Sentencia Contencioso-Administrativo 354/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 360/2023 de 10 de octubre del 2024

PRIMERO.-El recurso contencioso-administrativo se ha presentado contra la desestimación presunta de la reclamación el 26 de junio de 2023 al Gobierno Vasco del pago de los intereses de demora generados por la indemnización reconocida a la recurrente el 12-09-2016 y no abonada hasta el 26-05-2023.

La Resolución de 12-03-de 2012 de la Viceconsejería de Administración y Servicios del Departamento de Educación adjudicó a la recurrente la construcción del nuevo edificio de 12 unidades de Educación Infantil y 24 unidades de Educación Primaria en el CEIP Legarda HLHI de Mungia a Exbasa Obras y Servicios S.L. por un importe de 6.291.517,26 (18% de IVA incluido) y un plazo de ejecución de 18 meses.

El antedicho contrato se formalizó el 11-04-2012, y el acta de replanteo se extendió el 20-06-2012.

La Resolución de la misma Viceconsejería del Gobierno Vasco de 24 10 2013 se concedíó a la adjudicataria la ampliación del plazo de ejecución desde el 21 de diciembre de 2013 hasta el 1 de septiembre de 2014 debida,entre otros motivos, a la paralización de las obras en la zona de la cocina.

El nuevo edificio se destinó a su uso a partir del 11-04-2014.

Con fecha 10-07-2014, Expasa Obras y Servicios S.L solicitó la evaluación económica de las incidencias producidas durante la ejecución de las obras:

- Pérdida de rendimiento en la ejecución de la planta sótano, que evalúa en 192.287,11 euros debido a la aparición de un depósito de gasoil, la aparición de una tubería de gas en la excavación de la rampa de acceso a cocina y la ralentización de los trabajos en sótano debido a la ejecución del saneamiento.

- Incremento de los costes indirectos por aumento de plazos que evalúa en 450.000,63 euros por necesidades de planificar la escolarización de los alumnos del centro, de forma que fa finalización de las obras pasó del 20 de diciembre de 2013 al 1 de septiembre de 2014.

- Otras reclamaciones que estimó en 417.145,96 euros y que la componen tres apartados: la retirada de tierras contaminadas por gasoil, el transporte a vertedero y canon de vertido de las tierras excavadas y el incremento en las cuantías de acero y hormigón.

En total, 1.059.433,70 euros.

El Servicio de Construcciones de la Dirección de Infraestructuras, Recursos y Tecnologías del Departamento de Educación informó sobre la antedicha la reclamación con fecha 27-10-2014, en atención a los informes de seguimiento del Jefe de Construcciones Escolares de la Delegación de Bizkaia y de la Dirección Facultativa.

Posteriormente, el 19-08-2015 el Servicio de Contratación del Departamento de Hacienda y Finanzas informó que no se oponía a la reclamación de la contratista, si bien solicitó la justificación de algunos conceptos y considero que otros no eran aceptables.

El 30 -09- 2015 , la Responsable del Servicio de Construcciones emitió nuevo informe sobre la reclamación de la recurrente , examinado el informe del Servicio de Contratación del Departamento de Hacienda y Finanzas.

La Responsable del Servicio de Contratación de 23 de diciembre de 2015 abrió un periodo de prueba de 20 días hábiles a contar desde el siguiente al recibo de la notificación de esa resolución con el objeto de que la adjudicataria de las obras propusiere las que estimase pertinentes para acreditar los conceptos indemnizatorios reclamado Con fecha 5-02- 2016, Exbasa Obras y Servicios S.L. adjuntó la documentación acreditativa de su reclamación , fijando su cuantía en 347.930,22 euros.

La misma sociedad solicitó el 8 -02-2016 la ampliación del plazo otorgado para la aportación de tales documentos por un plazo adicional de 10 días hábiles, en atención a lo dispuesto en el artículo 49.1 5 de la Ley 30/1992.

Con fecha 16-03- 2016 el Servicio de Construcciones de la Dirección de Infraestructuras, Recursos y Tecnologías del Departamento de Educación, examinada la documentación aportada por Exbasa Obras y Servicios S.L. y contrastada con las conclusiones recogidas en su informe de 30-09- 2015 Servicios S.L , valoró las incidencias producidas en la ejecución de las obras.

