PROCURADOR Dña. LOPEZ ANA DEL OLMO
En la Villa de Madrid a cuatro de febrero de dos mil veinticinco.
Vistos por la Sala de este Tribunal Superior de Justicia, constituida por las Magistradas arriba referenciadas, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1665/2022, interpuesto por la Asociación de Empresarias y Empresarios del Libro de Madrid, representada por la Procuradora doña Ana Belén del Olmo López, asistida por el Letrado don José Guilló Sánchez-Galiano, contra la Resolución de 31 de octubre de 2022 del Viceconsejero de Cultura y Turismo, en la que se inadmite recurso de alzada contra el Acuerdo de la Dirección General de Patrimonio Cultural, de 6 de mayo de 2022.
Habiendo sido parte demandada la Comunidad Autónoma de Madrid, representada y asistida por Abogado de sus servicios jurídicos.
PRIMERO.-El presente recurso se interpuso por la representación procesal de la recurrente con fecha 19 de diciembre de 2022; y, tras su admisión a trámite, y teniendo a la vista el expediente remitido por la administración, la parte formalizó la demanda exponiendo los antecedentes de hecho que consideraba relevantes para la impugnación que deducía y, en resumen, los siguientes:
Que, el 16 de marzo de 2022, la actora presentó denuncia contra la empresa AMAZON por vulneración de la Ley de Libro, por anunciar dos libros con descuento del 55%, adjuntando a la denuncia las pruebas de los precios establecidos en la web del editor, y los pedidos de compra de los dos libros, realizados por el Letrado de la actora el 16 de marzo de 2023, en los que se aprecia que el precio de los dos libros es de 10,82 euros cada uno y la oferta de 5,41 euros cada uno, incorporando al expediente el 29 de marzo de 2023 las facturas de compra.
Que la Dirección General de Patrimonio Cultural acordó abrir diligencias previas con el "objeto de investigar y conocer mejor los hechos denunciados y proceder, en su caso, a la apertura del correspondiente procedimiento sancionador", requiriendo a Amazón para que informara sobre los hechos. Contestando ésta el 21 de abril de 2023, señalando que «han transcurrido más de dos años desde la última edición de los títulos objeto de la denuncia (en fechas 01/10/2019 y 01/10/2018, respectivamente), tal y como consta en los extractos del sistema DILVE adjuntos, habiendo sido ofertados por Amazon durante un período mínimo de seis meses y clasificados diferenciadamente en la categoría de oficina, papelería y caligrafía, por lo que, de conformidad con el artículo 10.1.i) de la referida Ley, no se encuentran sujetos al precio fijo.- Que, sin perjuicio de lo anterior, las autoridades fiscales vienen excluyendo de su consideración como libros (y por tanto no sujetos a precios fijos), aquellos de manualidades, de colorear o infantiles, consistiendo los presentes títulos principalmente en ejercicios de caligrafía ».
Que en el expediente hay informe de 21 de marzo de 2022 que considera que se debe instruir expediente.
Y que, por resolución de 6 de mayo de 2022, la Directora General procedió al archivo por resolución de 6 de mayo de 2022, al entender que no existía infracción a la normativa vigente en la materia.
Que la recurrente planteó recurso de alzada contra esa resolución el 13 de junio de 2022, proponiéndose por informe de 13 de julio de 2022 su inadmisión por carecer la actora de la condición de interesada.
Que el 31 de octubre de 2022 se dictó resolución que inadmitió el recurso, por tratarse de un acto no recurrible y carecer la recurrente de legitimación para la interposición de recurso de alzada.
Que la Asociación ha presentado varias denuncias por vulneración de la Ley del Libro desde noviembre de 2019 y no obtuvo respuesta administrativa. Siendo convocada el 13 de diciembre de 2021 a una reunión en la sede de la Dirección General de Patrimonio de la Comunidad de Madrid, en la que se les explicó que, en lo sucesivo, las denuncias serían tramitadas conforme a derecho.
