Sentencia Contencioso-Administrativo 163/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 323/2023 de 04 de abril del 2025

PRIMERO:El objeto del presente recurso es la Orden nº 77/23,de 19 de enero, del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid que desestima el recurso de alzada interpuesto por D. Gumersindo contra la Resolución de 28 de noviembre de 2022,de la Directora General de Inspección, Ordenación y Estrategia Sanitaria, por la que se hacen públicas las zonas farmacéuticasde la Comunidad de Madrid y el número de nuevas oficinas de farmaciacuya apertura procede autorizar en cada una de las zonas farmacéuticas referidas y se abre el periodo de concurrencia públicaen el procedimiento de autorización de apertura de nuevas oficinas de farmaciaen base a solicitudes formuladas a instancia de parte.

La resolución objeto de este recurso, con carácter específico, consigna como hechos relevantes:

- Durante los años 2021 y 2022 se presentaron ante la Dirección General de Inspección, Ordenación y Estrategia Sanitaria distintas solicitudes de autorización de apertura de nuevas oficinas de farmacia para determinadas zonas farmacéuticas;

- el 15 de septiembre de 2022,y de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid, se solicitó al Ayuntamiento de Rivas Vaciamadrid la aportación de los datos de poblaciónal objeto de valorar las condiciones relativas al número de habitantes en relación con las solicitudes para la apertura de nuevas oficinas de farmacia en la zona farmacéutica ""01.01.07 RIVAS VACIAMADRID";

- el 4 de octubre de 2022 el Ayuntamiento de Rivas Vaciamadrid emite certificado con los datos de población por secciones censales que constan en el Padrón Municipal a fecha de su expedición;

- con esos datos, la Directora General de Inspección, Ordenación y Estrategia Sanitaria, acordó hacer públicas las zonas farmacéuticasde la Comunidad de Madrid y el número de nuevas oficinas de farmaciacuya apertura procede autorizar en cada una de las zonas farmacéuticas referidas, abriendo el período de concurrencia pública en el procedimiento de autorización de apertura de nuevas oficinas de farmacia en base a solicitudes formuladas a instancia de parte; en el Anexo I de la citada Resolución se indica que para la zona farmacéutica a "01.01.07 RIVAS VACIAMADRID", procede la autorización de 10 nuevas oficinas de farmacia.

En la demanda del proceso, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estiman de aplicación, se termina suplicando:

1. Declare la NULIDAD DE PLENO DERECHO de la Resolución de 28 de noviembre de 2022por:

a. haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido en el Decreto 115/1997 y ley 19/1998, de conformidad con el art. 47.1.e ) LPACAP y,

b. haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido en Ley 13/2019 de 9 de diciembre de transparencia, acceso a la información y la ley 2/1016, de identidad y expresión de género e igualdad

c. haberse dictado lesionando derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (derecho de tutela judicial efectiva) de conformidad con el art. 47.1.a) LPACAP.

2. Subsidiariamente, para el caso que no se acuerde la nulidad de pleno derecho de la Resolución acuerde que se tenga en cuenta el cómputo aportado en el expediente junto con la instancia que impulsa el concurso y, por tanto, que el número de farmacias a concurso se reduzcan a 8.

3. Subsidiariamente, para el caso que no se acuerde la nulidad de pleno derecho de la Resolución acuerde su anulabilidad:

a. por infracción del procedimiento, retrotrayéndose las actuaciones a la fecha en la que se debió solicitar la subsanación de las peticiones individuales según art. 9 Decreto 115/1997 y acordándose, en las que proceda, la denegación por silencio administrativo negativo por haber transcurrido más de 9 meses sin resolución.

b. por infracción del procedimiento al haberse incurrido en errores en la determinación de la fecha de referencia para el cómputo de los habitantes a fin de fijar el número de farmacias que deben salir a concurso, que debe ser la fecha de la petición y no la fecha que discrecionalmente ha querido la Consejería de Sanidad o el ayuntamiento al que se haya requerido, debiendo requerirse nuevos certificados con fechas correctas.

c. por haberse acordado la incoación del procedimiento de concurso de farmacias con desviación de poder, debiéndose retrotraer las actuaciones a la fecha de las peticiones de los solicitantes.

d. por infracción del procedimiento al no cumplir con los requisitos legales establecidos en la Ley 13/2019 de 9 de diciembre de transparencia, acceso a la información, la ley 2/1016, de identidad y expresión de género e igualdad, la ley 40/2019 del sector público, retrotrayéndose las actuaciones a la fecha de las peticiones de los solicitantes y debiéndose cumplimentar lo previsto en ambas normativas.

El Letrado de la Comunidad de Madrid se opone a la estimación del recurso, invocando que la resolución recurrida es en todo conforme a derecho.

SEGUNDO:Antes de entrar a examinar los concretos motivos de impugnación, resulta útil citar las normas legales y reglamentarias aplicables en el ámbito de la situación jurídica que se discute.

En primer lugar, nos interesa la ley 19/1998,de 25 de noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid,aplicable al caso de autos por razones temporales, que confiesa como uno de sus principales objetivos la correcta planificación de las oficinas de farmacia,de manera que pueda conseguirse:

- Una redistribución de las actuales farmaciasque favorezca una mejor atención y asistencia farmacéutica,al mismo tiempo que la apertura de otras nuevas de acuerdo con los nuevos módulosque la presente Ley establece.