Instruido el expediente, con fecha 4-05-2016 se dio audiencia al interesado, quien el 18 del mismo mes presentó sus alegaciones que fueron valoradas en el informe final del Servicio de Construcciones de Dirección de Infraestructuras, Recursos y Tecnologías del Departamento de Educación de 10-06-2016.

La Oficina de Control Económico con fecha 16-03-2018 informó desfavorablemente y sin efectos suspensivos, la reclamación de la contratista, sin efect con carácter desfavorable no suspensivo.

Con fecha 17 de noviembre de 2022, el Director de Infraestructuras, Recursos y Tecnologías informó en su memoria a favor de la aprobación de la propuesta de Resolución y del pago de la correspondiente suma a la reclamante.

La Resolución de 17 -11-2022 el Viceconsejero de Administración y Servicios declaró el derecho de Exbasa Obras y Servicios a cobrar la indemnización de 208.115,71 €.

SEGUNDO.-El recurso contencioso-administrativo se funda en los siguientes motivos:

1.- Los informes que obran en el expediente acreditan que la Administración demandada reconoció a la recurrente el derecho a cobrar las siguientes indemnizaciones:

a) 138.349 € ( Informe de 27-10201; Folios 34-40), que corresponden a la reclamación presentada el 30-07-2014correctamente (en cuanto a esa cantidad) el 10-07-2014.

b) 189.731, 91 € (Informe de 16-03-2016; folios 63-69) , correspondiente a la reclamación presentada el 5-02-2016.

c) 202.491, 65 € (Informe de 10-06-2016 (Folios 70-74) que corresponde a la reclamación presentada el 18-05-2016.

e) 208.115, 71 € (Informe de 12-09-2016; folios 75 y 76) que corresponde a la reclamación de 29-08-2016, y que fue estimada por Resolución de mayo de 2017 y firmada su orden de pago en marzo de 2018 por el Servicio de fiscalización y contabilidad (Folio 93)

Así, La recurrente considera debidos los intereses de demora de las sumas reseñadas desde las fechas de cada uno de los informes y hasta la fecha (26-05-2023 del pago del principal en virtud de nueva Resolución del Viceconsejero de 17-11-2022 y nuevas órdenes de pago; folios 117, 118 y 137) ) ; subsidiariamente, desde el mes de mayo de 2017; a pesar del informe negativo de la Oficina de Control Económico de 16-03-2018 ( Folios 94-107).

La recurrente considera, a los mismos efectos, que las reclamaciones fueron presentadas en forma en las fechas de los informes reseñados más arriba.

2.- El artículo 200 de la Ley 30/2007 permite reclamar de forma autónoma en el procedimiento ordinario ( no en el especial abreviado) los intereses de demora devengados por la ejecución de un contrato administrativo, aparte de la medida cautelar con el mismo objeto por inactividad de la contratante ( art. 29. LJCA) .

Se cita la doctrina legal:

"Este Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de abordar esta cuestión en sus sentencias STS nº 1656/2019, de 2 de diciembre (rec. 6353/2017 ) y STS nº 8/2020, de 14 de enero (rec. 6742/2017 ) afirmando que el artículo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (actual artículo 199 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre ) "ha de ser interpretado en el sentido de que la medida cautelar de pago inmediato de la deuda es aplicable tanto si se solicita el abono del principal más los intereses de demora como si se solicitan únicamente estos últimos de forma autónoma".

Y añade: " esa Sala y Tribunal ya se ha planteado en ocasiones similares la particularidad de este procedimiento, en concreto cuando se tramita ante esta Sala y como procedimiento ordinario y no abreviado.

En primer lugar, razona esa Sala que puede haber dudas sobre si el procedimiento encaja en un supuesto de inactividad del art. 29.1 LJCA o más bien en el del art. 29.2 LJCA, en la medida en que el silencio de un mes al requerimiento de pago se puede interpretar como un supuesto de silencio positivo de reconocimiento, sometido a la solicitud de "ejecución" judicial (a través del mencionado procedimiento del art. 29.2 LJCA y de la medida cautelar que reconoce el art 200 bis de la Ley de Contratos 30/2007, aplicable a este caso).

