Sentencia Contencioso-Administrativo 229/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 120/2025 de 10 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada en el presente procedimiento.

Es objeto de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento de esta sentencia por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Víctor contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Soria de 10 de febrero de 2025 que desestima el recurso de reposición contra la resolución de la misma Subdelegación de 18 de noviembre de 2024 por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por el tiempo el tiempo de cinco años

En dicha resolución se motiva la citada expulsión, en aplicación del art. 53.1.a) en concordancia con el art. 57.1 y 58.1, todos de la L.O. 4/2000, de 11 de enero y la desestimación del recurso de reposición en los siguientes términos:

"Respecto a las alegaciones presentadas en las que indicar que el presente procedimiento, como quedó perfectamente demostrado en el acuerdo de inicio, que su situación en España es irregular y encaja perfectamente con la infracción administrativa prevista en la LO 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por las LO 8/2000, de 22 de diciembre, 11/2003, de 29 de septiembre, 14/2003, de 20 de noviembre, y 2/2009 de 11 de diciembre, que establece en el art. 53.1a)) "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".

En cuanto a lo expuesto por su parte referido a las circunstancias personales y al posible arraigo familiar al que hace referencia, se quiere hacer constar que siendo uno de los supuestos de regularización recogidos en la legislación vigente, a este respecto es necesario matizar que, tal y como se establece en el Art 124.2 del R.D 557/2011 por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, para poder obtener una Autorización de Residencia Temporal por razones de arraigo social además del requisito del periodo de la permanencia en España por un periodo mínimo de tres años, es necesario cumplir de forma acumulativa otros requisitos como son: a) carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países que haya residido durante los últimos cinco años; b) contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario para un periodo que no sea inferior a un año...; c) tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual. A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y en línea directa.

En este caso, el expedientado, o bien no cumple con alguno de los requisitos mencionados, o bien no los acredita suficientemente, ya que, si cumpliera todos ellos y estuvieran suficientemente acreditados, sería titular de una autorización que le permitiría residir de forma legal en España o, al menos, lo habría solicitado.

En cualquier caso, se trata de un procedimiento autónomo e independiente de la tramitación del actual.

Respecto a la graduación de la sanción, el artículo 55.3 conforme a la Ley Orgánica 2/2009 establece "Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El artículo 58.1 de la misma Ley Orgánica, establece "La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.

En su punto 2, "Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para ei orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años".

En este caso concreto, se han considerado los antecedentes penales y policiales del interesado, los cuales concurren como elementos negativos o agravantes que motivan la tramitación de la expulsión por procedimiento preferente.

La Sentencia 1678/2023 de 13 de diciembre de 2023, de la Sección Quinta, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo marca tendencia jurisprudencial, a partir de la misma es de aplicación la sanción de expulsión cuando confluyen elementos negativos en el expediente de expulsión."

Por todo ello, las alegaciones efectuadas en el recurso de reposición interpuesto no desvirtúan los fundamentos fácticos ni jurídicos de aquella, ni se aprecia la existencia de motivos de nulidad o anulabilidad de la misma, que se considera ajustada a derecho

SEGUNDO.- Sentencia apelada.

Impugnada dicha resolución en el presente procedimiento jurisdiccional se ha dictado la anterior sentencia en la que, tras rechazar la causa de inadmisibilidad por desviación procesal invocada por la Abogacía del Estado y recordar el contenido de 53.1.a) y también el criterio jurisprudencial contenido en la STJUE 2020/807, de 8 de octubre, en las sentencias del TS, recurso de casación 2958/2017, 210/2022, 237/2022 y las dictadas en los recursos de casación 5567/2022, 4802/2022 y 3886/2021, se resuelve desestimar el recurso interpuesto y confirmar la expulsión acordada con base en los siguientes razonamientos que se recogen en su Fundamento de Derecho Quinto respecto de los datos negativos para apreciar concurrente la expulsión acordada:

La existencia de antecedentes penales constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021, por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020,- FD 7º-. Unido al dato de que no hay constancia alguna de que tenga un trabajo desde febrero 2021, por lo que no acredita la suficiencia de medios económicos para atender, ya no solo sus propias necesidades, sino tampoco las de su unidad familiar.

