Sentencia Contencioso-Administrativo 388/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 946/2024 de 01 de abril del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso y alegaciones de las partes.

1.1º.- El objeto del recurso.Es la resolución denegatoria de la solicitud de visado de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena del hoy demandante. Los motivos son que desconoce elementos y aspectos esenciales de su trabajo como oficial de segunda y que carece de experiencia en dicho sentido.

1.2º.- La demanda.Sostiene la demandante que su solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena fue autorizada debidamente por la Generalidad de Cataluña, siendo que cuenta con dicha autorización y que puede por ello comenzar el trabajo tan pronto como se le permita ingresar en España, cumpliendo además con los requerimientos de información adicional que se le realizaron por el consulado en cuestión.

Se ha comprobado que se cumple con todos los requisitos para la obtención de tal residencia, es por lo que el Consulado General de España en Nador no tiene por que hacer una entrevista donde la linea de preguntas se deducen la mala fe de este Consulado, puesto que no tiene claro el tipo de visado solidado por mi representado, confunciendolo con un visado de estancia de estudios, también se está cuestionando la concesión realizada por otra administración española, en este caso concreto el Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Cataluña, así como el Departamento de Empleo al emitir un informe de insuficiencia de trabajadores para ese puesto. Como se puede ver se acumulan numerosos errores por parte del Consulado de España en Nador, así como realizar un doble trabajo de supervisar si tanto Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Cataluña, así como el Departamento de Empleo ha realizado correctamente su trabajo concediendo tanto la Autorización de residencia como el informe de insuficiencia de trabajadores.

Considera que el consulado se excede por ello y que la resolución carece de la motivación necesaria para la decisión que adopta

1.3º.- La contestación de la administración.Sostiene la administración que no debe prosperar la resolución, que es perfectamente válida y conforme a derecho, recordando que no hay correlación ni automatismo entre el visado y la autorización previa otorgada y recuerda la doctrina de esta misma sección de la sala.

SEGUNDO.- Expediente administrativo y documentos aportados.

Para resolver las cuestiones que plantean las partes hemos de partir de los siguientes elementos que constan en los autos:

I.- En fecha de 16 de Enero de 2024 se presenta solicitud para la concesión de visado para residencia temporal y trabajo por cuenta ajena para el demandante en los presentes autos. Acompaña:

a. Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena emitida por la Generalidad de Cataluña.

b. Contrato de trabajo indefinido como oficial escayolista de segunda.

c.- Todos los certificados favorables (nacimiento, médico penales...).

II.- En fecha de 16 de Enero de 2024 se levanta acta de la entrevista personal con el hoy demandante en el consulado de Nador. En la misma explica como conoció al empleador y le ofreció trabajo porque le vio trabajando, diciendo que cobrará unos 1.400 € y explcia que ha trabajado en la construcción aunque sin cotizar y que trabaja en lo que va saliendo, señalando que quiere marchar a España como sus hermanos que viven bien en Málaga, mientras que él no. Desconoce cuestiones de al empresa como el número de trabajadores, el horario y las condiciones.

III.- En fecha de 22 de Febrero de 2024 se le requiere documentación adicional sobre el contrato de trabajo y el empresario contratante. La misma es aportada con posterioridad. Entre ello está documentación referida a la tramitación de autorización por parte de la administración general del Estado en relación con esa misma autorización.

IV.- Finalmente se dicta la resolución aquí impugnada.

TERCERO.- Consideraciones sobre la concesión de los visados por los consulados de España en el extranjero.

3.1º.-Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, procede examinar la procedencia del otorgamiento del visado. A tal efecto, conviene tener presente que el vigente sistema español de extranjería establecido por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), prevé la necesidad de visado como requisito normal de acceso al territorio nacional. El visado será expedido por las misiones diplomáticas y oficinas consulares de España y su denegación deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena e indicar los recursos que procedan.

3.2º.-Las disposiciones reglamentarias aplicables son las contenidas en el RLOEX, cuyo artículo 62 establece que se halla en situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena el extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad laboral por cuenta ajena. Por otro lado, conforme expresa el artículo 27,4 LOEX, el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana. Asimismo, no se configura como un derecho fundamental del extranjero la entrada en nuestro país ya sea para una estancia corta o para prestar servicios por cuenta ajena, circunstancia ésta que deviene relevante toda vez que el supuesto normativo que aquí se examina no contempla propiamente la restricción de un derecho en tanto que la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero por no ser el derecho a entrar en España un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el artículo 19 de la Constitución.