Razona así esa Sala y Tribunal, en la misma sentencia:

"Debe partirse del carácter especialísimo del régimen jurídico regulador de la cuestión, contenido en el artículo 200, en particular, su apartado cuarto, y 200 bis de la Ley 30/2007 (RCL 2007, 1964) de Contratos del Sector Público, pues viene a administrativizar, con los problemas de acomodo y compatibilidad que puede generar, una expediente procesal con más características propias de derecho privado que de derecho público. Efectivamente, habrá que estar al tenor literal del artículo 200 bis, para concluir que más que ante una inactividad propiamente dicha de la Administración, nos encontramos ante una nueva suerte o especie de silencio administrativo, en este caso de carácter positivo por expresa disposición legal, y es que, la cuestión no estriba sólo en que la Administración permanezca inactiva en el cumplimiento de aquello a lo que por contrato se obligó, sino que en realidad, ha existido requerimiento, y han transcurrido los plazos que allí se establecen para dar por reconocido el crédito y el vencimiento del plazo de pago que se está reclamando. Tal no puede concluirse en que sea inactividad, sino más bien estimación presunta de una concreta solicitud formulada por interesado. Se trata, por lo tanto, de un acto administrativo presunto, firme y de reconocimiento de un determinado derecho subjetivo, en este caso al cobro de la cuantía reclamada en concepto de pago o cumplimiento de la prestación asumida previamente por contrato. La perspectiva de la cuestión cambia de este modo radicalmente. Y es que tal perspectiva nos sitúa en el camino procesal que marca el artículo 29.2 de la LJCA (RCL 1998, 1741), más que en el trámite previsto en el apartado anterior de dicho precepto.

Pues bien, desde este punto de vista, debe decirse que, si se observa lo dispuesto en el artículo 29.2 de la Ley de Ritos , transcurrido el plazo de un mes desde la solicitud de ejecución por el particular a la Administración, sin que tal se produzca, el particular podrá acudir a la vía judicial mediante el correspondiente recurso contencioso-administrativo. Debe tenerse en cuenta que lo que, en ese punto establece la Ley, una vez más, es la posibilidad, que no la obligación, de interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de un mes desde que se solicita a la Administración la ejecución de sus actos firmes, lo cual no significa que dicho recurso no pueda interponerse transcurrido un plazo mayor. Es decir, como sucede en el apartado anterior del mismo precepto, y que es el que siguen ambas partes en sus escritos respectivos, el plazo de un mes es el tiempo mínimo que debe transcurrir para el ejercicio de la acción judicial por inactividad, para instar la ejecución de acto firme, pero no constituye un requisito de actividad para su ejercicio cuya preclusión lo impida".

En todo caso, el problema que se planteaba en aquella sentencia (temporaneidad de la reclamación, al haberse interpuesto el recurso más de tres meses después y resultar teóricamente extemporáneo, según el artículo 29.1 LCJA) no se plantea aquí, pues este contencioso se interpuso al poco tiempo de transcurrir el mes de requerimiento y por tanto, de manera totalmente temporánea, ya consideremos que el procedimiento más adecuado es el del párrafo primero o el del segundo del art. 29 LJCA.

Cierto es que este contencioso se tramita como ordinario y no como abreviado, en atención particularmente a la composición colegiada de la Sala, que es la competente, ya que el abreviado se reserva, en principio, a los órganos unipersonales.

En cualquier caso, de poderse tramitar un abreviado ante esa Sala, como resolvió en aquella sentencia, es intrascendente para la admisión del recurso, su tramitación y legalidad del acto enjuiciado, pues el ordinario no hace sino añadir mayores garantías al derecho de defensa y contradicción de la Administración demandada. Así lo resolvió en aquella sentencia:

"Ciertamente, de seguirse la vía del artículo 29.2, podría decirse que la pretensión de la demandante no se ha sustanciado conforme a lo establecido en el referido precepto que entiende la Sala que es el aplicable en este supuesto, en definitiva, que no se han seguido los trámites del abreviado, pero ello es intrascendente desde el punto de vista de la admisión del recurso y, desde luego, no constituiría obstáculo al examen por la Sala de la legalidad o ilegalidad de la inactividad denunciada pues haber seguido el procedimiento en primera o única instancia no elimina garantía alguna al derecho de defensa y a la contradicción propia del proceso, sino todo lo contrario, amén que el error en el procedimiento seguido sería, en su caso, motivo de subsanación o acomodación, pero no de inadmisión de recurso".