Que las denuncias que formulan se archivan sin motivo ni justificación, salvo contada excepción, sin posibilidad de recurso. No notificándoles las denuncias anteriores a la reunión de 2021, ni las diligencias de investigación, siendo reconocido que solo se abrían expedientes sancionadores cuando se llegaba a la conclusión de que se debía sancionar.
La parte exponía que el objeto del recurso era determinar si la tramitación de diligencias preliminares es adecuada o no a la legislación, si el acto administrativo que resuelve el archivo es un acto de trámite, si la recurrente está legitimada para presentar un recurso de alzada y si la administración actúa conforme a la legalidad cuando no tramita las denuncias en un procedimiento sancionador, o únicamente abre el procedimiento cuando está decidida a sancionar.
Destaca que no pide que se sancione a Amazón, aunque están convencidos de que cometió la infracción, pues los productos vendidos son libros, tenían ese descuento, y la excepción prevista al precio fijo no ha sido investigada, se rechaza expresamente en el informe, y el denunciado no aporta prueba alguna sobre haberlos comercializado, ni sobre el requerimiento al editor de que ha cumplido el art. 10.2 de la Ley del Libro, siendo que el editor los mantiene con precio fijo.
Tras exponer los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, considerando que la administración prescindía del procedimiento legalmente establecido a iniciar diligencias preliminares, al considerar suficientes los términos y pruebas de la denuncia para la incoación del expediente; destacando que con esa conducta se ponen en peligro los intereses de la ley, por la posible prescripción de la acción sancionadora; insistiendo en que el acto recurrido no es un acto de trámite, pues determina la imposibilidad de continuar el procedimiento; y, en cuanto a su legitimación, que resulta de lo previsto en sus estatutos, pues sus fines son: «Representar, gestionar, fomentar, coordinar y defender los intereses de carácter general y común de los libreros que intervienen en el comercio del libro en el territorio de la Comunidad de Madrid; Velar por la correcta regulación jurídica del comercio del libro. Defender a los minoristas de las competencias desleales; Velar por el precio fijo y único del libro »;y en que se están limitando a pedir que se tramite el expediente sancionador, siendo su legítimo interés el defender a los libreros, afectados por las vulneraciones a la Ley del Libro; habiéndoseles tenido por legitimados, convocándoles a una reunión; insistiendo en que la administración no tramitaba las denuncias, y solo abría expediente cuando estaba resuelta previamente a sancionar, no teniendo ningún plan de inspección, ni tramitando ningún expediente que no hubiera sido precedido de denuncia, no vigilando el cumplimiento de la Ley del precio fijo.
La parte concluía con la súplica de que, en su día y previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que « se estime nuestra pretensión de nulidad de la Resolución de archivo y se ordene a la Administración que tramite el procedimiento sancionador conforme a Derecho ».
SEGUNDO.-Concedido traslado de la demanda a la parte demandada, para su contestación, lo hizo, alegando en primer término la inadmisibilidad de la demanda, por incumplimiento del art. 45,2d) de la L.J.C.A.; manteniendo la conformidad a derecho del acto recurrido, al amparo del art. 55 de la Ley 39/2015; señalando que no es lógico abrir un expediente sancionador si de la fase previa se concluye que no hay indicios de infracción; que la denuncia no es la que inicia el expediente, que se inicia siempre de oficio, y que no hay un derecho subjetivo del denunciante a obtener una declaración sobre la existencia o no de infracción.
