Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Sentencia apelada
La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Edemiro contra la Resolución de 8 de junio de 2022, del Rectorado de la Universidad Politécnica de Madrid, por la que se acordó el cese del ahora apelante en el puesto de trabajo NUM000, "Técnico Auxiliar Informática II" que venía ocupando como funcionario interino en la Escuela Técnica Superior de Ingeniería y Diseño Industrial, de la referida Universidad.
Para fundamento de su decisión, el Juzgador de instancia centró la cuestión que era objeto de debate en el proceso y expuso los antecedentes que consideró necesarios para razonar su decisión.
En particular, recogió la Sentencia apelada las pretensiones de plena jurisdicción que, además de la de anulación, se habían ejercitado en la demanda en los términos siguientes:
"... por las que tras más de 19 años de servicios se acuerda el cese del actor en su puesto de trabajo en la Administración demandada y se niega su derecho a estabilidad en el empleo" así como que se declare, según expresamente señala en el Suplico del escrito de demanda, que:
"(i) Declare la nulidad del cese y el derecho de mi mandante a ser restituido en su puesto de trabajo perteneciente al Cuerpo de técnico auxiliar de informática, abonándole las retribuciones dejadas de percibir desde la fecha de efectividad del cese hasta su reincorporación en dicho puesto de trabajo, reconociéndole el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que desempeñaba en su centro de destino, aplicando a mi mandante las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Legislación vigente establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen que estos últimos, y si no fuera posible, que se le adjudique un puesto de trabajo como técnico auxiliar de Informática, en los mismos términos y con las mismas condiciones y derechos que los Funcionarios de carrera pertenecientes al mismo Cuerpo y Especialidad, abonándole las retribuciones dejadas de percibir.
(ii) Que, además, se declare el derecho de mi mandante y se condene a la Administración demandada:
1) al nombramiento de mi mandate como funcionario de carrera del Cuerpo, de técnico auxiliar de informática, en el mismo Centro de trabajo, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;
2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad por incompetencia o por razones de fondo de nombrarle funcionario de carrera, que se proceda por la Administración empleadora a su nombramiento como funcionario público equiparable a los funcionarios de carrera comparables, bajo los principios de permanencia e inmovilidad, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad -también en cuanto a las causas y requisitos para el cese en su puesto de trabajo- con los funcionarios de carrera comparables.
3) y en todo caso, que se proceda por la Administración empleadora a reconocerle el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que ha venido desempeñando hasta el momento del cese, aplicando a mi mandante las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen que estos últimos.
4) Y en todo caso, se abone la indemnización de 18.000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida con mi mandante, sin perjuicio de otras compensaciones que procedan abonar a mi mandante en este momento, para reparar el daño sufrido derivado de las situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese de mi mandante
Y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada norma comunitaria.
(iii) Subsidiariamente, para el hipotético y lejano supuesto de que se considere que la sanción a aplicar al abuso producido es la de indemnización de los daños y perjuicios causados, en lugar de la transformación de la relación fija equiparable a la de los funcionarios de carrera, sin poder restituir a mi mandante en su puesto de trabajo, procede que se declare el derecho de mi mandante a percibir una indemnización como sanción al abuso, que deberá comprender: 1) una indemnización equivalente al despido improcedente a razón de 33 días por año, con un máximo de 24 mensualidades, lo que alcanza la suma de 28.655,24 euros; 2) una indemnización por pérdida de oportunidades que asciende a razón del sueldo neto mensual hasta que encuentren un empleo semejante, esto es, a 2.093,24 €; 3) una indemnización por cuotas a la Seguridad Social que deben abonar mi mandante para poder mantener la base reguladora, a efectos de jubilación, de 14.217,28 euros; 4) la indemnización de 20.000 euros reconocida por la STS de 12 de diciembre de 2019, nº 1718/2019, rec. 3554/2017 y 5) además, por daños morales la suma de 18.000 euros, en los términos solicitados en el cuerpo del presente escrito".
A continuación, el Magistrado a quo centra la cuestión debatida en el proceso haciendo constar que por la parte actora se considera que existe un abuso en la "contratación" temporal como funcionario interino, con vulneración de la Directiva 1999/70/CE así como del Acuerdo Marco, y que sólo mediante la transformación de la relación temporal en una relación fija o equivalente a la de funcionario de carrera, se garantizan los objetivos y el efecto útil de la citada Directiva.