En relación con el procedimiento, cabe decir que se desarrolla igualmente en la DA 10ª REX y que se hace sin perjuicio del derecho de la Unión Europea, previéndose de manera especial la entrevista en el ámbito de la DA 10ª.4 del reglamento de extranjería.

Dada la importancia del derecho europeo en este ámbito, se debe tener presente también el Reglamento CE y, en relación a nuestro ámbito, cabe recordar el art. 23.3 de dicho reglamento que señala que " Cuando verifique si el solicitante cumple las condiciones de entrada, el consulado comprobará lo siguiente: a) que el documento de viaje presentado no es falso ni falsificado; b) la justificación dada por el solicitante en cuanto a la finalidad y las condiciones de la estancia prevista, y que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista y para el regreso al país de origen o de residencia, o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de que será admitido, o si está en condiciones de obtener legalmente dichos medios; c) si el solicitante es una persona sobre la que se introdujo una descripción en el Sistema de Información de Schengen (SIS) a efectos de denegación de entrada; d) que el solicitante no es considerado una amenaza para el orden público, la seguridad interior o la salud pública, tal como se define en el artículo 2, punto 19, del Código de fronteras Schengen, o para las relaciones internacionales de ninguno de los Estados miembros, en particular si no se introdujo ninguna descripción en las bases de datos nacionales de los Estados miembros por iguales motivos; e) que el solicitante está en posesión de un seguro médico de viaje adecuado y válido, si ha lugar".

3.3º.-A cuanto antecede ha de añadirse el que, tal y como tiene esta Sala y Sección declarado, las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas en o muy cercanas al país de origen del solicitante del visado, conocen mejor su realidad social, jurídica y administrativa y tienen por ello más elementos de convicción que las autoridades nacionales que otorgan la previa autorización de residencia temporal para poder aplicar la normativa sobre extranjería, pudiendo además proceder al cotejo de los documentos presentados para la concesión del visado a fin de determinar no sólo su autenticidad sino también la veracidad de su contenido. Tal criterio ha sido reiteradamente confirmado por la Sala Tercera [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 23 de julio de 2014 (rec. 2995/2013)], lo que es muy relevante de cara a la valoración de la entrevista realizada en la sede consular como forma de valoración de la documentación de cara al art. 70.4.c REX.

CUARTO.- Sobre la motivación.

4.1º.- Las normas.Podemos señalar que el art. 26.2LOEx señala que "A los extranjeros que no cumplan los requisitos establecidos para la entrada, les será denegada mediante resolución motivada, con información acerca de los recursos que puedan interponer contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su derecho a la asistencia letrada, que podrá ser de oficio, y de intérprete, que comenzará en el momento mismo de efectuarse el control en el puesto fronterizo".

En este mismo sentido, el art. 4.3 del RD 240/2007, aplicable al régimen comunitario aquí solicitado y discutido, señala que "Cualquier resolución denegatoria de una solicitud de visado o de entrada, instada por una persona incluida en el ámbito de aplicación del presente real decreto deberá ser motivada. Dicha resolución denegatoria indicará las razones en que se base, bien por no acreditar debidamente los requisitos exigidos a tal efecto por el presente real decreto, bien por motivos de orden público, seguridad o salud públicas. Las razones serán puestas en conocimiento del interesado salvo que ello sea contrario a la seguridad del Estado".

4.2º.- La motivación.Podemos señalar la reciente STSJ de Madrid, sec. 1ª, 176/2025, de 26 de Febrero (rec. 635/2024) en la que expusimos que "La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 en relación al 35, ambos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Desde un punto de vista constitucional ( artículo 24 de la CE )la indefensión tiene un carácter material más que formal, de forma que únicamente concurre cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para instar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales supone el cercenamiento del derecho a la defensa, siempre con la consecuencia del daño real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984 , 48/1984 , 70/1984 , 48/1986 , 155/1988 y 58/1989 ,entre otras muchas)".

4.3º.- Conclusión.Como podemos ver en el presente caso hay una fundamentación clara en la resolución denegatoria. La misma podrá o no ser correct (cuestión que analizaremos seguidamente) y podrá o no estar en consonancia con el contenido del expediente, pero existe y permite conocer la causa de la denegación que es la falta de acreditación de la veracidad del contrato.

QUINTO.- Consideraciones sobre el caso presente.