-Posibilitar la coordinaciónde las farmacias con los Servicios Sanitarios de las Zonas Básicas de Salud.

- Adecuar la cifra de habitantes por farmaciaa la realidad media, que parece razonable, de forma que se garantice la calidad de las prestaciones en un marco de autonomía económica suficiente.

- Facilitarla adecuada asistencia farmacéuticaa todos los núcleos de poblaciónde la Comunidad de Madrid.

A la "planificación de las oficinas de farmacia"dedica esta Ley los artículos 32 y siguientes, en los siguientes términos:

"Artículo 32 Criterios de Planificación

1. La autorización de apertura de nuevas oficinasde farmacia estará sujeta a criterios de planificación,con el objeto de ofrecer una asistencia farmacéutica adecuada a la población.

2. La planificación farmacéutica se realizará a través de las zonas farmacéuticas.En tal sentido, se define como zona farmacéutica la demarcación territorial y poblacional, con límites bien definidos, que, atendiendo a criterios geográficos, poblacionales, socioeconómicos y culturales, tales como la densidad geográfica o la dispersión de la población, posibilite la distribución de recursos, planificación y coordinación más eficaz, con el fin de garantizar a la población una asistencia farmacéutica adecuada.

3. Para la delimitación de las zonas farmacéuticasse tendrá como referencia las zonas básicas de salud, distritos sanitarios y arcas sanitarias de la Comunidad de Madrid. No obstante, al objeto de garantizar un tratamiento homogéneo desde el punto de vista de la planificación y atención farmacéutica, las zonas farmacéuticas podrán agrupar o segregar todo o parte de las zonas básicas de salud en función de los municipios que la constituyan y características de éstos, y delimitación o situación geográfica y poblacional.

4. Reglamentariamentese establecerán las zonas farmacéuticasde la Comunidad de Madrid, así como su consideración de urbanas y rurales.

5. El número máximo de oficinas de farmacia en las zonas farmacéuticas urbanas corresponderá al módulo de 2.800 habitantes por oficina de farmacia.Una vez superada esta proporción, se podrá establecer una nueva oficina de farmacia por fracción superior a 2.000 habitantes.

6. El número máximo de oficinas de farmacia en las zonas ruralescorresponderá al módulo de 2.000 habitantespor oficina de farmacia.

7. El cómputo de habitantesde cada zona farmacéutica se efectuará con base en el padrón municipal vigente al inicio del procedimientocorrespondiente a la misma y, en su caso, a la población de hecho que resida y pernocte en dicha zona farmacéutica sin hallarse censada".

Regulando el "Procedimiento de autorización de oficina de farmacia",el artículo 34 de la misma Ley 19/1998 citada, establece lo siguiente:

"1. El procedimiento para la autorización de oficinas de farmacia se ajustará a los principios de publicidad y transparencia,y se regirá por lo dispuesto en la presente Ley, en las normas de desarrollo reglamentario establecidas al efecto y por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

2. La competencia para tramitar y resolver los procedimientos en materia de autorizaciones de oficinas de farmacia, en el ámbito de la Comunidad de Madrid, corresponderá a la Dirección General de Sanidad de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales.

3. El procedimiento para la autorización de una nueva oficina de farmaciase podrá iniciar:

a) A petición de uno o más Farmacéuticos.

b) De oficio por la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales.

4. Autorizada una nueva oficina de farmacia, se iniciará un nuevo procedimiento para su instalación, en el que, a efectos de asegurar el normal desarrollo de las actuaciones administrativas, se podrá prever la fijación de una garantía a constituir por el o los Farmacéuticos autorizados."

Esta Ley, aplicable al caso por criterios temporales, ha sido derogada por la Ley 13/2022,de 21 de diciembre de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid; norma legal, que entró en vigorel día 23 de diciembre de 2022.

La Disposición Transitoria Segunda de esta Ley 13/2022, de 21 de diciembre, prevé lo siguiente:

"(...) Procedimientos administrativos en tramitación

1. Las solicitudes de autorización de instalación, funcionamiento, cierre o modificación de establecimientos y servicios farmacéuticos pendientes de resolución a la entrada en vigor de la presente ley se regirán por la normativa vigente en el momento de inicio del procedimiento.

2. A los procedimientos sancionadores que se encontrasen en tramitación en la fecha de entrada en vigor de la presente ley les serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producción de los hechos que constituyan infracción administrativa. Las disposiciones sancionadoras contempladas en la presente ley tendrán efecto retroactivo en cuanto favoreciesen al presunto infractor o a la persona infractora, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso con respecto a las sanciones pendientes de cumplimiento en la fecha de entrada en vigor de la presente ley."

A nivel reglamentario, debemos citar el Decreto 115/1997,de 18 de septiembre, por el que se establecen la planificación farmacéutica,los criterios de valoración de conocimientos académicos y experiencia profesional, los horarios y turnos de guardia y el procedimiento en materia de autorizacionesde oficinas de farmacia en la Comunidad de Madrid; nos interesan particularmente los siguientes preceptos, en la redacción que tenían antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2022:

Artículo 2 Zonas farmacéuticas

De conformidad con el artículo 2 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, la Zonificación farmacéutica de la Comunidad de Madrid consta de 261 zonas urbanas farmacéuticas y 16 zonas rurales farmacéuticas, especificadas en el anexo.

