Sentencia Contencioso-Administrativo 35/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 320/2024 de 10 de enero del 2025

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso la DFG se alza contra la sentencia 125/2024, de diez de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de San Sebastián en el procedimiento abreviado 172/2023. Esta sentencia estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Inocencia contra el acuerdo del consejo de gobierno de la DFG, de veinte de diciembre de 2022, por el que se aprobó la convocatoria de los procesos selectivos de acceso a las plazas incluidas en la oferta de empleo público para la estabilización de empleo temporal y se aprobaron las bases generales que habían de regir los procesos selectivos y las específicas contenidas en los anexos III a LXX, que regirían su respectivo proceso selectivo. En concreto, su fallo era del siguiente tenor literal:

«ESTIMOel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Dña. Inocencia contra la resolución indicada en el encabezamiento de la presente resolución y declaro NULAS las siguientes bases del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Gipuzkoa de fecha 20 de diciembre de 2022 publicado en el BOGi el 29 de diciembre de 2022, por no ser conformes a derecho:

1.- La base general 10.2.2.-"Superación de pruebas selectivas de procesos convocados por la Diputación Foral de Gipuzkoa", integrada dentro de la base 10.2- méritos a valorar y su baremo", incluida dentro de la base 10.- "Procesos del concurso de méritos" del anexo II"Bases Generales de los procesos selectivos de estabilización de la Diputación Foral de Gipuzkoa".

2.- La base específica 7.2.1"Otros méritos", integrada en el base 7.- "Méritos a valorar y baremo", integrada en el Anexo XXXI:"Bases específicas del proceso selectivo de estabilización para el acceso, por concurso de méritos, a ciento diecinueve plazas de administrativo/a de la Diputación Foral de Gipuzkoa ( NUM000)".

3.- La base específica 6.2.2.1."Superación de pruebas selectivas de procesos convocados por la Diputación Foral de Gipuzkoa", integrada dentro de la base 6.2.2. "Otros méritos", que se encuentra dentro de la base 6.2 "Fase de concurso" del Anexo LXV:"Bases específicas del proceso selectivo de estabilización para el acceso por concurso-oposición, a treinta dos plazas de administrativo/a de la Diputación Foral de Gipuzkoa ( NUM001)".

No ha lugar a la imposición de costas.»

La magistrada explica que la controversia consiste en determinar si es discriminatorio y contrario al derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos el hecho de que se valore, como mérito en un proceso selectivo convocado por la DFG, la superación de pruebas selectivas en procesos convocados únicamente por esa administración. En concreto, se incluirían los dos méritos siguientes:

1) La superación, sin haber obtenido plaza, del proceso selectivo convocado por la DFG para acceder a la plaza de auxiliar administrativo como funcionario de carrera, publicado en el Boletín Oficial de Guipúzcoa de catorce de noviembre de 1993.

2) La superación de las pruebas selectivas convocadas por la DFG para la constitución de las siguientes bolsas de trabajo para prestar servicios como funcionario interino:

a. Convocatoria publicada en el Boletín Oficial de Guipúzcoa de nueve de marzo de 2015, de administrativo destinado a personas con discapacidad.

b. Y convocatoria publicada en el Boletín Oficial de Guipúzcoa de tres de diciembre de 2015, de administrativo.

Para resolver esta cuestión, la juzgadora de instancia se remite a la sentencia de la Sala Tercera de dieciocho de mayo de 2011 (rec. 3.013/2008), que estimó el recurso de casación formulado contra una sentencia de esta sala que desestimó el recurso interpuesto contra orden de propuesta de nombramiento de funcionarios de carrera en procesos selectivos para el ingreso en el cuerpo administrativo de la Administración del País Vasco. Pues bien, el alto tribunal habría llegado a la conclusión de que el hecho de que la experiencia se hubiera adquirido en otra administración distinta sería irrelevante, siempre que no conste la existencia de diferencias en el cometido de los puestos comparados. Igualmente, habría señalado que sería la administración que elaboró la base quien debería justificar los elementos diferenciales tomados en consideración para aplicar un trato desigual.

A continuación, la magistrada se refiere a la sentencia de la Sección 2.ª de esta sala 33/2024, de diecinueve de enero (rec. 934/2022), que habría analizado la valoración como mérito de la superación de una oposición o de sus ejercicios, llegando a la conclusión de que este ha de referirse a cualquier administración pública.