Que en su escrito inicial la asociación solicitaba que se resolviera « sancionar a dicha empresa por infracción grave con la multa prevista por la Ley, se amoneste públicamente a la infractora y ordene la publicación de la resolución en la página web de la sancionada, así como en dos periódicos de difusión nacional»,cuando ahora manifiesta que no combate la jurisprudencia sobre la legitimación del interesado en el expediente sancionador, lo que aparte de ser una cierta desviación procesal, determinó la concreta respuesta de la administración en cuanto a la falta de legitimación; siendo la regla general que el denunciante, por el simple hecho de su denuncia, no tiene interés legitimador para exigir la imposición de sanciones, sean pecuniarias o de otro tipo, pues el concepto de denunciante no es coincidente con el de parte interesada o titularidad de un derecho o interés legítimo en palabras del artículo 19 de la LJCA. , salvo cuando la anulación del acto que se recurre produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio); y, que, en este caso, la Comunidad de Madrid acordó la apertura del periodo de información previa, dando traslado a Amazon EUR SARL, quien formuló alegaciones, tras lo cual se acordó el archivo del expediente. Por lo que concluía que la falta de legitimación debía ser confirmada, ya que, aunque la denunciada hubiera incumplido con la norma, y por ello pudiera ser sancionada, ello ningún beneficio o perjuicio irroga a la Asociación; y la Asociación ha visto como su derecho al trámite se ha satisfecho, pues se ha abierto el periodo de diligencias indagatorias.
Solicitando la inadmisión del recurso, subsidiariamente, desestimación en cuanto al fondo.
TERCERO.-Por decreto de 21 de abril de 2023 se fijó la cuantía del recurso declarándola indeterminada.
Por auto de 16 de mayo de 2023 se acordó haber lugar al recibimiento del pleito a prueba.
La recurrente aportó, a los efectos del art. 45.2d) de la L.J.C.A., certificado del Secretario de la Asociación con el visto bueno del Presidente sobre el Acuerdo tomado en la Asamblea de la Asociación celebrada al efecto el 18 de julio, que ratificaba la voluntad de interponer el recurso.
CUARTO.-Tras dar al recurso el trámite de conclusiones escritas, se declaró el pleito concluso, señalándose para votación y fallo el día 29 de enero de 2025, fecha en que tuvo lugar.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Juana Patricia Rivas Moreno, que expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO.-Cabe señalar, en primer término, que, con la aportación por la actora del documento que acredita el Acuerdo suscrito por la Asamblea General de la Asociación, que « ratifica la decisión de la Junta Directiva adoptada el 15 de diciembre de 2022 para interponer en nombre de la Asociación recurso contencioso administrativo contra la COMUNIDAD DE MADRID (Madrid) por la Resolución de 31 de octubre de 2022 del Viceconsejero de Cultura y Turismo en la que se inadmite RECURSO DE ALZADA CONTRA EL ACUERDO DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE PATRIMONIO CULTURAL, DE 6 DE MAYO DE 2022, que ha dado lugar al proceso contencioso contra la CAM en el TSJ de Madrid (procedimiento ordinario 1665/2022)»,debe entenderse suficientemente acreditado el requisito previsto en el artículo 45.2 d), que prescribe que el recurso contencioso administrativo sea acompañado del « ...documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado.»
SEGUNDO.-Debe entrarse pues en el fondo del asunto, precisando que el objeto de este recurso es la impugnación deducida por la actora, la Asociación de Empresarias y Empresarios del Libro de Madrid, contra la Resolución de 31 de octubre de 2022 del Viceconsejero de Cultura y Turismo por la que se acordó:
« INADMITIR el recurso de alzada interpuesto por D. Jose Ramón, en representación de la Asociación de Empresarias y Empresarios del Libro de Madrid, contra el acuerdo de la Dirección General de Patrimonio Cultural, de 6 de mayo de 2022, que da por concluidas las diligencias abiertas contra Amazon EUR SARL, por tratarse de un acto no recurrible y carecer la recurrente de legitimación para la interposición de recurso de alzada. »
A pesar de las alegaciones que en torno a la conducta usual de la administración se formulan en la demanda, no se formula pretensión alguna en relación con las mismas.
Y no podía ser de otra forma, porque no cabe cuestionar en la vía contencioso administrativa la forma de conducirse la administración, en este caso, en relación con la obligación que se impone en la Ley del Libro de ofrecer al consumidor final un precio de venta al público que solo oscile entre el 95 por 100 y el 100 por 100 del precio fijo establecido por el editor o importador.