Dichas zonas farmacéuticas son el referente en la planificación farmacéutica en la Comunidad de Madrid.

Artículo 8. De la iniciación del procedimiento.

1. El procedimiento para la autorización de las nuevas oficinasde farmacia podrá iniciarse:

a) A solicitud de uno o más farmacéuticos.

b) De oficio por la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales. (...)

Artículo 9. A solicitud de uno o más farmacéuticos.

1. El farmacéutico o farmacéuticos que pretendan obtener autorización de apertura de nueva farmacia en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, deberán presentar solicitud por escrito,en la que se indique claramente la zona farmacéutica para la que se solicita la nueva oficina de farmacia.

2. Dicha solicitud debe ir acompañada necesariamente,de la siguiente documentación.

a) Título de Licenciado en Farmacia o resguardo acreditativo del mismo.

b) Certificado que acredite la Colegiación del interesado en el Colegio Oficial de Farmacéuticos correspondiente, o compromiso formal de estar colegiado una vez autorizada la farmacia.

c) Documentación acreditativa de la experiencia profesional y conocimientos académicos alegados mediante Certificaciones oficiales de la autoridad o responsables correspondientes, no siendo válido cualquier otro justificante que se aporte, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de este Decreto.

Cuando la solicitud se formule conjuntamente por dos o más farmacéuticos, se aportará la documentación relativa a los méritos de cada uno de ellos.

d) Declaración jurada de si es o no titular o cotitular de oficina de farmacia en la fecha de su solicitud.

e) Justificante de abono de la tasa.

f) Certificado del número de habitantes censados en la zona farmacéutica de que se trate, según la última revisión del Padrón Municipal o Padrones Municipales, en el caso de que ésta englobe más de un municipio, vigente en la fecha de la solicitud, o justificante de haberlo solicitado.

En caso de que fuera necesario completar el número de habitantes que consten en los Padrones Municipales, los solicitantes de apertura podrán acreditar, mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, de forma objetiva y contrastada, la existencia en la zona farmacéutica en la que se pretende instalar la nueva oficina de farmacia de una población de hecho.

g) Cualquier otra documentación que el solicitante considere oportuna.

3. Si la solicitud no reúne los requisitos exigidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y los señalados en el apartado 2 del presente artículo, se requerirá al interesado para que en el plazo de diez días subsane las deficiencias o, en su caso, aporte los documentos preceptivos, con expresa indicación de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su solicitud. Transcurrido el indicado plazo sin que se subsanen los defectos advertidos, la solicitud será archivada sin más trámite.

4. Si la solicitud presentada reúne los requisitos exigidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y los señalados en el apartado 2 del presente artículo, se dictará por la Dirección General de Salud resolución acordando la continuación de la tramitación del procedimiento de autorización de oficinas de farmacia, en la que se hará constar la zona farmacéutica para la que se solicita la autorización.

Artículo 10 De oficio por la Administración

1. La Dirección General de Salud podrá iniciar de oficio el procedimiento para la autorización de nuevas oficinas de farmaciacuando proceda la apertura de las mismas conforme a lo establecido en el artículo 2 del presente Decreto.

Con anterioridad a dictar la resolución de iniciación del procedimiento se dará audiencia por plazo de diez días a los farmacéuticos ya instalados o con autorización para instalarse en la misma zona.

2. En la resolución de iniciación se hará constar la zona farmacéutica para la que se solicita la autorización."

TERCERO:Sentadas estas bases podemos pasar a examinar lo motivos de impugnación, para lo que seguiremos aquí el criterio ya sentado, entre otras, en la sentencia dictada en el PO 347/2023,de 26 de marzo de 2024 .

Así, por razones lógicas, procede examinar en primer lugar la invocada desviación de poder y fraude de ley en el actuar de la Administración demandada al dictar la Resolución impugnada.

De modo transversal en varios motivos impugnatorios, y de forma autónoma en uno de ellos, la recurrente sostiene que el Centro Directivo autor de la Resolución de 28 de noviembre de 2022, confirmada en alzada por la aquí recurrida, la Orden 76/2023, de 19 de enero, de la Consejería de Sanidad, estaría viciada con causa de anulabilidad por haber incurrido aquél en desviación de poder y fraude de ley.

Comenzando por el fraude de ley,convendrá recordar que, de acuerdo con el artículo 6.4 del Código Civil, se entenderán ejecutados en fraude de ley aquéllos actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, no impidiendo ello la debida aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir.

La propia definición que nos ofrece el citado precepto legal en su literalidad impide per seque podamos considerar siquiera la posibilidad de apreciar un modo de proceder tal, que ocultase por parte de la Administración un fraude de ley.