A partir de ahí, la sentencia de instancia estima que la valoración como mérito de la superación de pruebas selectivas convocadas únicamente por la DFG sería contraria al artículo 23.2 de la Constitución Española. Argumenta que la valoración tanto de la experiencia como de los servicios prestados ha de serlo en relación con las distintas administraciones públicas. Por tanto, no podría limitarse a los de la administración convocante. A mayor abundamiento, los ocho aspirantes que no habrían superado las pruebas señaladas en las bases, pero que sí irían a obtener una de las plazas ofertadas, habrían necesitado alcanzar la máxima puntuación en los demás méritos.

Para terminar, la magistrada se ocupa del argumento, ofrecido por la demandada, de que estaríamos hablando de procesos excepcionales convocados para dar cumplimiento a la Ley 20/201, que permitirían una flexibilización de los requisitos. Sobre este extremo, argumenta que no se darían las circunstancias a que se refiere el Tribunal Constitucional en su sentencia 86/2016, de veintiocho de abril.

SEGUNDO.- POSICIÓN DEL APELANTE.

La DFG reclama que se revoque la sentencia de instancia y se confirmen las bases del proceso selectivo, tal y como fueron concebidas por ella.

Advierte que la interesada se presentó a la bolsa de trabajo de administrativos convocada en 2015. Sin embargo, no habría aprobado el ejercicio de conocimientos de la fase de oposición.

Por otro lado, destaca que ocho aspirantes del turno libre del concurso y seis del turno de promoción interna que no habían superado ninguna prueba selectiva en los procesos convocados por la DFG sí irían a obtener una de las 119 plazas convocadas. De hecho, habrían conseguido una puntuación superior a la de otros aspirantes que sí contaban con los 40 puntos del mérito. Lo mismo habría sucedido con un aspirante en el concurso-oposición a 32 plazas de administrativo. Ello, a juicio de la apelante, demostraría que ese mérito no sería determinante para obtener una plaza y que la convocatoria no impediría el acceso de aspirantes que no lo cumplieran.

Sentado lo anterior, la administración defiende que el mérito cuestionado tendría una justificación objetiva y razonable que, sin embargo, la sentencia habría obviado. Destaca que, en el caso que nos ocupa, no se estarían valorando ni la experiencia ni los servicios prestados. En efecto, el mérito impugnado sería la valoración de determinadas pruebas selectivas convocadas por la DFG para el acceso a las mismas plazas que ahora se pretende cubrir.

Reconoce que no sería un mérito habitual en los procesos selectivos. Ahora bien, sí que se habría contemplado, con carácter orientativo, en la resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública de uno de abril de 2022, sobre orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la Ley 20/2021. A partir de ahí, considera que la valoración de si este mérito vulnera el derecho a la igualdad habría de hacerse teniendo en cuenta las concretas razones que habrían justificado su previsión.

Explica que la sentencia del Tribunal Supremo de dieciocho de mayo de 2011 habría estimado el recurso de casación porque la Comunidad Autónoma del País Vasco se habría limitado a hablar, de forma genérica, de un modelo vasco de función pública vertebrado a partir de la Ley 6/1989 de la Función Pública Vasca para todas las administraciones vascas, del que no participarían el resto de las administraciones públicas. De este modo, no habría precisado cuáles serían los elementos diferenciales que se darían en los cometidos que tendrían asignados los funcionarios vascos que justificarían la superior valoración de los servicios discutidos en ese caso.

Por el contrario, en el supuesto ahora analizado la DFG sí habría justificado la valoración de la superación de las pruebas selectivas por ella convocadas, dado que ello ofrecería elementos de juicio suficientes para constatar que esa superación acreditaba el mérito y la capacidad precisos para prestar servicios en la DFG.

Explica que solo se valoraron las pruebas por ella convocadas porque el temario cuyo conocimiento se exigió era el que incluía la normativa y los conocimientos que se consideraron precisos para la prestación de servicios, a la vista de las competencias forales, y de la organización y funcionamiento propios y singulares de esta administración. Además, el tipo de pruebas y su grado de dificultad se habrían considerado adecuados para poder valorarlo como mérito.

El recurso de apelación explica que no se tomaron en consideración los procesos selectivos en otras administraciones públicas porque los temarios cuyo conocimiento exigían no acreditaban el conocimiento de la normativa y las competencias propias de la DFG, ni de su organización, régimen y funcionamiento. Tampoco acreditarían el conocimiento de las materias requeridas para la prestación de servicios para la demandada. Por el contrario, se incluían otras normas, como las propias de la administración local, autonómica o estatal, cuyo conocimiento era innecesario para prestar servicios en la institución foral.