Tal como establece el art. 25.1 de la L.J.C.A., « El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntosde la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.»
Es verdad que también puede «es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley »,pero cuando la Ley se refiere a la inactividad, también lo es en concreto y no en general.
De forma que, sin perjuicio que puedan hacerse declaraciones generales, en ningún modo obtendrá la recurrente un pronunciamiento general en relación con la supuesta inactividad de la administración, que, según se indica, no tramita las denuncias o abre el procedimiento sancionador únicamente cuando está resuelta a sancionar.
TERCERO.-Dos son los motivos de inadmisión del recurso de alzada en que se fundamenta la resolución que se impugna.
En lo que hace al primero, esto es, que el Acuerdo impugnado era un acto no recurrible, ni siquiera llega a defenderse por la administración en su contestación. Y es que, efectivamente, como señala la recurrente, siendo un acto que decide el fondo del asunto y determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, de conformidad con el artículo 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo, debe ser considerado claramente recurrible.
La jurisprudencia que cita la Administración para respaldar su apreciación, sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2020, rec 1228/2019, no resuelve un supuesto similar al de autos, porque lo que se impugnaba en aquel procedimiento, y fue calificado de acto de trámite era un requerimiento de información de la inspección, esto es, una de las diligencias acordadas en la fase de información; acto que no se asemeja al que es objeto este proceso, que precisamente lo que acuerda es poner punto final a esas diligencias previas, además, haciendo un pronunciamiento cuál es el de que no existía infracción de la normativa vigente.
CUARTO.-En cuanto a la segunda cuestión, esto es, la legitimación de la actora para la interposición del recurso de alzada, debe analizarse a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha tratado ampliamente el alcance de la legitimación de un denunciante. Pudiendo transcribirse al efecto la síntesis de ella que se contiene su Sentencia de 28 de enero de 2019 (Rec. Cas. 4580/2017) que se pronuncia como sigue:
« - Como regla general, el denunciante, por el simple hecho de su denuncia, no tiene interés legitimador para exigir la imposición de sanciones, sean pecuniarias o de otro tipo. Así, se ha afirmado de forma reiterada que "ciertamente, de la condición de denunciante, únicamente y por sí misma, no se deriva legitimación para impugnar la resolución que pone fin al procedimiento sancionador, pues como se viene reiteradamente sosteniendo por la jurisprudencia el concepto de denunciante no es coincidente con el de parte interesada o titularidad de un derecho o interés legítimo en palabras del art. 19 de la LJCA ". ( STS, Sala Tercera de 18 de mayo de 2001 -recurso 86/1999 - que recoge sentencias anteriores de 16 de marzo de 1982 y 28 de noviembre de 1983 ).
- Este principio general no implica, sin embargo, que el denunciante carezca legitimación en todos los casos, pues la tendrá cuando, además de ser denunciante, sea titular de un interés legítimo. En este sentido, la STS de 24 de enero de 2000 , sostiene que el denunciante puede tener legitimación activa cuando "la anulación del acto que se recurre produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro para el legitimado". Es por ello, que en la determinación de cuando existe o no ese beneficio o perjuicio hay que acudir a cada supuesto concreto. El Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de enero de 2001 , ha señalado que "[...] el dato de si la imposición de una sanción puede producir un efecto positivo en la esfera jurídica del denunciante o puede eliminar una carga o gravamen en esa esfera, y será así, en cada caso, y en función de lo pretendido, como pueda darse la contestación adecuada a tal cuestión, no siéndolo la de que la imposición de la sanción constituye por sí misma la satisfacción de un interés". ( SSTS de 21 de noviembre de 2005 , 30 de noviembre de 2005 y más recientemente STS de 22 de mayo de 2007 (rec. 6841/2003 ).