3.- El amparo de la reclamación de intereses de demora en la legislación de contratos del sector público.

La recurrente invoca el artículo 200.4 de la aplicable Ley de Contratos 30/2007 (actual art. 198.4 Ley 9/2017) : a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 205.4, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho9 plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Cuando no proceda la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de treinta días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación."

Además, según la misma parte es indiferente, a los efectos, que se hayan reclamado o no expresamente los intereses a la vez que el pago del principal, pues el devengo de aquellos se produce "ex lege" ( STSJ del País Vasco Nº 910-2011 de 16 de noviembre ).

A su vez, la recurrente considera que el plazo de 30 días a que se refiere el precepto de la LCSP transcripto más arriba debe computarse, en lo que hace al caso, desde la fecha de la presentación correcta de la reclamación indemnizatoria de daños y perjuicios, y de los costes adicionales, porque dicha reclamación tiene el mismo valor que la documentación acreditativa de la ejecución total o parcial del contrato. Y cita a propósito de esa cuestión la sentencia de la Sala de lo C-A del TSJ del País Vasco, nº 711/ 2011 de 24 de octubre .

Y con fundamento en dicha sentencia la recurrente sostiene que "El nacimiento y consiguiente exigibilidad de la obligación de pago no puede dejarse al arbitrio de la Administración una vez producido por virtud de un acto propio, debidamente documentado, el hecho generador de esa obligación" .

En otro caso, resalta la misma parte, el retraso en el pago del principal beneficiaría a la Administración contratante.

Por lo tanto, la recurrente toma como fecha de inicio del devengo de los intereses de demora reclamados, al amparo del artículo 200.4 de la Ley 30/2017 , la de los 30 días siguientes a las fechas de presentación completa de las reclamaciones indemnizatorias, que la parte fija en las correspondientes a los informes en que la demandada reconoció el pago de las sumas también reseñadas; o sea:

- 11 de agosto de 2014 para 138.349,79 €

- 6 de marzo de 2016 para 189.731,91 €

- 19 de junio de 2016 para 202.491,65 €

- 29 de septiembre de 2016 para 208.115,71 €

Y como fecha final de dicho devengo la fecha ( 26-05-2023) del pago del principal.

Asimismo, y respecto al tipo de interés, la recurrente aplica el de demora de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, de medidas contra la morosidad, en el cálculo de aquel concepto expuesto en el escrito de demanda.

3.- Con carácter subsidiario, esto es. en el caso de considerar que el plazo de 30 días debe computarse, a los mismos efectos, desde la fecha de la resolución administrativa que reconoció la indemnización debida a la recurrente, se fija como fecha de devengo de los intereses la de 3 de junio de 2023 con la consiguiente reducción del cálculo correspondiente a la pretensión principal.

- 4.- El incremento de los intereses de demora reclamados con los intereses legales devengados por dicho desde la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo, conforme a la doctrina legal sobre la aplicación del artículo 1109 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de mayo de 1999; (Recurso número 4621/1993).

En consecuencia, el recurrente pretende el abono de los conceptos y sumas siguientes:

1.- Con carácter principal CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (139.344,67 €).

2.- Con carácter subsidiario,CIENTO TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON ONCE CÉNTIMOS DE EURO (135.419,11 €).

Con carácter subsidiario,CIENTO UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (101.657,41 €).

Dichas cantidades deberán ser incrementadas con los intereses legales desde la fecha de interposición del contencioso y hasta su efectivo pago y en todo caso, se solicita que se condene a la Administración demandada al pago de las costas causadas, máxime debido a su inactividad y silencio".