Ello es así porque la representación procesal de la recurrente sostiene que el fraude de ley se apoyaría aquí en la voluntad de la Administración demandada de eludir la aplicación de la Ley 13/2022,de 21 de diciembre. Y, sin embargo, sin explicar cuál sería, en su caso, el resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, que se habría perseguido, no sería lógico siquiera que éste fuese la referida elusión, en fecha 28 de noviembre de 2022, de los preceptos de una Ley que no sólo no estaba en vigor, sino que ni siquiera había sido promulgada. Como consecuencia de lo anterior, y llevando el razonamiento a su extremo, ni siquiera si se hubiese podido comprobar el citado fraude de ley, el resultado previsto por el Código Civil sería posible pues, conforme al artículo 6.4 se habría debido concluir la necesaria aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir; lo que, con evidencia y sin necesidad de mayor argumentación, se revela imposible al no haber comenzado su vigencia en la fecha a la que se contraen estas actuaciones.

Descartado el aducido fraude de ley, el examen de la posible concurrencia de la desviación de poder,también alegada en la demanda, conduce al mismo resultado desestimatorio por las razones siguientes:

La parte recurrente sostiene que el motivo por el que la demandada dicta la Resolución de 28 de noviembre de 2022, un mes antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2022, de 21 de diciembre, es, de nuevo, eludir su aplicación.

Pues bien, más allá del hecho de que no se explica por la parte actora cuál sería la ventaja, o la eliminación de un perjuicio o dificultad, para la Administración Autonómica, de tramitar un procedimiento regido por una u otra norma legal, lo que le habría llevado, en su tesis, a anticipar el expediente a la entrada en vigor de la Ley 13/2022, lo cierto es que la razón por la que se inicia en su día el expediente para hacer públicas las zonas farmacéuticas y el número de nuevas oficinas de farmacia en cada una de ellas se hace expresa por la propia Administración, basada en la presentación por determinados interesados de "una serie de solicitudes de autorización" de apertura de nuevas oficinas de farmacia en tales zonas farmacéuticas.

Motivado, pues, el hecho en sí, la decisión de iniciar tal expediente meses antes y de culminarlo un mes antes de la aprobación y entrada en vigor de la repetida Ley 13/2022, se revela todo esto una consecuencia de la aplicación de un criterio de oportunidad que, en principio, no es susceptible de control jurisdiccional. Recuérdese a estos efectos que, por disposición del artículo 106.1 de la Constitución, lo que los Tribunales controlan no es la oportunidad con que actúa la Administración sino, además del ejercicio de la potestad reglamentaria, "la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican".

Finalmente, en relación con el control de los fines que justifican la actuación aquí recurrida, y en directa relación con la aducida desviación de poder, convendrá que recordemos que dicha figura se define en el artículo 70.2, párrafo segundo, de la Ley Jurisdiccional, como el ejercicio de potestades administrativas para fines -no ya contrarios al ordenamiento jurídico o prohibidos por él, como en el fraude de ley ya tratado- distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.

En este mismo sentido, no puede ser de otro modo, se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando, entre otras muchas, dice así en STS de 3 de diciembre de 2024(Rec. Ord. 712/2022 ):

"... la desviación de poder, recogida constitucionalmente en el artículo 106.1, en relación con el artículo 103, de la CE , y definida en el artículo 70.2, párrafo segundo, de la LJCA , comporta la existencia de un acto administrativo que externamente se ajuste a la legalidad, pero inválido por desmentir en su motivación la verdadera finalidad de la actividad administrativa, que debe fundarse, con carácter general, en el interés público y, además, en la propia finalidad que habilita el ejercicio de esa potestad concreta.

Esta apreciación si bien no precisa de una prueba acabada y completa, que lleve al Tribunal a la convicción de que se han ejercitado potestades administrativas para finalidades diferentes de las marcadas por el ordenamiento jurídico, como señala el artículo 70.2 de la LJCA , sin embargo, sí precisa de una justificación suficiente. Y en este caso, insistimos, no sólo no se justifica la finalidad desviada en relación con la prevista en el ordenamiento jurídico, sino que ni siquiera se identifican las dos finalidades enfrentadas.

En fin, la desviación de poder, como señalamos en nuestra Sentencia de 18 de marzo de 2011 (recurso de casación nº 1643/2007 ), tiene lugar no sólo cuando se acredita que la Administración persigue una finalidad privada o un propósito inconfesable, extraño a cualquier defensa de los intereses generales, sino también puede concurrir esta desviación teleológica cuando se persigue un interés público ajeno y, por tanto, distinto al que prevé el ordenamiento jurídico para el caso. Recordemos que el artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional exige, para que se aprecie la desviación de poder, que el ejercicio de la potestad sirva a " fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico". Basta, por tanto, que el fin sea diferente, de modo que, aunque el ejercicio de la potestad administrativa se haya orientado a la defensa de los intereses generales, sin embargo, se oponga, lo que no se identifica en este caso, a la finalidad concreta que exige el ordenamiento jurídico".

En este caso, descartada la finalidad elusiva que apunta la recurrente, no sólo por su falta de explicación sobre el resultado último supuestamente perseguido por la Administración, sino también porque ni siquiera es posible atisbarlo a partir de los datos que obran en el expediente administrativo, respetando la Sala el criterio de oportunidad empleado por la Administración, que además encuentra sustento suficiente en la motivación dada a la Resolución recurrida, es por todo ello por lo que las causas de nulidad y anulabilidad que la parte actora anuda, transversalmente, al resto de los motivos impugnatorios por estas dos figuras examinadas han de quedar ya rechazadas.