En todo caso, recoge también la Sentencia apelada, el recurrente participó en un proceso selectivo convocado para la cobertura, entre otras, de la plaza que interinamente sirve, no habiéndolo superado y siendo cesado precisamente por la toma de posesión del funcionario que sí la obtuvo en el citado proceso de selección.
Con tales antecedentes, el Juzgado a quo resuelve la conformidad a Derecho de la Resolución impugnada pues, dice la Sentencia, el actor conocía la condición con que fue nombrado en su día y dándose la causa que en él estaba prevista para el cese del funcionario interino.
En cuanto al resto de las pretensiones, accesorias a la principal de anulación del cese, la Sentencia recurrida también las desestima sobre la base de la jurisprudencia y normativa que cita y parcialmente reproduce en cuanto a la imposibilidad de transformar automáticamente el nombramiento de un funcionario interino en otro de personal fijo o de carrera. Ello, en particular, sobre la base de la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Supremo en STS de 17 de febrero de 2022 que cita expresamente y en parte reproduce para fundamento de la suya propia.
SEGUNDO.- Motivos impugnatorios de la parte apelante
Frente a dicha Sentencia se alza en este recurso de apelación D. Edemiro quien, a través de su representación procesal, articula el motivo impugnatorio que ahora sintetizamos:
(1.-1) Falta de competencia del Juzgado para conocer del asunto.
Con la formulación de este motivo, titulado del modo literalmente expuesto, la parte apelante sostiene que el Juzgado de instancia carecía de competencia objetiva para conocer del recurso contencioso administrativo interpuesto por él mismo.
Ello es así porque, afirma el apelante, aplicando lo razonado por el Tribunal Supremo en un Auto de fecha 3 de febrero de 2022, la competencia para conocer del recurso debía recaer en la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.
Todo esto razonando el apelante que conforme al Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, la competencia para el nombramiento de los funcionarios de carrera corresponde a la Secretaría de Estado para la Administración Pública.
(1.-2) Nulidad del cese: incumplimiento de los requisitos que exige la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018.
Enfoca la parte actora este motivo de apelación a mantener la imposibilidad de cesar a un funcionario interino hasta que "se hayan podido cumplir los mandatos resultantes, respectivamente, de los arts. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, hasta que por la Administración emperadora(sic) se valore, de modo motivado, fundado y referido a ellas en concreto, si procede o no el incremento de la plantilla".
(1.-3) Nulidad del cese por acordarse por causas distintas a las que rigen para los funcionarios de carrera. Vulneración de la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco. Existencia de un abuso en la contratación temporal sucesiva del recurrente incompatible con esta Cláusula.
(1.-4) Vulneración de la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco: la estabilidad en el empleo como única medida sancionadora ante el abuso en la contratación temporal sucesiva.
(1.-5) Alternativamente, indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia del abuso en la relación temporal mantenida con la actora y su cese improcedente.
(1.-) Improcedente condena al pago de las costas procesales.
Como consecuencia de lo anterior, tras solicitar la revocación de la Sentencia impugnada, reitera la parte apelante ante esta Sala las mismas pretensiones en su día ejercitadas ante el Juzgado de instancia.
TERCERO.- Oposición de la parte apelada
Por su parte, la Universidad Politécnica de Madrid ha comparecido formulando oposición al recurso de apelación y solicitando, a través de su representante procesal, la desestimación del mismo y la confirmación de la Sentencia apelada cuyos razonamientos solicita que se tengan por reproducidos junto con los argumentos de oposición que quedaron expuestos y desarrollados en el escrito de oposición a la apelación, los cuales ahora tendremos por reproducidos en su integridad tal como obran en las actuaciones.
CUARTO.- Alcance del recurso de apelación
Para comenzar el examen y decisión de los motivos impugnatorios vertidos en el recurso de apelación habremos de recordar que este medio de impugnación de resoluciones judiciales tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento judicial recaído en primera instancia.
La jurisprudencia (entre otras muchas, las antiguas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte recurrente en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.
En concreto y de fechas más recientes, es ilustrativa de esta doctrina jurisprudencial, entre otras muchas, la STS de 12 de enero de 2021 (Rec. Cas. 1832/2019) en la que el Alto Tribunal dice lo siguiente:
"Como establece el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.
Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones -por todas, SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997 , así como 23 de julio de 1998 - cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló "(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación".