- Se ha reconocido la legitimación activa del denunciante cuando el interés que hace valer en la demanda se centra en que se desarrolle una actividad de investigación y comprobación a fin de constatar si se ha producido una conducta irregular que merezca una respuesta en el marco de atribuciones del órgano competente para sancionar ( SSTS, Sala Tercera, Sección 7ª, de 13 de octubre de 2004 (rec. 568/2001 ), 17 de marzo de 2005 (rec. 44/02 ), 5 de diciembre de 2005 (rec. 131/2002 ), 26 de diciembre de 2005 , 19 de octubre de 2006 (rec. 199/2003 ) y 12 de febrero de 2007 (rec. 146/2003 ), entre otras). Por ello, se ha admitido legitimación para impugnar el archivo de un procedimiento sancionador cuando lo que se pretende en el proceso no es la imposición de una sanción sino que el órgano administrativo desarrolle una actividad de investigación y comprobación suficiente a fin de constatar si se ha producido una conducta irregular que merezca una respuesta en el marco de las atribuciones que dicho órgano tiene encomendadas (por todas STS, Sala Tercera, Sección Séptima, de 12 de febrero de 2007 (rec. 146/2003 ).
- Sin embargo, se ha negado legitimación para solicitar la imposición de una sanción o agravación de la ya impuesta. La jurisprudencia se asienta en la idea de que la imposición o no de una sanción, y con mayor motivo cuando lo que se pretende es cuestionar la gravedad de la sanción impuesta, no produce, como regla general, efecto positivo alguno en la esfera jurídica del denunciante, ni elimina carga o gravamen alguno de esa esfera ( SSTS de 25 de marzo de 2003 y las que en ella se citan de 12 de diciembre de 2012 , 19 de diciembre de 2017 y STS nº 1033/2018, de 18 de junio (rec. 178/2017 ). Partiendo de esta consideración, se afirma que "el interés determinante de la legitimación de un denunciante no comprende, [...] que esa actuación investigadora termine necesariamente con un acto sancionador" ( STS, Sala Tercera, Sección Séptima, de 14 de diciembre de 2005 (rec. 101/2004 ) y STS de 13 de octubre de 2004 (rec. 568/01 ). Esta jurisprudencia ha llevado a esta Sala a denegar la legitimación en numerosos supuestos de actores que reclamaban alguna sanción ante el Consejo General del Poder Judicial, en materia de disciplina de entidades bancarias ( STS de 24 de enero de 2.007 rec. 1.408/2004 ) o en materia de contabilidad ( STS de 11 de abril de 2.006 -RC 3.543/2.003 -), entre otras.
Así, la jurisprudencia ha descartado que puedan considerarse como beneficios o ventajas la mera alegación de que "la imposición de la sanción constituye por sí misma la satisfacción de un interés" ( STS de 23 de mayo de 2003 y 3 de noviembre de 2005 ). La STS de 26 de noviembre de 2002 ha afirmado que "el denunciante ni es titular de un derecho subjetivo a obtener una sanción contra los denunciados, ni puede reconocérselo un interés legítimo a que prospere su denuncia, derecho e interés que son los presupuestos que configuran la legitimación, a tenor del artículo 24,1 de la Constitución y del art. 31 de la Ley 30/92 , sin que valgan como sostenedores de ese interés los argumentos referidos a que se corrijan las irregularidades, o a que en el futuro no se produzcan, o a la satisfacción moral que comportaría la sanción, o la averiguación de los hechos, para el denunciante [...]". Jurisprudencia que ha permanecido constante en las STS de 12 de diciembre de 2012 , de 19 de diciembre de 2017 y de 14 de junio de 2018 (rec. 474/2017 ) entre otras muchas, afirmándose que no se ostenta legitimación para la imposición o no de una sanción por entender que "no produce efecto positivo alguno en la esfera jurídica del denunciante, ni elimina carga o gravamen alguno de esa esfera".