CUARTO:A continuación, examinaremos los denunciados defectos en el procedimiento de elaboración y dictado de la Resolución recurrida.

Para dar respuesta a este motivo impugnatorio partiremos del hecho ya explicado, y en realidad no controvertido, de que, por razones temporales, resultan aplicables en este caso los preceptos de la Ley 19/1998,de 25 de noviembre, y en concreto, los ya trascritos más arriba.

Y del esquema y objetivos de la Ley y de su articulado, se deduce que se contemplan y regulan dos etapas, la planificación farmacéutica y la autorización de apertura oficinas de farmacia, obviamente relacionadas, pero claramente diferenciadas.

La parte recurrente refiere determinados vicios de procedimiento imputándolos, erróneamente, al que, a partir del dictado de la Resolución recurrida se ha de abrir, para la autorización de apertura de las oficinas de farmacia ya autorizadas, cuando, en verdad, el único procedimiento o expediente que ha culminado, y al que podrían en este momento imputarse vicios causantes de nulidad o anulabilidad, es únicamente el que se lleva a cabo para el ejercicio de la potestad planificadoray que sirve tan sólo a definir las zonas farmacéuticas y el número de oficinas de farmacia que en ellas se puede autorizar, en función, principalmente, de la población a la que deba suministrarse el servicio.

Apoya lo anterior, la propia invocación que la demanda hace, para fundar la nulidad propuesta, de los artículos 8.1 y 9 del Decreto 115/1997, de 18 de septiembre; preceptos cuya aplicación se postula por la parte actora para el enjuiciamiento por la Sala de la regularidad del expediente de planificación de zonas farmacéuticas (el único consumado en la resolución recurrida) cuando, en realidad, dichos preceptos no le resultan aplicables por serlo sólo para el procedimiento que la Resolución recurrida se limita a convocar, mediante concurrencia pública, y que es el de autorización de apertura de nuevas oficinas de farmacia.

Esta segunda fase, la apertura del procedimiento de concurrencia para el otorgamiento de las concretas autorizaciones de apertura, no finaliza con la resolución recurrida y, por tanto, no puede ser objeto de enjuiciamiento en este proceso.

Recuérdese, a estos efectos, que los repetidos artículos 8.1 y 9 del Decreto 115/1997 se ubican sistemáticamente dentro de la norma en el Capítulo III ("Procedimiento en materia de autorizaciones de oficinas de farmacia") y, dentro de él, el artículo 8 en la Sección 1ª "Disposiciones Generales" y el artículo 9 en la Sección 2ª titulada específicamente "Del Procedimiento".

Lo hasta aquí expuesto hace que las causas de nulidad y, subsidiaria anulabilidad, aducidas (sobre solicitudes y su alegada falta de documentación, así como sobre el eventual silencio administrativo de otras solicitudes de 2021), estando vinculadas todas ellas al procedimiento de autorización de nuevas oficinas de farmacia pero invocadas en la demanda como si fuesen aplicables al expediente de planificación de las zonas farmacéuticas y aprobación del número de oficinas de farmacia que se pueden autorizar en cada una de tales zonas, debe ser rechazado por carecer en absoluto de fundamento.

Una conclusión, la ya expresada, que resulta extensible al motivo subsidiario de nulidad/anulabilidad que articula la parte actora basado en que las fechas de referencia del Padrón para comprobar la concurrencia de los requisitos de apertura en las solicitudes de autorización de apertura deben venir referidas a la de inicio del expediente.

Una vez más recordaremos que, conforme a lo establecido en el artículo 10 y la Disp. Transitoria 3ª del Decreto 113/97, la resolución recurrida determina el número de nuevas farmacias que pueden autorizarse en cada zona farmacéutica, insistimos, en el ejercicio de la potestad de planificación, pero respecto del expediente o procedimiento de autorización de apertura, la Resolución recurrida se limita a iniciarlo, abriendo un periodo de concurrencia pública, para resolver más adelante, a su finalización, sobre la concesión o no de las autorizaciones solicitadas.

Procedimiento que finalizará con otra resolución posterior y que podrá, en su caso, ser recurrida por la actora y en la que, allí sí, sería posible invocar la causa de nulidad examinada y que, por lo expuesto, aquí no es posible considerar y debe descartarse.

QUINTO:En este punto, y en aplicación concreta de lo dicho, es preciso descartar que los datos del padrón o de población que deban atenderse para determinar el número de farmacias que deben autorizarse en cada zona sea el que consta o se acredita alguna previa y concreta solicitud de autorización de apertura.

Dado que el número de oficinas de farmacia que procede autorizar en cada zona farmacéutica debe ser determinado en función, principalmente, de la población a la que deba suministrarse el servicio, resulta mucho más razonable atender a los datos del padrón que cada uno de los Ayuntamiento afectados remitió a la Directora General de Inspección, Ordenación y Estrategia Sanitaria en función de la solicitud realizada por ésta, de oficio y con carácter general.

Y dado que el recurrente no acredita que, con referencia a los datos proporcionados por el Ayuntamiento -en este caso, el de Rivas Vaciamadrid- el número de farmacias de nueva creación sea incorrecto, debemos desestimar igualmente la pretensión subsidiaria referida a la reducción del número de nuevas farmacias que se autorizan.