5.1º.-Lo primero que hay que señalar es que el hoy demandante ha solicitado un visado de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. No cabe ahora afirmar ningún elemento respecto de la reagrupación familiar. Igualmente tampoco cabe señalar como quiebra la ruptura del art. 8 CEDH, pues no hay un derecho humano a fijar la residencia en un país extranjero con carácter incondicionado. La libre entrada y residencia en los países está sujeta a las normas que puedan existir.

Así lo ha expuesto, entre otras muchas, la STEDH de 28 de Mayo de 1985 "Abdulaziz, Cabale y Balkandali c. Reino Unido"(rec. 9214/80) cuando afirma "En particular, en la materia ahora considerada el alcance de la obligación de un Estado de admitir en su territorio a parientes de inmigrantes depende de las singulares circunstancias del interesado. Además, el Tribunal no puede olvidar que el presente litigio se refiere no sólo a la vida familiar, sino también a la inmigración, y que, conforme a un principio de Derecho internacional firmemente establecido, los Estados tienen el derecho, sin perjuicio de los compromisos que deriven de los Tratados, de controlar la entrada de los no nacionales en su territorio".De una manera más clara, dice la STEDH de 23 de Junio de 2008 Maslov c. Austraia(ROJ: STEDH 4/2008) en su parágrafo 68 que "El Tribunal reafirma, de entrada que, de acuerdo con un principio de derecho internacional bien establecido, los Estados tienen derecho, sin perjuicio de los compromisos que se deriven para ellos de los Tratados, a controlar la entrada de no nacionales en su territorio (ver, entre otras, Abdulaziz, Cabales y Balkandali contra Reino Unido , 28 mayo 1985, apartado 67, serie A no 94; Boujlifa contra Francia , 21 octubre 1997, apartado 42, Repertorio de sentencias y decisiones 1997-VI). El Convenio no garantiza el derecho de un extranjero a entrar o residir en un país".

5.2º.-Aclarado lo anterior, no nos consta error en la valoración de la documentación aportada por el hoy demandante a la sección consular. Lo que consta es que dicha documentación se pondera en su valoración con la entrevista, que tiene el resultado que se incluye en el expediente y que hemos extractado en la presente cuestión.

5.3º.-Dicho lo anterior, la entrevista es clara. La afirmación sobre el contrato carece de base en muchos aspectos. Desconoce elementos esenciales del mismo, siendo que además marcharía a una empresa que está en Gerona con la cual a penas hay relación, siendo que además no se acredita experiencia en dicho puesto concreto. Por tanto entendemos que la apreciación de la sección consular es correcta y no hay motivo de incorrección de ningún tipo en su proceder, pues es la mejor posicionada a los efectos de dichas valoraciones que se encuentran también acreditadamente determinadas.

5.4º.-Cabe recordar que la DA 10ª.4 del reglamento de extranjería permite acordar la comparecencia de los interesados antes de otorgar o denegar un visado de cara a valorar la veracidad de la información y poder apreciar, de forma motivada, elementos que no podrían tenerse en cuenta con carácter previo en la tramitación del procedimiento ante la administración que tramitó la autorización. Sirva nuestra STSJ de Madrid, sec. 1ª, 576/2024, de 24 de Junio (rec. 1240/2023) que explica esta cuestión señalando que "La doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 (recurso de casación 5245/2008 ) no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente, en la que previamente se ha concedido al reagrupado por parte de la delegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril . Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el órgano de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería.

La delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, que expresamente autoriza a dichas delegaciones a que revisen la autenticidad y veracidad de contenido de la documentación presentada y las posibles irregularidades detectadas en la misma y otras cuestiones, constituyendo esos datos nuevos que pueden conducir a una resolución distinta a la inicial adoptada, tras una entrevista con el solicitante del visado u otras diligencias que pueden determinar si efectivamente el motivo de la solicitud es cierto. En la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013 , se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado. En cualquier caso, esa nueva resolución ha de estar debidamente motivada".

SEXTO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

6.1º.-Procede desestimar el recurso contencioso administrativo ( art. 70.1 LJCA) .

6.2º.-Procede imponer las costas a la demandante ( art. 139.1 LJCA) , si bien, procede limitar las mismas a un máximo de 500 € más IVA ( art. 139.4 LJCA) atendiendo volumen, complejidad y cuantía.

6.3º.-La presente es susceptible de recurso de casación ( art. 86.1 LJCA) .

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,