- Ello no impide apreciar la existencia de un interés legítimo en algunos casos. Así, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 11 de abril de 2006 (rec. 2543/2003 ) señalaba que "[...] Así, si bien no existe legitimación para pretender en abstracto la imposición de una sanción y, por tanto, para incoar un expediente sancionador, no puede excluirse que en determinados asuntos el solicitante pueda resultar beneficiado en sus derechos o intereses como consecuencia de la apertura de un expediente sancionador (reconocimiento de daños, derecho a indemnizaciones), lo que le otorgaría legitimación para solicitar una determinada actuación inspectora o sancionadora (en este sentido, sentencia de 14 de diciembre de 2005, recurso directo 101/2004 )" y la STS 21 de septiembre de 2015 (rec. 4179/2012 ) lo ha admitido cuando el interés en que se imponga una sanción pudiese tener incidencia directa en su esfera patrimonial. También se ha reconocido cuando le reporte ventajas que no necesariamente ha de vincularse con la posibilidad de obtener una reparación por los daños y perjuicios causados por la conducta denunciada, sino que puede traducirse en la adopción de diversas medidas correctoras en defensa de la competencia, como las destinadas a acordar el cese de la conducta infractora que le perjudica( STS de 19 de octubre de 2015 (rec. 1041/2013 ) o la obtención de beneficios competitivos ( STS de 18 de junio de 2014 (rec. 2096/2013 ), 17 de julio de 2014 (rec. 3471/2013 ).
- Finalmente, se ha negado esa legitimación cuando se invoca un mero interés moral afirmándose que "sin que valgan como sostenedores de ese interés los argumentos referidos a que se corrijan las irregularidades, o a que en el futuro no se produzcan, o a la satisfacción moral que comportaría la sanción, o la averiguación de los hechos, para el denunciante, [...]" ( STS, de 26 de noviembre de 2002 y de 22 de mayo de 2007 (rec. nº 6841/2003 )".
QUINTO.-En definitiva, la legitimación constituye un presupuesto inexcusable del proceso y es preciso, salvo en los excepcionales supuestos en los que nuestro ordenamiento jurídico reconoce la existencia de una acción pública, que exista un interés legítimo en la pretensión ejercitada.
Interés legítimo, como base de la legitimación procesal, que se pone de manifiesto como la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta ( art. 19 LJCA) y debe ser analizado, de forma casuística, analizando la concreta relación entre la persona física o jurídica y la pretensión ejercitada en cada proceso.
En primer término, descartando como fundamento las previsiones que pueda haberse incluido en los estatutos, y, en concreto, que se incluyera como objeto social de la recurrente, entre sus fines « velar por el precio fijo y único del libro».Porque eso sería tanto como permitir que la persona jurídica defina voluntariamente el alcance de su legitimación en sus estatutos, lo que es contrario a su propia naturaleza.
El interés que puede reconocerse a estos efectos a la recurrente debe entenderse limitado a su propio interés y al de sus asociados, que son, según se establece en sus estatutos, los "empresarios y empresarias del comercio del libro (gremio de libreros y libreras)".
Ello teniendo en cuenta que, efectivamente, la regla del precio fijo se establece, entre otras cosas, a favor de los libreros minoristas, según se señalaba en el Real Decreto 484/1990, de 30 de marzo, sobre precio de venta al público de libros, que expresamente señalaba, entre otras cosas, que «precio fijo permitirá que la competencia entre establecimientos detallistas de distinto tamaño se establezca sobre factores diferentes al precio, permitiendo una oferta plural y un mayor número de puntos de venta»;y se induce en la Ley 10/2007, de 22 de junio, de la lectura, del libro y de las bibliotecas, a favor del librero minorista, (cuando justifica una de las exclusiones al mismo señalando que «el régimen de precios de los libros de texto que preveía el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, liberalizando el descuento para los libros de texto, se establece ahora como una exclusión del sistema de precio fijo. La experiencia adquirida aconseja el cambio de ese singular sistema de descuento libre hacia un sistema de precio libre, que es a la vez favorable para el ciudadano, al propiciar la capacidad de ahorro de las familias que se benefician de la liberalización de precios, y a la vez no perjudica al librero minoristapuesto que, en última instancia, posibilita la protección de la red de librerías existente, salvaguardando el mantenimiento de una oferta cultural diversificada »).