De hecho, los temarios aportados por la contraparte, propios de otras convocatorias, no tendrían muchos temas en común con los exigidos en el concurso-oposición impugnado. En cualquier caso, la apelante carecería de elementos de juicio suficientes para valorar el grado de dificultad y el nivel de exigencia de esos procesos selectivos.

Por otro lado, la administración niega que el mérito cuestionado sea excluyente o desproporcionado. Argumenta que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la conexión entre el acceso en condiciones de igualdad y el acceso de acuerdo con los principios de mérito y capacidad habría llevado a controlar, para evitar una diferencia de trato arbitraria entre los concursantes, la valoración de los méritos concretos. De tal manera que ninguno de ellos podría convertirse en un requisito que excluya la posible concurrencia de terceros. Tampoco podría tener una dimensión cuantitativa que rebase el límite de lo tolerable.

En el caso que nos ocupa, la DFG asegura que el mérito exigido no excluiría la posibilidad de concurrencia de terceros ni predeterminaría el resultado de la convocatoria. Alega que, en el concurso-oposición, la fase de concurso se puntuaría con 100 puntos y la de oposición, con 150. Ello supondría que todos los aspirantes podían superar la prueba de conocimientos y, así, pasar a formar parte de la bolsa de trabajo, para lo que no se tomarían en consideración los méritos de la fase de concurso. De este modo, no se excluiría de la competición a quienes carezcan de los méritos controvertidos. Tampoco se les habría impuesto un obstáculo insalvable que les impediría el acceso a la función pública.

El recurso de apelación argumenta que el mérito en cuestión se valoraría con un máximo de 40 puntos sobre los 100 del concurso. Ahora bien, en ese apartado también se incluirían otros méritos, como los conocimientos de informática (con un máximo de 10 puntos) y la formación (con un máximo de 10 puntos). De este modo, los aspirantes que no reunieran el mérito controvertido podrían obtener hasta 20 puntos por sus conocimientos de informática y por su formación (como, de hecho, habría sucedido con la ahora apelada). Así, de los 100 puntos posibles del concurso, estos podrían llegar a reunir 80.

Para terminar, la administración denuncia que la sentencia de instancia habría vulnerado la doctrina constitucional. Señala que esta habría llegado a la conclusión de que no se darían las condiciones que, conforme al Tribunal Constitucional, puedan flexibilizarse los requisitos. Ahora bien, en ningún caso habría justificado esa conclusión en atención a las circunstancias del caso.

La DFG insiste en que la sentencia del Tribunal Constitucional 86/2016 haría referencia a determinados supuestos en los que sería posible establecer un trato de favor de unos participantes en el proceso frente a otros. Entre los casos que justificarían tal diferencia estaría el supuesto de consolidación de empleo temporal, que sería el que aquí nos ocupa. En efecto, estaríamos hablando de dos procesos excepcionales y especiales, convocados para dar cumplimiento a la Ley 20/2021. En consecuencia, no se habrían vulnerado los derechos de igualdad y a acceder a las funciones públicas.

TERCERO.- POSICIÓN DE LA APELADA.

La defensa de doña Inocencia, por su parte, reclama la confirmación de la sentencia de instancia.

Destaca el hecho de que la DFG no habría incluido este mérito en ninguna otra convocatoria. Esto, a su juicio, demostraría que no estaríamos hablando de un criterio útil o eficaz para la selección de personal. Por tanto, se podría haber prescindido de él también en este caso.

Por otro lado, precisa que el recurso no iba dirigido contra la valoración, como mérito, de la superación de pruebas selectivas, sino contra el hecho de que únicamente se tenga en cuenta la superación de pruebas selectivas de procesos convocados por la propia DFG.

Por lo que se refiere a los aspirantes que, sin reunir ese mérito, habrían superado las pruebas, la apelada señala que también se habrían visto perjudicados, dado que se habrían visto relegados en su derecho a elección de destino, dado que la menor puntuación obtenida les retrasaría su turno de elección. No obstante, el trato discriminatorio se apreciaría más claramente en el caso de los aspirantes que habrían visto injustamente cercenado su derecho a acceder a una plaza.

A continuación, el escrito de oposición a la apelación niega que la inclusión del mérito esté justificada. Destaca que las pruebas cuya superación se valoraría se remontarían a los años 1993, 2001 y 2015. En el temario, la referencia a la normativa foral sería mínima. Por lo tanto, considera que poca incidencia podría tener lo acaecido en esas pruebas en las labores administrativas que se deben desarrollar en la actualidad.