Y en cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad se concluye en el Fundamento de Derecho Sexto que:

SEXTO.- Y en cuanto a la proporcionalidad, teniendo en cuenta que si consta una Sentencia condenatoria firme y ejecutoria, no solo con la reseña en el expediente administrativo, sino en la prueba aportada por el propio demandante, y que ello podría servir de agravante a los efectos del art. 53.1 a) y de la Jurisprudencia citada para confirmar la expulsión acordada. Pero se ha de ponderar con otras circunstancias que no fueron tenidas en cuenta por las dos Resoluciones administrativas por cuanto no fueron alegadas y desconocidas en el momento de la adopción de las mismas, y sin perjuicio de la extrañeza, singularidad y novedad de dichas circunstancias.

En lo referente a la hija, Antonieta, no parece sostenerse la alegación de arraigo familiar, por lo señalado en los expositivos anteriores. Ni tampoco con respecto a su madre.

Pero hay un hecho a tener en cuenta, que en este momento debemos presumir valido, eficaz y real. La inscripción del matrimonio de D. Víctor con la ciudadana española Dña. Elisabeth, el día 17/01/2025 en Zaragoza. Y la inscripción de nacimiento el día NUM001/2025 de Cesareo, constando como progenitor Cesareo, el demandante.

No obstante, como ha señalado el TSJ de Castilla y León, con sede en Burgos, en varias Sentencias, y como muestra la reciente de 9 de mayo de 2025 "...para que exista verdadera situación de arraigo no basta con estar en España y tener dos hijos en territorio español, ya que el arraigo supone algo más y entre ello supone el respeto a las normas de convivencia que nos hemos dado los españoles y que el actor no respeta... Con la comisión del delito, el actor lejos de aprovechar la oportunidad que se le ha dado de poder residir legalmente y con respeto a las normas en territorio español, no sólo no lo ha aprovechado, sino que se ha servido de su estancia en España para llevar a cabo la comisión de los hechos delictivos descritos y no para trabajar y vivir respetando las normas.".

D. Víctor tiene antecedentes penales, al menos una ejecutoria en vigor hasta agosto de 2026 que como el mismo acreditó, no le consta trabajo alguno remunerado desde hace más de cuatro años. Lo que conmina a que, el hecho de haber contraído recientemente matrimonio y tener un hijo ( Amanda no hay constancia de que sea hija suya y con respecto a Antonieta se reitera lo ya señalado), D. Víctor no ha aprovechado la oportunidad que ha tenido de residir en España para hacerlo legalmente, sin respetar las normas, no consta que tenga un trabajo remunerado del que viva y del que pueda participar en el mantenimiento de su familia.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la resolución administrativa sancionadora es la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión en vía judicial, toda vez que el juez no puede sustituir a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados. Por lo que procede la desestimación del recurso formulado.

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a la sentencia de instancia y en apoyo de sus pretensiones se alza la parte apelante esgrimiendo los siguientes argumentos:

Error en la apreciación de la prueba e infracción de los artículos 53.1.a), 57 y 58 de la Ley sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, del principio de proporcionalidad y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

Ya que aun cuando resulta incontrovertido que D. Víctor, se encuentra en situación administrativa irregular, tanto la normativa nacional como la comunitaria, así como la consolidada jurisprudencia, reiteran que la mera estancia irregular no basta, por sí sola y de forma automática, para justificar la adopción de una medida tan grave como la expulsión del territorio nacional, sin que concurran otros elementos negativos adicionales que así lo aconsejen tras una valoración individualizada, motivada y proporcional.