SEXTO.-En cuanto a la pretensión deducida por la recurrente al formular recuso de alzada, era la de que se incoase expediente sancionador contra la denunciada, por considerar nulo de pleno derecho el procedimiento seguido por la administración, por considerar que los datos de la denuncia eran suficientes para que pudiera procediera a su apertura; y no se habían desvirtuado.
En la demanda, viene a admitir la recurrente que la imposición de una sanción a la denunciada, en atención a la doctrina transcrita, no justificaría su legitimación, pues no le reportaría beneficio o relevaría de perjuicio alguno.
Defendiendo, sin embargo, una vez más, su competencia para promover la propia incoación de expediente.
Pues bien, considera la Sala que la actora, denunciante, en este caso, sí tenía interés legítimo en que se depurara la posible comisión de la infracción. Pudiéndonos hacer eco de la doctrina jurisprudencial cuando afirma que reconoce la legitimación activa del denunciante « cuando el interés que hace valer en la demanda se centra en que se desarrolle una actividad de investigación y comprobación a fin de constatar si se ha producido una conducta irregular que merezca una respuesta en el marco de atribuciones del órgano competente para sancionar ( SSTS, Sala Tercera, Sección 7ª, de 13 de octubre de 2004 (rec. 568/2001 ), 17 de marzo de 2005 (rec. 44/02 ), 5 de diciembre de 2005 (rec. 131/2002 ), 26 de diciembre de 2005 , 19 de octubre de 2006 (rec. 199/2003 ) y 12 de febrero de 2007 (rec. 146/2003 ), entre otras). Por ello, se ha admitido legitimación para impugnar el archivo de un procedimiento sancionador cuando lo que se pretende en el proceso no es la imposición de una sanción sino que el órgano administrativo desarrolle una actividad de investigación y comprobación suficiente a fin de constatar si se ha producido una conducta irregular que merezca una respuesta en el marco de las atribuciones que dicho órgano tiene encomendadas (por todas STS, Sala Tercera, Sección Séptima, de 12 de febrero de 2007 (rec. 146/2003 ).»
A pesar de lo cual, debe huirse de la instrumentalización del expediente, en sí mismo, como medida punitiva, porque, es verdad que, como señala la Administración, « el status jurídico de quien se halla sometido a un expediente sancionador, por esta sola circunstancia, puede encontrarse negativamente afectado »,pero no es esa su finalidad ni debe serlo.
SÉPTIMO.-Este aspecto debe ser tenido en cuenta en la resolución del recurso de alzada, que la parte interesa, al solicitar de este Tribunal que se condene a la administración a incoar el expediente sancionador.
La actora basa su pretensión, de una parte, en la suficiencia de la denuncia, que determinaría, a su juicio, la improcedencia de acordar diligencias preliminares (procedimiento que considera absolutamente inadecuado nulo de pleno derecho, ex art. 47.1 e) de la Ley 39/2015) ; y de otra, a la falta de prueba de la inexistencia de infracción.
Ahora bien, la Administración está ejercitando una facultad.
El art 55 de la Ley 39/2015 señala que:
« Artículo 55. Información y actuaciones previas.
1. Con anterioridad al inicio del procedimiento, el órgano competente podrá abrir un período de información o actuaciones previas con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento.
2. En el caso de procedimientos de naturaleza sancionadora las actuaciones previas se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros.
Las actuaciones previas serán realizadas por los órganos que tengan atribuidas funciones de investigación, averiguación e inspección en la materia y, en defecto de éstos, por la persona u órgano administrativo que se determine por el órgano competente para la iniciación o resolución del procedimiento.»
Esto es, el órgano competente queda facultado para la apertura de ese periodo de información o actuaciones previas, con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento.
El segundo párrafo determina, para los expedientes sancionadores, a qué deben orientarse estas diligencias, destacando el recurrente que la denuncia ya contenía todos los extremos a que se refiere el precepto, lo que eximía de su práctica, y obligaba a la incoación del expediente.