En aplicación de tal jurisprudencia pueden traerse a colación, entre otras, nuestra Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (Rec. Apel. 666/2016), - citada en las más recientes de 23 de noviembre de 2017 (Rec. Apel. 364/2017) 22 de julio de 2019 (Rec. Apel. 206/2019) y 23 de abril de 2021 (Rec. Apel 566/2020)- en las que dijimos que
"No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo, que entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que "las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea prueba o cual sea otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal en primera instancia si se entiende que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico".
QUINTO.- Examen y decisión de las cuestiones controvertidas
Examinado detenidamente el presente recurso de apelación, el mismo será desestimado por las razones que expondremos a continuación.
1.- En primer lugar, respecto al motivo de apelación basado en la falta de competencia del Juzgado, el mismo no puede ser acogido, para empezar, por su carencia de fundamento.
Ello es así porque en su formulación la parte apelante se ha limitado a reproducir un Auto dictado por el Tribunal Supremo que luego pretende aplicar al caso concreto para concluir afirmando, sin ulterior razonamiento -menos aún de aplicación al caso concreto del que aquí se trata (el cese de un funcionario interino que prestaba servicios temporalmente para la Universidad Politécnica de Madrid)- que la atribución al Secretario de Estado para la Administración Pública (órgano de la Administración General del Estado -AGE-) para nombrar funcionarios de carrera en un proceso selectivo a los aspirantes que lo hubiesen superado debió llevar a atribuir la competencia para conocer del recurso a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, como si de la impugnación de algún proceso selectivo en el ámbito de la AGE se hubiese tratado y no de un cese de personal de la Universidad citada.
En todo caso, huelga decir que siendo el acto impugnado la resolución del Rectorado de la Universidad Politécnica de Madrid que dispuso el cese del funcionario interino ahora apelante, la competencia para conocer del recurso interpuesto -como así debió entenderlo desde el principio la propia representación procesal del apelante cuando interpuso y mantuvo el recurso contencioso administrativo ante el Juzgado, sin alegación alguna sobre su posible falta de competencia para conocer del mismo- correspondía a dicho órgano jurisdiccional conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2.a) de la Ley Jurisdiccional.
2.- En segundo lugar, y respecto a la cuestión debatida en la instancia, la relativa al cese del apelante en el puesto que venía desempeñando y por ocupación del titular del mismo, a quien le fue adjudicado tras superar el correspondiente proceso selectivo, ningún reproche jurídico merece la Sentencia apelada por parte de esta Sala pues, tras resolver esta cuestión considerando que el cese estaba motivado en la propia causa que se hizo constar cuando se dio lugar al nombramiento como interino, pasó a centrar sus razonamientos en lo que constituyó primordialmente el objeto del debate procesal, que no fue, desde luego, la impugnación del cese sino la reclamación realizada por el allí demandante, a propósito del mismo, sobre la situación que califica de "abusiva" en que se habría encontrado por su prestación de servicios como funcionario interino a través de sucesivos nombramientos.
En conexión con lo anterior, es reseñable que el recurso de apelación se dedica especialmente a la defensa de las tesis y pretensiones ya resueltas de forma ampliamente motivada en la instancia acerca de las expectativas del actor sobre una posible continuidad sin solución en su relación de servicios para la Administración demandada.
Dado, pues, que la Sala comparte plenamente los argumentos vertidos en la Sentencia sobre la motivación del cese, al que se dio lugar por la causa prevista en el nombramiento de interino del actor, cuando se produjo la toma de posesión del funcionario titular de la plaza -aspirante que la obtuvo superando el proceso selectivo en el que, sin éxito, había participado también el ahora apelante- la Sentencia en este punto debe ser confirmada.
3.- En cuanto al resto de las cuestiones suscitadas en apelación, como en la instancia, en esta Sala y Sección ya se han sustanciado numerosos recursos con idéntico contenido al que aquí formula la representación procesal de la parte apelante, en asuntos en que se había instado, expresamente, la transformación del vínculo funcionarial de un interino en otro de carácter "indefinido" o "indefinido no fijo" bajo el mismo argumento de la existencia una situación de abuso, cuando no de fraude, en dicha sucesión de nombramientos desconociendo las causas coyunturales y no estructurales que los habrían motivado. Bastará, para ilustrar lo anterior, con reproducir a modo de ejemplo lo razonado y resuelto en la Sentencia de 12 de mayo de 2023 (Rec. Apel. 1067/2022) en la que, con cita de lo resuelto, entre otras muchas, en la de 29 de junio de 2022 (Rec. Apel 2177/2021) decíamos lo siguiente:
"Son innumerables las sentencias de esta Sala rechazando las pretensiones que se esgrimen, cuya cita por ello resulta innecesaria.