TERCERO.-La demandada, atendiendo a las actuaciones reseñadas en el fundamento tercero, se ha opuesto a la estimación de las pretensiones de la recurrente tanto a la principal que toma como fecha inicial del computo de los intereses de demora el mes posterior a la fecha de la reclamación del 10-07-2014; o sea, el 11-08-2014; como la subsidiaria que fija dicha fecha en el mes posterior a la fecha ( 5-02-2016) de presentación de la documentación requerida por la Administración para acreditar los conceptos indemnizatorios reclamados; en total, 138.349,79 €. y 208.115, 71 €, respectivamente.

La demandada funda su disconformidad con los fundamentos del recurso contencioso en los siguientes:

- Inaplicación de los artículos 200.4 y 200 Bis de la Ley 30/2017 de contratos del sector público.

La demandada sostiene que de los dos preceptos que se acaban de citar se infiere su aplicación en el caso de impago del precio contractual una vez acreditada la realización total o parcial del contrato; y no el devengo de los intereses de demora por el retraso en el pago de una suma indemnizatoria o sobrecostes,no reconocida por la contratante, y que deben acreditarse en el incidente que se tramite con dicho objeto

- Se transcribe el fundamento cuarto del auto de 4-12-2023 de esta Sección de la Sala de lo C-A que desestimó la solicitud de medida cautelar solicitada por la recurrente:

"(....) Por consiguiente, lo que sanciona ese precepto y con relación al mismo, el artículo 200 bis de la misma Ley, no es la demora en la resolución del expediente tramitado para determinar la indemnización reclamada por el contratista (deuda ni liquida ni exigible hasta la fecha de la resolución de ese procedimiento) sino la demora en el pago del precio (deuda líquida y exigible) acreditado mediante certificación o documento pertinente" .

2.- Inexistencia de una acto administrativo de reconocimiento de la deuda en las fechas de su reclamación por la contratista; y por virtud de los informes que cita esa parte.

Por el contrario, según argumenta la demandada, los precitados informes que se emitieron en el expediente tramitado a resultas de la reclamación indemnizatoria de la contratista, no comportan el reconocimiento de la deuda reclamada además de su distinto sentido, lo cual, según la misma parte, explica que la resolución del expediente no se produjera hasta que se dictó la Resolución de 17-11-2O22 que estimó la solicitud de la contratista por un importe ( 208. 115, 71 euros), inferior al reclamado inicialmente por esta(1.059.433,70 €), ya que, por un lado, no justificó convenientemente todos los conceptos que se incluían en la reclamación, y, por otro lado, se declaró improcedente la reclamación de otros.

- Se transcribe el fundamento cuarto del auto dictado en la medida cautelar, citado más arriba:

"Los informes de fechas 27-10-2014 y de 16-03-2016, no tienen la virtualidad pretendida por la recurrente, esto es, la de reconocimiento de la deuda (una parte) reclamada por la contratista, pues constituyen trámites del mencionado procedimiento y no su resolución.".

Por otra parte, la demandada niega que en Mayo de 2017 se hubiera dictado resolución favorable a la indemnización de la contratista en la suma de208.115,71 € como se alega en el folio 3 de la demanda, ya que en tal fecha no consta más que un borrador de resolución, no firmado ( folios 78-82); toda vez que el pago de la indemnización como el reconocimiento de cualquier obligación a cargo de la Administración, requería la fiscalización previa de la Oficina de Control Económico, y el informe de esta de fecha 18-03-2018 fue contrario al pago de la indemnización reclamada ( folios 78-92 y 95-108 del expediente).

Por lo tanto, concluye la demandada, el incidente contractual concluyó con la Resolución de 17-11-2022 del órgano competente, a que antes se ha aludido ( art. 84 de la Ley 39/2015) .

3.- Indeterminación de la suma indemnizatoria reclamable y, por lo tanto, de los intereses de demora correspondientes a la misma

La demanda dice que en las fechas de la reclamación de intereses, la determinación de la suma indemnizatoria debida a la contratista estaba pendiente del procedimiento tramitado con dicho objeto y no fue hasta la resolución de ese expediente con fecha 17-11-2022 que se fijó la cantidad líquida debida al contratista ( inferior a la reclamada por este) en algunos de los conceptos indemnizatorios reclamados por esa parte.