SEXTO:Sostiene también la recurrente que los antecedentes de hecho expuestos en la resolución recurrida son falsos. En particular, sobre la aportación de documentos por los solicitantes y sobre la verificación por la demandada del requisito relativo a los habitantes censados y población de derecho de los municipios en los que se extienden las zonas farmacéuticas publicadas.

El motivo así articulado no puede tener favorable acogida por las razones siguientes:

De nuevo hemos de diferenciar entre la actuación de planificación y el procedimiento meramente convocado para la concesión de autorizaciones de apertura de oficinas de farmacia; ambos incluidos en la misma resolución recurrida.

La Resolución desestimatoria de la alzada menciona en su Antecedente Primero la circunstancia de que en los años 2021 y 2022 distintas solicitudes de autorización de apertura de oficinas de farmacia se presentaron ante la Dirección General de Inspección, Ordenación y Estrategia Sanitaria. Todo ello para justificar el ejercicio de la potestad de planificación que da lugar a la decisión sobre publicación de zonas sanitarias y determinación del número de nuevas oficinas cuya apertura podrá entonces ser autorizada.

En su Antecedente de Hecho Segundo expuso que el 8 de agosto de 2022 solicitó la citada Dirección General al Ayuntamiento concernido en la alzada de la parte ahora demandante los datos de población para valorar las condiciones relativas al número de habitantes en relación con el número de solicitudes de apertura presentadas, lo que fue contestado mediante certificado del padrón municipal a fecha de su expedición.

Siendo así lo anterior, y siendo así que tales actuaciones constan a partir de lo documentado en el expediente, ninguna alegación de "falsedad" puede aceptarse tal como la ha formulado la parte actora en su demanda. Que no esté de acuerdo con que la fecha de expedición del certificado del padrón municipal sea la que haya que considerar en el inicio del expediente de autorización de apertura de oficinas de farmacia es cuestión que no autoriza a calificar la exposición de tales antecedentes como "falsa". Y todo ello recordando, a riesgo de ser reiterativos, que dicho certificado no se pidió por la Administración dentro del procedimiento de autorización abierto por medio de la resolución recurrida sino, meramente, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 32 de la Ley 19/1998, lo que, una vez más, nos sitúa en el ámbito de la potestad de planificación y no de la de autorización, como hace erróneamente la parte demandante. Una petición de datos poblacionales fidedignos [que sólo se obtiene con un certificado de cada oficina de Padrón municipal ( artículo 16 de la Ley 7/1985, de 2 de abril) que se revela no sólo lógica sino, más aún necesaria, para poder ejercer de modo conforme a Derecho la repetida potestad de planificación, vinculada en su resultado a los módulos de población legalmente establecidos; en concreto, en el citado y ya conocido artículo 32 de la Ley 19/1998.

Se rechaza, por tanto, el motivo impugnatorio examinado.

SÉPTIMO:Se invoca también obre la nulidad de pleno derecho de la Resolución impugnada por vulneración de la Ley 13/2019,de 9 de diciembre, de Transparencia,Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.

Se basa la actora en lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley autonómica citada para afirmar que la Administración no ha facilitado los documentos en que se apoya para poder convocar las 48 oficinas de farmacia nuevas. Y para apoyar lo anterior recuerda que tuvo que solicitar de esta Sala el complemento de expediente administrativo enviado inicialmente de modo incompleto -lo que también hizo, dice, en vía administrativa y no consiguió- apuntando por ello a una supuesta "manipulación de los documentos que se han tramitado y que integran el expediente".

Más allá de que la acusación de "manipulación" de los documentos obrantes en el expediente administrativo remitido a la Sala no ha ido acompañada por la parte actora de prueba o indicio alguno sobre tal modo de proceder, menos aún del ejercicio de las acciones correspondientes antes las instancias competentes, lo cierto es que el trámite del complemento del expediente administrativo está previsto por el artículo 55.1 de la Ley Jurisdiccional para evitar cualquier tipo de indefensión a las partes, en particular, a la demandante; una indefensión que ni siquiera aduce la parte actora y que la Sala, a la vista de lo actuado por la Administración al serle requerido el complemento del expediente y aportarlo, tampoco puede apreciar.

Se rechaza, por lo expuesto, el motivo impugnatorio examinado.

OCTAVO:Sobre la aducida infracción de la Ley 2/2016,de 29 de marzo, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad de Madrid, al no haberse realizado evaluación alguna sobre impacto de género.

Invoca la parte demandante lo dispuesto en el artículo 45.1 de la Ley 2/2016, citada, vigente a la fecha a la que se contraen estas actuaciones (ha sido suprimido por la Ley 17/2023, de 27 de diciembre), a cuyo tenor:

"Artículo 45. Evaluación de impacto normativo sobre la identidad o expresión de género.

1. Las normas y resoluciones de la Comunidad de Madrid incorporarán la evaluación del impacto sobre identidad de género en el desarrollo de sus competencias, para garantizar la integración del principio de igualdad y no discriminación por razón de identidad de género o expresión de género".