Ahora bien, aunque la denuncia constituyera un indicio de la comisión de la infracción, y se aportaran pruebas concretas del hecho denunciado, eso no implica que la Administración tuviera que dar por buenas dichas pruebas y alegaciones.
El hecho de que la denuncia pueda especificar los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento e identifique la persona que pueda resultar responsable y las circunstancias que (el denunciante) considere relevantes, no implica que la Administración, sin más datos que los que se ahí se pongan de manifiesto, tuviera que incoar el expediente.
(En este caso, por ejemplo, no se ponía de manifiesto la antigüedad de la edición.)
La denuncia, en definitiva, no tenía por qué considerarse suficiente.
Y, facultando la ley al órgano competente, para la realización de esas diligencias previas, las adoptadas, dando oportunidad a la denunciada para rebatir la denuncia, como hizo, no solo mediante alegaciones, sino poniendo de manifiesto pruebas concretas de que el libro se había editado más de dos años antes, deben calificarse de pertinentes.
OCTAVO.-La recurrente afirma que la denunciada no ofreció prueba alguna de haber ofrecido el libro a lo largo de seis meses al precio fijo, ni del cumplimiento de la previsión del art 10.2, que señala que:
« Artículo 10. Exclusiones al precio fijo.
1. No quedarán sometidos al régimen del precio fijo los siguientes supuestos:
...
i) el librero o detallista podrá aplicar precios inferiores al de venta al público a los libros editados o importados transcurridos dos años desde la última edición siempre que hayan sido ofertados por los mismos durante un período mínimo de seis meses. La oferta y exposición de estos libros deberá realizarse separada y suficientemente indicada de la de los libros sujetos a precio fijo.
2. A efectos de lo dispuesto en las letras h) e i) del apartado anterior, el editordeberá dar cumplimiento, en su caso, a lo establecido en el artículo 67 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril. »
Pero la apreciación de la administración de ser suficientes estas diligencias para considerar no existente la infracción no se presenta como una decisión arbitraria. No tiene por qué presumirse que Amazón no había ofrecido el libro a su precio durante ese periodo, como parte de su comercio ordinario, cuando éste salió editado. Y esta última previsión no condiciona la posibilidad de que el librero (que no el editor) aplique precios inferiores.
En cualquier caso, el que solo incoe expediente sancionador cuando se considera que se va a proceder la imposición de una sanción, por considerar acreditada la comisión de la infracción, no puede estimarse contrario a derecho; pues si del resultado de las diligencias se concluye la inexistencia de infracción, la incoación del expediente sancionador resulta inútil, y su objeto limitado, a la afectación que resulte de mera su tramitación, lo que es contrario al principio de eficacia, y a la propia naturaleza del procedimiento.
NOVENO.-Por tanto, procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo planteado por la recurrente, declarando la nulidad de la resolución impugnada, por estar apoyada en dos razonamientos que no se estiman conformes a Derecho, como es la consideración de que el acto recurrido no es recurrible, que no lo es, y la falta de legitimación activa de la recurrente, que se estima que sí la tiene, para solicitar la revisión de la decisión de archivo y solicitar la incoación de expediente.
Pero, entrando a resolver el recurso de alzada, conforme se solicita, la pretensión deducida ha de ser desestimada, porque, conforme se ha indicado, la Sala considera la decisión de archivo, fundada en las diligencias practicadas, dirigidas a la averiguación de los hechos y que pusieron de manifiesto nuevas circunstancias relevantes, razonable y no arbitraria.
Debiendo destacarse que, tal como indica la actora, el informe que consta en el expediente, favorable a su incoación, (aunque tampoco sería determinante, al no ser vinculante), es anterior a las alegaciones formuladas por el denunciado.
DÉCIMO.-En cuanto a la relación con las costas, vista la estimación parcial del recurso, no procede hacer imposición al pago de las costas a ninguna de las partes.
VISTOS.-Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