Se transcribe el fundamento séptimo de la sentencia de esta Sala N.º 271/ 2003 de 3 de julio ( Rec. 101/ 2022) :

" En el suplico de su demanda, Bergara Antzuola incorpora la pretensión de que se condene a la administración al abono de los intereses que procedan desde la fecha de interposición del recurso contencioso-administrativo. No obstante, esta cuestión ya quedó resuelta en nuestra sentencia 417/2021, de quince de noviembre , en la que explicamos lo siguiente:

«...ratificándonos en lo que nuestra invocada reciente Sentencia de 13 de mayo de 2021 indicaba en relación con los conceptos de pago con retraso de las certificaciones de obra demoradas -o que debieron incluirse en la certificación final de obra- la perspectiva a abordar en este proceso es muy distinta y, aunque la cuestión ofrezca muchos matices, Sentencias tan recientes del Tribunal Supremo como la de 10 de mayo de 2018 ( ROJ: STS 1751/2018 ) dictada en Casación n.º 2.831/2015, que en su parte decisiva indica;

"...el tercer motivo debe desestimarse. Según se ha visto, la demanda sostenía que el dies a quo de estos últimos intereses, debía ser el 15 de diciembre de 2010pero la sentencia lo rechaza porque no había una cantidad líquida y tuvo que establecerla ella. Efectivamente, así sucedió. La lectura de los fundamentos sexto y séptimo revela el proceso que lleva no solo al reconocimiento del derecho de (...), S.A. a que se le satisfagan unas cantidades por los conceptos indicados, sino también los distintos criterios respecto a su valoración que manejaron el perito de parte, el director de la obra y el perito designado judicialmente.Por tanto, no puede hablarse de cantidad líquida ni tampoco determinable de manera que no cabe hablar de infracción de la jurisprudencia invocada".

Partiendo de ello, con mucha mayor razón resplandecerá la aplicación al caso del principio in iliquidis no fit mora, si ni siquiera en el proceso se reconoce a la litigante actora algún concepto que presente una inmediata liquidez.." .

CUARTO.-Nose discute que la legislación de contratos del sector público ( artículos 200.bis de la Ley 30/2007; 217 del TRLCSP aprobado por RDL 3/2011; 199 de la Ley 9/201). habilita al contratista para demandar en el procedimiento ordinario el pago de los intereses de demora previstos en esa legislación en relación con la Ley 3/ 2004 de 29 de diciembre de medidas de lucha contra la morosidad, supuesta la inactividad de la Administración ex artículo 291 o 2 de la Ley Jurisdiccional.

Pero en lo que hace al caso, no estamos en ninguno de los supuestos previstos en el precepto que se acaba de citar, porque los intereses de demora reclamados no derivan del contrato de adjudicación de obra o de un acto firme de la Administración contratante que hubiese reconocido el derecho a cobrar aquel concepto sino, en su caso, del retraso en el pago de la indemnización debida a la recurrente por incidencias sobrevenidas en la ejecución de dicho contrato.

Asi es que la demandada no ha dictado resolución declarativa del derecho al cobro de intereses de demora postulados en este procedimiento, sino del derecho de la contratista a cobrar la indemnización de 208.115, 71 euros ; esto fue por virtud de la dictada con fecha 17-11-2022 por la Viceconsejera de Administración y Servicios del Departamento de Educación del Gobierno Vasco. Y huelga decir que el objeto de este procedimiento no es la ejecución de esa Resolución sino el abono de los intereses de demora que la recurrente considera devengados desde fechas anteriores; concretamente y con carácter principal, transcurridos 30 días desde la fecha ( 10-07-2014) en que presentó su reclamación indemnizatoria (10-07-2014); subsidiariamente, transcurrido el mismo plazo desde la fecha ( 5-02-2016) en que aportó la documentación requerida por la Adminsitración para justificar los conceptos incluidos en la antedicha reclamación; a más tardar en la fecha de vencimiento del mismo plazo, contado desde la fecha (Mayo de 2017) en que la recurrente entiende dictada Resolución de reconocimiento de la misma suma indemnizatoria que la posterior, antes citada, de 17-11-2022; y que, según ha opuesto la demandada no es más que un borrador, no firmado por el órgano competente ( Folios 78-82), además de ser dicho "texto" de fecha anterior a la fiscalización preceptiva de la Oficina de Control Económico mediante informe de fecha 18-03-2018, contrario al pago propuesto ( folios 78-92 y 95-108 del expediente).