Conforme resulta del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE y del principio de proporcionalidad que ha sido reiteradamente interpretado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en su sentencia de 11 de junio de 2015 (asunto C-38/14), así como conforme la jurisprudencia del TS y el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, dado además el contenido del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, que exige que para apreciar la procedencia de la expulsión se valoren expresamente el tiempo de residencia en España, los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia y los vínculos con el país al que va a ser expulsado, lo que no se ha realizado, ni la resolución administrativa ni la sentencia apelada que no han llevado a cabo esa ponderación individualizada, limitándose a concluir la expulsión sobre la base de la irregularidad administrativa, obviando el intenso arraigo familiar, social y económico del recurrente que se desprende no solo de un tiempo de residencia superior a ocho años, sino por el núcleo familiar consolidado que mantiene en España: su esposa española, sus tres hijos menores, dos de ellos bajo su guarda directa en Zaragoza y la mayor bajo el cuidado de su madre en Soria y su propia madre, que también reside en nuestro país.

Que la sentencia apelada incurre en un error al sostener que el reconocimiento de la hija mediana Amanda sería "posterior" a la orden de expulsión, ya que el reconocimiento formal de paternidad tuvo lugar ante el Registro Civil de Soria el 17 de octubre de 2023, fecha anterior a la orden de expulsión dictada el 18 de noviembre de 2024 y la posterior inscripción registral definitiva, practicada en abril de 2024, obedeció exclusivamente a dilaciones imputables a la propia Administración, sin que pueda interpretarse como un acto dirigido a frustrar la expulsión, máxime cuando ocurrió igualmente antes de dicha orden.

Y que el recurrente ha solicitado autorización de residencia por arraigo familiar, al amparo del artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería, solicitud que actualmente se encuentra en trámite, por lo que aplicando por analogía la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en relación con el procedimiento de asilo, debe resaltarse que dicho Alto Tribunal, en su sentencia de 23 de enero de 2020, precisó que el reenvío que efectúa el artículo 25.2 al artículo 21 de la Ley 12/2009 es integral, de manera que los plazos del procedimiento constituyen un elemento esencial hasta que no recaiga resolución, el extranjero no puede ser objeto de expulsión, devolución o retorno, salvo que la Administración acredite de forma suficiente que la solicitud se ha formulado con la única finalidad de frustrar la ejecución de una orden firme, lo que resulta trasladable en el presente caso de forma analógica.

Y que la sentencia apelada introduce como argumento desestimatorio la existencia de antecedentes penales, aspecto que no fue invocado por la Administración en su resolución ni formó parte del debate procesal, lo que supone una vulneración del principio de congruencia procesal y del derecho de defensa consagrados en el artículo 24 CE.

Por lo que al no haberse valorado adecuadamente un arraigo probado, ni el interés superior de los hijos menores y por haberse introducido ex novo elementos decisivos sin permitir su contradicción, no puede mantenerse la sentencia apelada, procediendo su revocación conforme a la normativa nacional, a la Directiva 2008/115/CE y a la jurisprudencia consolidada del TJUE, del TEDH, del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

CUARTO.- Alegaciones de la parte apelada.

La parte apelada muestra su conformidad con la sentencia apelada a la vez que se opone al recurso de apelación interpuesto con base en los siguientes argumentos, que las alegaciones del apelante han de ser desestimadas, ya que sobre el pretendido arraigo familiar del administrado, se opone que dichas alegaciones están carentes de prueba ya que el documento aportado como nº6 junto con la demanda no acredita las circunstancias de hecho referidas, como tampoco quedo probado el contacto constante entre el administrado y la menor, tratándose de una mera alegación genérica y la supuesta existencia de circunstancias de hecho que motivarían la futura concesión de una autorización administrativa de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, son irrelevantes a los efectos del presente procedimiento, pues en caso de concederse la referida autorización la efectividad de la decisión de expulsión decaerá automáticamente.

Siendo indiscutido lo que consta en el expediente administrativo, que el recurrente solicitó autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, siendo denegada con fecha de 28 de marzo de 2023.