Hemos dicho que la situación en la que el funcionario (o personal estatutario interino, en otros casos) ocupa una plaza vacante en relación con una oferta pública de empleo que ha superado el plazo de tres años no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal de carrera o indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, ni la concesión de una indemnización.
Lo procedente sería acordar el cese del funcionario interino dado que la vacante ha dejado de existir desde el momento en que la Oferta de empleo público ha caducado. Evidentemente, en las presentes actuaciones no se puede ordenar el cese inmediato, dado que éste no es el objeto controvertido, lo que ya de plano supondría una evidente incongruencia e incurriríamos en una obvia reformatio in peius.
Por ello, la única solución posible sería la subsistencia y continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en la vigente Oferta de empleo público con lo dispuesto en la norma, de modo que o bien amortice la plaza o sea ocupada efectivamente en los procesos selectivos asociados a dicha Oferta.
Esta solución es la más acorde con las exigencias de planificación adecuada de los recursos públicos y los principios de buena administración que vinculan a la Administración por mor del artículo 103 CE .
Entrando en las reclamaciones de las demandantes, debemos señalar, en primer lugar, que no procede la conversión del personal que fue nombrado como interinos en funcionarios de carrera, pues ello atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad ( art- 23 CE ). Ello es así porque la transformación automática que plantea la parte recurrente de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no verse obligado para seguir desempeñando la plaza que ocupa a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia ( art. 61 TREBEP ). Curiosamente, si accediéramos a esta petición, colocaríamos al funcionario interino en mejor posición que el estatutario fijo quien, tras superar este proceso selectivo abierto y concurrente, ha de escoger entre las diferentes plazas ofertadas.
Asimismo, no podemos ignorar que sólo los funcionarios de carrera y por extensión los funcionarios interinos, dado que realizan las funciones propias de funcionarios de carrera, tienen reservado el ejercicio de las funciones públicas y la salvaguarda de los intereses generales. De aquí, la relevancia y transcendencia de una petición en los términos en los que se ha solicitado.
En definitiva, aunque es cierto que el empleado temporal de la Administración pública responde a la necesidad de organizar el personal de forma flexible frente a la rigidez que plantea el sistema de acceso a la función pública, la necesidad o urgencia del personal temporal no puede servir para evitar el nombramiento de funcionarios de carrera o personal estatutario fijo o, lo que es lo mismo, para evitar la satisfacción de los principios de mérito y capacidad.
Las consideraciones anteriores impiden también reconocer a las demandantes el derecho a permanecer en los puestos de trabajo que actualmente desempeñan, como titulares y propietarias del mismo, aplicándoles " las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos", como solicita la parte actora, pues ello supondría de facto el reconocimiento del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública, sin ostentar tal condición.
Igualmente, tampoco procede la declaración como personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social. En primer lugar, porque no se puede obviar que los funcionarios interinos, tal como hemos manifestado, se encargan del ejercicio de las potestades públicas por remisión a las funciones de los funcionarios de carrera que dichas funciones les corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos. De modo que el desempeño de estas prerrogativas no se extiende al resto de empleados públicos, por más que se trate de personal laboral.
Por otro lado, es preciso indicar que el personal indefinido no fijo no deja de ser un personal temporal laboral, atendiendo a la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 2 de abril de 2018, rec. 27/2017 , que realiza un estudio más profundo de la materia y que fue analizada en la sentencia de esta sección de 10 de junio de 2021, rec. 240/1019 . Realmente, a través de esta figura se estaría conculcando la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en cuanto se trataría de un contrato laboral temporal de duración indeterminada que depende de la cobertura de su vacante, con la única salvedad de que no puede ser cesado mediante un proceso de promoción interna ni por un concurso de traslado y que tiene derecho a una indemnización por despido de 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades.
Es importante destacar que, aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana, C184-15 y C 197/15 , EU:C:2016:680 m apartado 53), la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera.