Y menor virtualidad, a los mismos efectos, puede reconocerse a los informes emitidos en el expediente instado a resultas de la reclamación indemnizatoria del recurrente; por constituir trámites de ese procedimiento; con excepciones como el del órgano de fiscalización económica, ni tan siquiera preceptivos y vinculantes.

Por otra parte, la reclamación administrativa de la indemnización, luego reconocida en suma muy inferior a la solicitada por la contratista, no puede entenderse comprensiva de la petición de intereses de demora por equiparación de esa acción previa a la vía jurisdiccional, con la de plena jurisdicción ejercitable en esta última vía ( artículos 31, 32, 70 y 71 de la LCJA) en aras del derecho a la tutela judicial ( artículo 24.1 de la Constitución Española) que es el fundamento de la sentencia de esta Sala N.º 910/2011, de 16 de noviembre(JUR 2012/17400), invocada por la recurrente.

QUINTO.-Examinadas las pretensiones de la recurrente fuera del cauce previsto por el artículo 29 de la Ley Jurisdiccional en el que esa parte planteó el incidente de suspensión cautelar, con fundamento en el art. 200. bis de la Ley 30/2007 de contratos del sector público ( idem, los correlativos de la legislación posterior) , ha de alcanzarse la misma conclusión que en el fundamento anterior.

Y es que los preceptos de la meritada legislación ( la vigente en las fechas de adjudicación y formalización del contrato de obras; y en las posteriores) se contraen a las obligaciones ex contractu; esto es, el pago del precio correspondiente a las certificaciones "a cuenta" y a la certificación o liquidación final de la obra, conforme al resultado de su medición; y no al supuesto de responsabilidad contractual ( o extracontractual; vg. el de responsabilidad patrimonial de la Administración, incluidos intereses de demora al que se refiere el artículo 34.3 de la Ley 40/2015 por remisión a la LGP, 47/2003 de 26 de noviembre o normativa presupuestaria de la Comunidad Autónoma); lo que diferencia la liquidación de la obra ejecutada conforme a las clausulas de ese contrato, de la liquidación o indemnización al contratista conforme al régimen legal de dicha modalidad contractual.

Y por esa razón no puede equipararse la factura del contratista, o su solicitud de pago cuando no proceda la expedición de la certificación de obra, o al documento equivalente de la ejecución total o parcial del objeto contractual, la reclamación del pago de una indemnización por los daños y perjuicios causados al adjudicatorio por incidencias surgidas en la ejecución; concepto, evidentemente, distinto al de demora en el impago del precio estipulado en las cláusulas del contrato ( o indemnización debida por una causa prevista en el mismo como su liquidación anticipada) y acuerdo de adjudicación, ya que su reconocimiento y cuantificación requiere la tramitación del correspondiente expediente y su resolución por el órgano de contratación; y solo desde la fecha de esa resolución podrá la contratante incurrir en mora con el consiguiente devengo, no del interés previsto por la Ley 3/2004 de medidas contra la morosidad a la que remite la legislación de contratos del sector pública , sino del previsto en la legislación presupuestaria; en lo que hace al caso, en el Decreto Legilsativo 1/1997 de 11 de noviembre que aprobó el texto refundido de la Ley de principios ordenadores de la Hacienda General del País Vasco.

Y esa interpretación sobre el alcance del régimen de intereses previsto en la legislación de contratos públicos no solo es conforme a la literalidad de esa normativa sino también al sentido o finalidad de su remisión a la antedicha Ley 3/2004 , atendida su exposición de motivos , objeto ( operaciones comerciales) y otras disposiciones.