Argumenta que las labores de un administrativo serían las mismas, con independencia de la administración para la que trabaje. De hecho, los candidatos seleccionados desempeñarán sus funciones en diferentes departamentos. De este modo, el trabajo en concreto que hayan de desarrollar dependerá del departamento y del puesto de que se trate. Ello impediría conocer con antelación cuál será el trabajo en concreto que realice cada uno. Así, las labores propias del administrativo serían las mismas con independencia de la administración, si bien serían más específicas en función del puesto en concreto. Este puesto que no se conocería hasta el momento en que es asignado.

Por lo que se refiere al hecho de que el mérito impugnado sea excluyente y desproporcionado, la defensa de doña Inocencia se remite a los argumentos contenidos al respecto en la sentencia. Destaca que los ocho aspirantes que superaron la prueba no habrían podido obtener ningún punto por este mérito. Además, serían muchos los que habrían visto restringido su derecho de acceso a la función pública. Igualmente, insiste en la importancia que esta cuestión tendría en la elección de destino.

Para terminar, el escrito de oposición a la apelación se refiere a la doctrina constitucional. Niega que exista una justificación para la quiebra del principio de igualdad y del derecho al acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos. Así, rechaza que exista una circunstancia excepcional que ampare una trasgresión como la pretendida.

Si bien es cierto que la convocatoria se apoyaría en la Ley 20/2021, destaca que esta ha de interpretarse de forma que se respeten los principios constitucionales. Sin embargo, la DFG se habría saltado tales principios y habría incorporado un mérito que prácticamente eliminaría a todos los aspirantes ajenos a esa administración.

CUARTO.- DECISIÓN DE LA SALA.

La juzgadora de instancia declaró nulas las bases que consideraban como mérito el haber superado pruebas selectivas convocadas exclusivamente por la DFG. Así, entendió que este mérito concreto vulneraba el artículo 23.2 de la Constitución, dado que dificultaría de forma desproporcionada e injustificada el acceso al empleo público de quienes no hubieran superado las pruebas específicas mencionadas en las bases.

Por su parte, la administración no comparte las conclusiones alcanzadas por la magistrada. Entiende que no ha aplicado debidamente la jurisprudencia invocada en la sentencia, dado que, a su juicio, el mérito en cuestión estaría justificado, habida cuenta de que aseguraría que los aspirantes conocen la normativa y organización de la DFG, lo cual, según refiere, sería necesario para el desempeño de sus labores como administrativos. Igualmente, niega que este mérito haya hecho imposible el acceso al empleo público de aquellos aspirantes que no superaron esas pruebas. Finalmente, considera que se habría vulnerado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en concreto, su sentencia 86/2016, de veintiocho de abril). Así, estima que, dado que estaríamos ante un proceso extraordinario de estabilización de plazas temporales, estaría justificado el trato favorable ofrecido a unos aspirantes frente a otros.

La apelante no niega que esta sala (en sentencia 33/2024, de diecinueve de enero -rec. 934/2022-) ya declaró que es válida la consideración como mérito del hecho de haber superado procesos selectivos anteriores, pero siempre que se refiera a los convocados por cualquier administración pública. No cabría, por tanto, limitar el mérito a la superación de unos procesos selectivos concretos convocados por la propia administración ahora implicada.

Igualmente, es conocedora de que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han venido entendiendo que no cabe limitar la valoración de la experiencia a la adquirida en una administración pública en concreto. Es cierto que este no es exactamente el caso que se nos ha planteado. Ahora bien, las pautas marcadas por el alto tribunal en su sentencia de dieciocho de mayo de 2011 serían plenamente aplicables al mérito aquí puesto en entredicho. En efecto, en ambos casos se trata de tener en cuenta unos conocimientos que serían idóneos para el desempeño del puesto al que se pretende acceder. Y lo discutido es si esos conocimientos solo son válidos cuando se han adquirido o demostrado ante la misma administración que ha puesto en marcha el correspondiente proceso selectivo.

Consciente de esto, la DFG lo que hace es argumentar que la restricción incorporada en sus bases estaría justificada, dado que, según refiere, solo la superación de las pruebas por ella organizadas demostraría que los aspirantes tienen un conocimiento de la normativa aplicable y de la organización para la que pretenden prestar sus servicios.