Descartando que nos encontremos en este caso ante la impugnación de una disposición general pues lo impugnado, pese a poder ser calificado como acto plúrimo, dirigido a una pluralidad, en principio, indeterminada de destinatarios, que contiene una concreta decisión cuya eficacia se agota una vez ejecutado, debemos acudir a la jurisprudencia para definir correctamente lo que se haya de entender por "impacto de género".Y, así, el Tribunal Supremo en su STS de 27 de octubre de 2016 (Rec. 929/2014), citada en la más reciente de 29 de abril de 2024 (Rec. Ord. 31/2023) nos dice que

"El impacto de género se considera cuando no existiendo desigualdades de partida en relación a la igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres, no se prevea modificación alguna de esta situación".

Consta a través del expediente administrativo remitido a la Sala que los datos de poblaciónrequeridos a los distintos municipios cuyo término municipal resulta incluido en las distintas zonas farmacéuticas fueron enviados, desglosados en cada una de las certificaciones del Padrón por Secciones, como había sido solicitado, y diferenciando entre el número de habitantes mujeres y hombres.

Con la misma relevancia que lo anterior, conviene resaltar que en el complemento del expediente administrativo obra un Informe emitido en vía administrativa por la Jefatura de Área de Coordinación Administrativa a instancias del Letrado de la parte aquí demandante en el que se contesta, entre otras, a la siguiente petición: "se requiere que se aporte "Cualquier otro informe que se haya podido emitido por tratarse de una resolución que tiene impacto económico y social".La respuesta dada a dicha cuestión en el repetido Informe fue ésta: "... en la legislación regulatoria del procedimiento no se considera necesario la emisión de ningún informe de impacto económico y social, no habiéndose emitido para la elaboración de la Resolución de 28 de noviembre de 2022 de la Directora General de Inspección, Ordenación y Estrategia Sanitaria, ningún informe en este sentido".

De esta respuesta deduce la parte actora el motivo impugnatorio que ahora tratamos, sobre la ausencia de valoración del impacto de género de la resolución recurrida.

Partiendo de la consideración ya expresada de que la Resolución de 28 de noviembre de 2022 aquí impugnada no es una disposición general, la aducida nulidad de pleno derecho debería, para su estimación, poder quedar encuadrada en lo dispuesto en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, por haberse aprobado el acto recurrido prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Una causa de nulidad cuya concurrencia, ya se anuncia, la Sala no aprecia.

Sobre la interpretación y aplicación de esta causa de nulidad, cuando de omisión de procedimiento se trata en la elaboración y aplicación de actos administrativos, la jurisprudencia se ha pronunciado en numerosas ocasiones para mantener [ STS de 5 de diciembre de 2016 (Rec. Cas. 503/2013) que "... la nulidad de pleno derecho sólo afecta, por motivos formales como los que ahora se invocan, a aquellos actos que -como indica el precepto legal al que se acoge la parte recurrente- "se dicten prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido", a los que equipara la jurisprudencia de esta Sala los actos dictados con omisión de un trámite esencial del procedimiento y aquéllos otros en los que se ha observado por la Administración un procedimiento, pero no el concreto procedimiento previsto por la ley para ese supuesto".

En el mismo sentido, aunque ampliando su doctrina, la STS de 22 de mayo de 2017 (Rec. Cas. 2042/2016) señala, en relación con la causa de nulidad que ahora examinamos, que

"...para su concurrencia se precisa que la conculcación del procedimiento haya sido de tal magnitud que suponga la concurrencia de anomalías en la tramitación que no consistan en defectos leves.

En este sentido hemos declarado - Sentencia de 4 de octubre de 1986 (RJ 19864)- que es necesario que se prescinda «total y absolutamente» el procedimiento legalmente establecido para que se dé el supuesto, pues no basta que se infrinja alguno de los trámites esenciales del procedimiento, ya que el adverbio o locución adverbial «total y absolutamente» recalca la necesidad de que se haya prescindido por entero o de un modo terminante del procedimiento fijado en la Ley, exigencia que se comprende por la trascendencia que comporta para la seguridad jurídica la invalidez radical del acto. Ahora bien, la inexistencia de nulidad absoluta no impide que pueda incurrirse en nulidad relativa o anulabilidad, conforme al artículo 48.2 de la citada Ley, si el acto carece de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o da lugar a la indefensión del interesado, siempre que en estos casos, por la relatividad del vicio de forma, no sea posible su subsanación a lo largo del procedimiento administrativo, o posteriormente en trámite de recurso en dicha vía o incluso después en la jurisdiccional."

(...) En definitiva, esta causa de nulidad supone una total inaplicación del procedimiento legalmente establecido, sin que sea suficiente advertir omisiones o infracciones de tramitación, debiendo como señaló nuestra Sentencia de 17 de octubre de 1991 , "ponderar, en cada caso, las consecuencias producidas por tal omisión en la parte interesada, la falta de defensa que realmente haya originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido".

En este caso, la Administración demandada justificó, a instancias de la propia parte ahora demandante, que ningún informe de carácter económico y social (en esta categoría genérica podría quizás incluirse el de valoración del impacto de género) fueron emitidos por no ser preceptivo según la normativa sectorial de aplicación. Y así, constatada la existencia de procedimiento y regularidad del seguido para el dictado de la Resolución impugnada, la omisión de este trámite, amén de justificada (con acierto o no, lo veremos a continuación) impide que pueda aplicarse, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, esta concreta y restrictiva causa de nulidad de pleno derecho.