Primero, es fácilmente constatable que la contratación laboral no responde a los mismos criterios y principios que la que se desarrolla en relación con los empleados públicos y en especial, con los funcionarios de carrera, cuya selección debe responder a la aplicación de los principios de mérito y capacidad, de conformidad a un proceso selectivo con un desarrollo legal, abierto y competitivo, para el final desempeño del ejercicio de funciones públicas. Es decir, la plaza vacante debe cubrirse por un funcionario de carrera.
Segundo, tal como se ha dejado reseñado, el personal indefinido no fijo no deja de tener un contrato temporal sine die, lo que ya contraviene de plano el espíritu de la cláusula 5 del Acuerdo, que es precisamente lo que trata de evitar.
Tercero, no tiene sentido transformar un funcionario interino en un personal laboral, puesto que el funcionario interino está autorizado para ejercer las mismas funciones que el funcionario de carrera, lo que no se puede predicar en ningún caso del personal laboral.
Cuarto, debemos recordar, en relación con la indemnización por despido del personal laboral indefinido no fijo, que el TJUE ha manifestado que no es contrario al Derecho de la Unión la existencia de una normativa nacional que no prevé el pago de una indemnización por cese de los funcionarios interinos, al contrario de lo que ocurre con el personal laboral temporal ( STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero, C-177/18 , EU:C:2020:26 ).
En este mismo sentido, la STS 1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019 , descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE , para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional".
Como dice la STS núm. 1401/2021 de 30 de noviembre de 2021, Rec. 6302/2018 , " Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera".
En cuanto a la indemnización, cabría aclarar que su concesión sólo se podría producir con base en dos títulos jurídicos: en primer lugar, como una fórmula para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos o, en segundo lugar, como responsabilidad patrimonial que emana de la actuación administrativa. Estos serían los dos únicos títulos que podrían justificar la petición de indemnización que se formula.
Respecto a la primera opción, el TJUE ha señalado de forma categórica que la indemnización al término de los contratos de interinidad no sólo no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos, sino que, además, podría ser contraproducente ( STJUE 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartados 74 a 76).
"74. Procede recordar que el Tribunal de Justicia ha considerado que el abono de una indemnización por extinción de contrato no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada. En efecto, tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 94).
75 En consecuencia, esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 46 de la presente sentencia (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018 936, apartado 95).
76 Además, el hecho de que esta indemnización se abone únicamente al término de los contratos de trabajo de duración determinada distintos de los contratos de interinidad solo podría menoscabar el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco si no existiera, en el Derecho nacional, ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto de los trabajadores con contratos de interinidad, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 100)".
En cualquier caso, nuestro ordenamiento jurídico no contempla sanción alguna para la utilización abusiva de la contratación temporal, que se tradujera en el reconocimiento del derecho a una indemnización en favor del funcionario interino y a cargo de la Administración.
Lo único que resta plantearse es si la indemnización que se demanda tendría cabida en el ámbito de la responsabilidad patrimonial. En principio, no sería óbice que dicha indemnización se solicitase por esta vía, pues el régimen del recurso contencioso-administrativo previsto en el artículo 31.2 LJCA no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declarase para pretender también el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo a propósito de la solicitud de una indemnización, una vez constatada la situación de abuso en la contratación (Sentencia de 26 de septiembre de 2018, Rec. 1305/2017 , ES:TS:2018:3251 ).
Pues bien, en lo que atañe a la responsabilidad patrimonial, se estima oportuno recordar que el artículo 106.2 CE proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que:
" Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
La regulación legal se contiene en el artículo Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público (LSP) que establece lo siguiente en los artículos 32 y 34 . En concreto, el primer precepto señala que:
" 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
Mientras que el artículo 34.1 de la misma Ley prevé que:
" Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".
La doctrina jurisprudencial dictada en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 5 de noviembre de 2012, rec. ES:TS:2012:7427 o de 29 de julio de 2013 , rec. 4270/2012 , ES:TS:2013:4522 , viene reiteradamente exigiendo la presencia de los siguientes requisitos: A) Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que un daño antijurídico se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público. B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. C) Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido. D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
Así pues, la nota esencial de la responsabilidad patrimonial, en su configuración actual, según la expresada doctrina, es que se trata de una responsabilidad objetiva y, en consecuencia, no es menester demostrar que los titulares o gestores de la actividad administrativa hayan actuado con dolo o culpa, ni tampoco acreditar que el servicio público haya funcionado de manera anómala, al existir obligación de indemnizar aun en los casos de funcionamiento normal del servicio público siempre que concurra aquel nexo causal.