Por un lado, hemos de destacar que son tres los procesos selectivos mencionados en las bases. Estos se remontan a los años 1993, 2001 y 2015. Pues bien, el argumento utilizado por la administración podría llegar a admitirse en relación con la última convocatoria. Ahora bien, las otras se celebraron hace 32 y 24 años, respectivamente. De manera que el hecho de haber superado unas pruebas hace tanto tiempo difícilmente puede demostrar tener un conocimiento de la normativa aplicable o de la organización de la administración afectada. El cuerpo normativo cambia constantemente, de manera que su conocimiento requiere una actualización continua que de ninguna forma se demuestra por la superación de un examen hace más de un cuarto de siglo.

Por lo demás, tampoco explica la administración la incidencia que el conocimiento de esa normativa tendría en el correcto desempeño de las funciones. No podemos pasar por alto que la convocatoria cuestionada es para administrativos, y las labores de estos son muy similares (si no las mismas) en todas las organizaciones. Pueden darse peculiaridades y características específicas en cada puesto, pero su conocimiento no se garantiza por el hecho de haber superado unas pruebas concretas. Para que se asumiera tal argumento, sería preciso que la ahora apelante explicara en concreto la incidencia de tales conocimientos en las funciones que se van a desarrollar por los aspirantes una vez superen estos las pruebas selectivas. Sin embargo, en el caso examinado no se ha realizado un esfuerzo argumentativo tendente a explicar esto, sino que únicamente se han recogido afirmaciones genéricas.

Por otro lado, la apelante niega que la incorporación de este mérito haya sido determinante, ni que impidiera a otros aspirantes obtener una plaza. De hecho, en el turno libre de concurso habrían aprobado ocho personas que no contaban con este mérito, y en el de promoción interna, seis. Ello demostraría que no se trataba de un obstáculo insalvable e incompatible con el artículo 23.2 de la norma fundamental.

Para resolver este argumento, hemos de tener en cuenta que, tal y como señala la DFG en su recurso de apelación, las plazas convocadas eran 119. Pues bien, de ellas, únicamente 14 habrían sido cubiertas por personas que no disponían de este mérito.

Es cierto que ello demuestra que no era imposible superar las pruebas si no se disponía de ese mérito. Ahora bien, también demuestra que lo hacía mucho más costoso y difícil para los candidatos que no habían superado ninguna prueba selectiva convocada por la DFG. Y es que la proporción de estos aspirantes que han obtenido una plaza no llega ni al 12%. Ello demuestra claramente la incidencia exagerada de este mérito en los resultados de las pruebas. De hecho, los aspirantes que no contaban con este mérito partían con una desventaja de 20 puntos respecto a los otros, y no podían obtener la puntuación máxima prevista para esa fase.

Para terminar, la apelante argumenta que el mérito cuestionado tendría cabida en los razonamientos ofrecidos por la sentencia del Tribunal Constitucional 86/2016, de veintiocho de abril. Así, refiere que se trataría de una convocatoria de carácter extraordinario, pensada para poner fin a la temporalidad del empleo en la administración. Por tanto, estaría justificado el tratamiento más favorable a unos candidatos respecto a otros.

Es cierto que esa sentencia, si bien parte de la regla general de que los procesos selectivos han de proporcionar un trato igual a los aspirantes, admite que, en determinados supuestos extraordinarios, se establezca un trato de favor para unos participantes respecto de otros. Ahora bien, esta misma sentencia señala, en relación con la valoración de los servicios previamente prestados a la administración, que este mérito «no puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el "límite de lo tolerable."»

Pues bien, la convocatoria a que se refiere el recurso contencioso-administrativo se dictó en el ámbito de la Ley 20/2021, de veintiocho de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Su artículo 2.4 exige que los procesos selectivos que se convoquen a su amparo garanticen el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

Esa finalidad de dar estabilidad al empleo temporal se trasluce a lo largo de todas las bases. Así, por ejemplo, la experiencia adquirida en la DFG se valora con una puntuación superior a la que los aspirantes hubieran podido conseguir en otras administraciones públicas. De manera que toda la convocatoria está pensada para dar un trato favorable a determinados candidatos. Ahora bien, una cosa es ese trato preferente, y otra distinta limitar las posibilidades de los demás participantes hasta el punto que acabamos de exponer en la presente resolución. En efecto, la valoración del mérito en los términos recogidos en las bases específicas supone un trato de favor a unos candidatos frente a otros que restringe de forma radical las posibilidades de los que no disponen de tal mérito de llegar a obtener una plaza.

Lo razonado nos lleva a desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- COSTAS.

Dado que se está desestimando el recurso de apelación, procede, conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998, imponer las costas causadas en esta instancia a la apelante, si bien limitadas, por todos los conceptos, a 2.000 euros (IVA excluido).

Fallo