Del mismo modo, dado que la parte actora también la ha articulado, con carácter subsidiario, como una causa de anulabilidad, la falta de mención de la indefensión que pudiera haber sufrido su interés particular (que se concreta en la zona farmacéutica sobre la que incide en sus alegaciones en vía administrativa y en su demanda) hace que la anulabilidad instada tampoco pueda acogerse. Ello, hay que insistir, en la medida en que la ausencia del procedimiento legalmente establecido no consiste en la simple omisión de un trámite que dé lugar a una mera formalidad o irregularidad no invalidante, sino que ha de resultar relevante por las consecuencias que ello acarree y que se concreten en la esfera de intereses de quien denuncia tal omisión, pues, recuérdese otra vez, la Resolución recurrida carece de la naturaleza de disposición general.

La parte actora construye este motivo impugnatorio sobre la mera denuncia de la ausencia de un trámite; pero lo hace desde una posición errónea (considera que la resolución impugnada tiene carácter normativo cuando afirma "se debería analizar y valorar los resultados que se puedan seguir de la aprobación de la norma...")y desde una perspectiva puramente formal y no de fondo ya que en ningún momento ha explicado la relevancia que habría tenido la evaluación del impacto de género sobre su esfera de intereses en el dictado de un acto administrativo de publicación de zonas farmacéuticas y de convocatoria de un expediente para la autorización de nuevas oficinas de farmacia en estas zonas.

El motivo examinado debe, por todo lo ya dicho, rechazarse.

NOVENO:Sobre la aducida infracción de la Ley 40/2015,de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

El examen de este motivo impugnatorio pone de manifiesto el error en que incurre la parte actora al mencionar (sic) "el artículo 60 de la Ley 40/2019 del Sector Público "para sostener que la Administración debió haberlo tenido en cuanta para controlar el cumplimiento de los "requisitos que exige" el precepto que cita.

Interpretando el posible alcance del motivo, entiende la Sala que lo que la actora postula es la nulidad del acto recurrido al no haber examinado la Administración la posible concurrencia en los solicitantes de autorización de apertura de alguna de las "Prohibiciones para contratar" reguladas en el artículo 60 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Un precepto que fue modificado, en su día, por la Disposición Final Novena de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Un Texto Refundido que, hay que recordarlo también, quedó sin vigencia en virtud de la Disposición Derogatoria de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público; derogación que, ya de entrada, privaría de fundamento jurídico al motivo impugnatorio examinado

En definitiva, si lo que la parte actora viene a sostener en este, confusamente formulado, motivo de impugnación es que la Administración demandada, para abrir en la Resolución recurrida el concurso de autorización, debió haber aplicado el artículo 71 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público, tampoco así articulado podría haberse acogido en esta Sentencia. Ello es así porque, primero, ningún precepto de la normativa sectorial en materia de ordenación farmacéutica autoriza a considerar que el vínculo creado entre el titular de una oficina de farmacia y la Administración concedente de la autorización de apertura sea de naturaleza contractual y, segundo, porque, como su propio nombre indica, una autorización administrativa es producto del ejercicio de una técnica autorizatoria por parte de la Administración competente.

Dicho esto, para ilustrar lo anterior y, al tiempo, cerrar este razonamiento, bastará con recordar lo que, desde antiguo, viene razonando al respecto el Tribunal Supremo; por ejemplo, en STS de 26 de marzo de 2001 (Rec. Cas. 4631/1995):

"La Jurisprudencia utiliza, inicialmente, un concepto de autorizaciónque se ajusta a la noción clásica de acto administrativo que permite a una persona el ejercicio de un derecho o facultad que le corresponde, previa valoración de la legalidad de tal ejercicio en relación con el interés específico que el sujeto autorizante debe tutelar. Y desde este punto de vista tradicional, la autorización administrativa, en cuanto acto de control preventivo y de carácter meramente declarativo que no transfiere facultades sino que remueve límites a su ejercicio, ha de ser otorgada o denegada por la Administración con observancia de la más estricta legalidad. Carácter reglado de la autorización que es predicable no sólo del acto mismo de otorgamiento, sino de todos sus aspectos, como son: su contenido, la competencia del órgano otorgante y el procedimiento a seguir.

Esta visión clásica de las autorizaciones se completa con una técnica autorizatoria que no se reduce ya al simple control negativo del ejercicio de derechos, sino que se extiende a la regulación misma de la actividad, con el propósito decidido de orientar y encauzar positivamente la actividad autorizada en el sentido de unos objetivos previa e implícitamente definidos en las normas aplicables. Y, en este sentido, este Alto Tribunal ha señalado que aunque la licencia o autorización administrativa representa una remoción de límites en el ejercicio de un derecho subjetivo del administrado, ello no implica que, una vez removidos tales límites, la Administración se vea desposeída de sus prerrogativas originarias, sino que las conserva por tratarse de una materia en la que la policía ejercitable por los entes públicos está dirigida a la tutela y defensa de fines de interés general, naturalmente presentes en todo momento".

En conclusión, la imposibilidad de acoger alguno de los numerosos motivos impugnatorios en que se basan las pretensiones ejercitadas en la demanda, conduce directamente a su rechazo y, con ello, a la íntegra desestimación del presente recurso.

DÉCIMO:De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima"y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de dos mil quinientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía fijada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,