicios municipales realizaran informe alguno en esa fecha.
Por último, se adjunta un protocolo final en el que tras examinar las competencias concurrentes de las administraciones públicas en materia de políticas sociales, se señala que corresponde a la Agencia de Vivienda Social en el ejercicio de sus funciones, y en la medida en que carece de competencias propias del ámbito social para la adopción de medidas que eviten una posible situación de desamparo, la obligación de comunicar y dar traslado a las administraciones con competencia en dicho ámbito, esas situaciones de riesgo social a fin de permitir la adopción por dichas instancias de las medidas de protección que procedan.
Y se señala que una vez conocida la posible situación de vulnerabilidaden el supuesto del desalojo de alguna vivienda en la que resida algún menor, es competencia inicial de los servicios sociales municipales valorar las alternativas posibles, que incluyen tanto las ayudas disponibles en ese municipio para un alojamiento transitorio o alquileres sociales, como la búsqueda de alternativas existentes en la propia familia extensa de los menores que puedan asumir su cuidado provisional.
En este caso, en concreto, se informa:
"Los Servicios Sociales competentes para ofrecer la alternativa social habitacional, se ha recibido el Informe del Centro de Servicios Sociales Municipales: del Ayuntamiento del municipio de DIRECCION001 el 15/03/2023 (ANEXO IV) en el que consta lo siguiente:
- (...) En caso de desahucio, se ofrecerá a la familia apoyo para la búsqueda de vivienda en alquiler y posible apoyo económico tal y como establecen las bases reguladoras y baremo para la concesión de Ayudas Económicas por parte de los Servicios Sociales de septiembre de 2011. Dicho apoyo consiste en una ayuda anual máxima de 600 euros anuales. en caso de desalojo urgente se les facilitará alojamiento transitorio en un hostal y alojamiento análogo hasta búsqueda de vivienda(pago de hostales o pensiones: máximo 7 días).
-No han acreditado la situación de la unidad familiar, si ésta cuenta con recursos o alternativas sociales de apoyo ni tampoco si se encuentra en situación de vulnerabilidad social.
Y se concluye que "la Agencia de Vivienda Social, ha adoptado todas las medidas preventivas ex ante,en su ámbito competencial, para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en una eventual situación de vulnerabilidad. En este supuesto concreto:
1º Se ha evacuado Informe Socioeducativo por los Trabajadores y Educadores Sociales del Servicio de Asistencia Vecinal de la AVS con fecha de 09/03/2023 (...); y
2º Se ha solicitado informe de vulnerabilidad a los Servicios Sociales Municipales competentes, pudiendo concluir: no ha quedado acreditado, por la Administración competente, el estado de vulnerabilidad social de las personas afectadas por la medida.
QUINTO:A la vista de todo lo expuesto, resulta que, en definitiva, aunque se hayan hecho intentos más o menos idóneos, no se ha adoptado por la administración solicitante ni por los servicios sociales ninguna medida concreta adecuada y suficientepara que el desalojo no cause perjuicios irreparables a los menores.
Pese a que como hemos señalado, no se aporta con la solicitud de autorización de entrada el informe de los servicios sociales municipales, obra en el proceso remitido por el Ayuntamiento de DIRECCION001 a solicitud del juez de primera instancia, en el que consta la situación de la interesada y su familia ya descrita, que se califica como situación de vulnerabilidad social y económica.
En este informe, los servicios sociales señalan que en el municipio no se dispone de viviendas públicas de emergencia en la actualidad y que no se puede solicitar vivienda pública de especial necesidad.
Aunque es cierto que se consigna que "Dª Marisol manifiesta no necesitar ayuda económica para cubrir necesidad de vivienda" y que podría recibir por parte de su familia de origen de apoyo temporal", tales extremos no nos pueden hacer ignorar la situación de la situación de la interesada, con tres menores a su cargo, escolarizados en el municipio, y víctima de violencia de género; aunque no nos consta la cuantía de sus ingresos, en la ponderación de los intereses afectados, debe otorgarse prevalencia a los de la interesada sobre los también evidentes intereses públicos implicados en la recuperación de viviendas ilegalmente ocupadas.
Por tanto, procede la desestimación del recurso de apelación.
SEXTO:De conformidad con el art. 139 de la L.J.C.A. procede imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la Administración demandada, con un límite de 800 euros.
Vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y pertinente aplicación,