Tampoco puede equiparse el supuesto de reclamación indemnizatoria ni líquida ni exigible a la fecha de su presentación, al enjuiciado en la sentencia de esta Sala Nº 910-2011 de 16 de noviembre ; también invocada por la recurrente, ya que la misma no enjuicia una reclamación indemnizatoria por suspensión del contrato u otras eventualidades no imputables al contratista so capa del principio de riesgo y ventura, sino un convenio estipulado entre los contratantes, post declaración judicial de nulidad de la concesión para la liquidación de esta mediante la reversión de los bienes afectados a la misma y compensación a la contratista en los conceptos y sumas estipulados; esto es, una causa contractual cierta y no una eventualidad producida en la ejecución del contrato,:

"(.....). Es otra y no de carácter eventual sino cierta la causa del convenio de Marzo de 2008, a saber, la de establecer la indemnización que la concesionaria debía cobrar al momento de liquidación de la concesión, anulada por sentencia, como contraprestación a la entrega de los bienes destinados a la explotación de ese contrato; esto quiere, decir queel pacto se enmarca en un expediente de contratación pública y no de otra naturaleza lo cual determina la inaplicación del régimen de obligaciones (intereses de demora) de la hacienda pública estatal a la entidad local demandada, previsto por el artículo 24 de la Ley General Presupuestaria de 26-11-2003 .

TERCERO.- La dualidad que suscita la contienda no es entre contrato administrativo y contrato privado sino entre contrato administrativo sujeto a la legislación de contratos del sector público y contrato de esa naturaleza excluido de ese ámbito de regulación ( artículos 1 º y 3º del TRLCAP de 2000 ; artículos 4 y concordantes de la Ley 30/1997 (RCL 1997, 1977 ) ). Y esa dualidad no puede resolverse en abstracto sino atendiendo al objeto y causa concretos del convenio estipulado el 14-03-2008 que se infiere así de sus antecedentes como de su propio texto (documento 6 anexo a demanda) y que siguiendo el hilo del fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada puede resumirse, sin ser objeto de discusión entre las partes, en lo siguiente: la liquidación, previa licitación, de la concesión otorgada a la recurrente por acuerdo de 14-05-1997 para la construcción y explotación del "complejo Illumbe", mediante la reversión de los bienes y resarcimiento de la concesionaria en las sumas y conceptos estipulados.

Así ,el convenio de referencia siendo de los previstos por el artículo 88-1 de la Ley 30/1992 ( RCL 1992, 2512 , 2775 y RCL 1993, 246) se enmarca en el procedimiento de contratación, concretamente en la fase de liquidación a la que se hallaba abocada la concesión una vez declarada su nulidad por sentencia firme lo que de conformidad con aquella norma nos remite para establecer su alcance, efectos y régimen jurídico específico a lo dispuesto por la Ley 30/2007 ( RCL 2007, 1964 ) de contratos del sector público, vigente en la fecha del mencionado acuerdo.

Teniendo la concesión el carácter de un contrato administrativo sujeto a la Ley 13/1995 de contratos de la Administraciones públicas de conformidad con su artículo 5º-2 a ) no puede considerarse de distinta clase el convenio estipulado para regular los efectos derivados de su extinción so pena de someter la liquidación de aquella a distinto régimen jurídico según que la misma se produzca por actos- unilaterales- de la Administración (v. gr. Artículos 222-1 , 247-1 y 264-1 de la Ley 30/2007 ) o en virtud de pacto entre los contratantes.....".

En definitiva, el retraso de la demandada en la resolución de la reclamación presentada por la recurrente no podía tener otros efectos que los previstos por la legislación de procedimiento administrativo y la normativa presupuestaria de la Comunidad Autónoma; en ningún caso los "sancionados" por la legislación de contratos públicos en que se ha fundado el recurso contencioso.

SEXTO.-Desestimada la pretensión de abono de los intereses moratorios de la indemniazación ( principal) reconocido por la demandada, hay que desestimar también la de abono de los intereses devengados por aquel concepto desde la fecha de interposición del rcurso contencioso-administrativo, conforme al artículo 1184 del Código Civil y doctrina legal que se cita.

SÉPTIMO.-Hay que imponer las costas del procedimiento a la recurrente que, atendida la cuantía del recurso (139.344,67 € ) e intervención de la defensa de la demandada, únicamente en el trámite de contestación a la demanda, fijamos como máximo y por todos los conceptos ( IVA, excluido) en 6.000 euros ( artículo 139.1 y 4 de la Ley Jurisdiccional).