La aplicación de tal doctrina al caso permite identificar fácilmente el hecho imputable a la Administración, cual es la sucesión de contratos temporales más allá del plazo de tres años que fija la oferta pública de empleo, máxime cuando el particular no tiene la obligación de soportar la indeterminación sine die de la sucesión de contratos.
Ahora bien, la existencia del daño resulta difícil de constatar desde el momento en que los funcionarios interinos han seguido prestando sus servicios durante un periodo más amplio del que inicialmente se pudo prever, beneficiándose de tal situación. Prueba de ello es que la demanda efectúa una petición genérica y a tanto alzado, carente de justificación, resultando infundado que se pretenda sustentar en las razones que plantea.
Es importante indicar que la STS de 26 de septiembre de 2018, recurso 1305/2017, ES:TS:2018:3251 , ya abordó esta clase de demanda y concluyó entonces en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el concepto de daños que se invoca debe estar ligado al menoscabo o daño de cualquier orden producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa y no hipotéticas equivalencias en el momento del cese. Esto es, lo que se debe retener es que el reconocimiento del derecho exige la existencia y acreditación del daño, lo que aquí no se ha demostrado, ni siquiera se ha concretado.
En concreto, esta sentencia menciona lo siguiente en su fundamento de derecho decimoséptimo:
"Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".
Más recientemente, en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2021, recurso 6302/2018 ha llegado a aclarar al denegar el derecho a la indemnización de daños que había sido interesada que " el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina".
Así las cosas, no procede indemnización alguna al no haberse acreditado la existencia de daño alguno en el presente procedimiento.
En verdad, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas proporcionadas, efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( auto del Tribunal de Justicia de 2 de junio de 2021, C-103/19 , y sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de febrero de 2021, C-760/18 ).
La interpretación que del TREBEP hemos realizado resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte de la Administración, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, al imponer una limitación a la duración de los nombramientos de los funcionarios como interinos y al número de sus renovaciones, evitando que la situación de precariedad de estos funcionarios se convierta en permanente.
Ahora bien, dicha medida preventiva no se ve acompañada de sanción alguna para la utilización abusiva de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, que eliminen las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. De este modo el Estado incumple la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente tales abusos.
El incumplimiento del Derecho europeo así expuesto solo puede ser corregido normativamente, mediante las modificaciones legales oportunas.
En esta misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de noviembre de 2021, rec. 6302/2018 excluye los llamados "daños punitivos" cuando dice lo siguiente:
" Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.
Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).
Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados".
Por último, es preciso aclarar que recientemente se ha aprobado el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público que tiene por objeto, según señala su exposición de motivos, reforzar el carácter temporal de la figura del personal interina, aclarar los procedimientos de acceso, objetivar las causas de cese e implantar un régimen de responsabilidades que constituya un mecanismo proporcionado, eficaz y disuasorio de futuros incumplimientos. No obstante, dicho texto legal no resulta aplicable, pues tal como se constata en su disposición transitoria segunda afecta únicamente al personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor, que resultó ser el día 7 de julio de 2021. Es igualmente significativo, tal como explica el Tribunal Supremo, que dicho texto legal utilice la expresión " compensación económica" en vez de " indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Por todo lo expuesto, sin necesidad de plantear cuestión prejudicial de Derecho europeo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo".
4.- Finalmente, sobre la imposición de costas impugnada en la instancia, tal decisión también ha de ser confirmada en la medida en que, en orden a la no imposición que prevé el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional -que, claramente, consagra el criterio del vencimiento para decidir sobre tal cuestión- es el órgano jurisdiccional sentenciador el que ha de determinar, como excepción, si en el caso del que ha conocido se han planteado serias dudas de hecho o de Derecho.
Dado que, en este caso, no habiendo apreciado el Juzgador de instancia tales dudas, como tampoco ahora esta Sala, la Sentencia de instancia deberá confirmarse también en este extremo.
En conclusión, por lo hasta aquí expuesto y razonado, el presente recurso de apelación será desestimado y confirmada la Sentencia de instancia pues lo resuelto en ella es del todo conforme con la doctrina jurisprudencial pronunciada hasta el momento por el Tribunal Supremo.
SEXTO.- Condena en costas
De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer las costas causadas en este recurso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.
No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la Sala considera procedente limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de mil euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía fijada.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