Y que no se ha vulnerado el requisito de congruencia por invocar unos hechos, antecedentes criminales, que constan en el expediente administrativo, que motivan, entre otros elementos, la resolución recurrida, que son base de la decisión administrativa impugnada, además que la residencia en España está acreditada únicamente por menos de ocho años, desde la segunda mitad de 201 y la mayor parte de ese tiempo el recurrente ha tenido antecedentes y condenas por tipos criminales como "usurpación del estado civil", "quebrantamiento de condena", "violencia doméstica y de género" y "lesiones y maltrato familiar".

Por lo demás se remite a lo razonado en la sentencia apelada, en concreto a las consideraciones que efectúa en el Fundamento de Derecho 3º de su Sentencia apelada (páginas 7 y 8), adhiriéndose a las mismas y en todo caso puede concluirse de manera simplificada que un extranjero en situación de estancia irregular en España podrá y deberá ser sancionado con una multa siempre que no concurran circunstancias agravantes, pero en este caso consta en el expediente administrativo y no se ha ofrecido prueba en contrario por la demandante, que el administrado cuenta con antecedentes penales, lo que motiva y justifica la imposición de la sanción de expulsión, de acuerdo con el principio de proporcionalidad y la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo.

La jurisprudencia invocada califica este hecho como circunstancia agravante que indubitadamente habilita para la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la imposición de una multa pecuniaria, por lo que se remite y adhiere a los Fundamentos de Derecho 4º, 5º y 6º de la Sentencia apelada, que expone y confirma lo defendido por la Administración, interesando finalmente una sentencia de apelación que confirme la legalidad del acto administrativo.

QUINTO.- Sobre la situación irregular de la apelante en territorio nacional.

Para enjuiciar adecuadamente el presente recurso, en primer lugar, hemos de recordar y no resulta rebatido en el recurso de apelación, que el actor, nacional de la República Dominicana y nacido en dicho país el día NUM002 de 1997, ha sido sancionado como responsable de una infracción administrativa grave del art 53.1.a) de la L.O. 4/2000 y ello por encontrarse irregularmente en territorio nacional por carecer de autorización de residencia en España.

Por otro lado, ninguna duda ofrece la comisión de dicha infracción, primero porque así resulta claramente del contenido del expediente administrativo desde el momento en que el apelante se encuentra en España careciendo de permiso y/o autorización que habilite su permanencia en territorio nacional, sin que ello haya sido desvirtuado en ningún momento con todo lo actuado en la instancia y en esta segunda instancia, dado que como aparece en el expediente administrativo, le fue denegada una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales con fecha 28 de marzo de 2023.

Por otro lado, respecto de la solicitud de residencia por arraigo familiar solicitada al amparo del artículo 124.3 del Reglamento de la Ley de Extranjería, únicamente señalar que no puede tener virtualidad respecto de lo que se ha resuelto en el presente expediente de expulsión, sin perjuicio de que si en su caso se obtuviera dicho permiso de residencia, procedería la revocación de oficio de la orden de expulsión, pero en modo alguno resulta aplicable la doctrina sentada por el Tribunal Supremo respecto del procedimiento de asilo dado que en el caso del asilo no existe estancia irregular hasta que exista resolución sobre dicha solicitud de asilo, en este caso existe una resolución de expulsión determinada por la clara estancia irregular del recurrente, por lo que no estamos ante supuestos asimilables.

Ya que como ha tenido ocasión de indicar esta Sala en la sentencia dictada en el recurso de apelación 14/2024, con fecha 1 de marzo de 2024:

"En todo caso, considera la Sala que aún en el supuesto de que estimáramos acreditada la circunstancia de haber formulado dicha solicitud y que se desconoce el estado su tramitación y si ha recaído o no resolución sobre la misma, debemos estar a lo dispuesto en el art. 241 del RD 557/2011, que se aplicaría de forma analógica al caso de autos, es decir que la existencia de dicha solicitud no es causa legal para anular o invalidar la resolución de expulsión acordada, pero que en su caso podría motivar que el órgano competente para resolver sobre la solicitud de autorización, si no fuera el mismo (que no lo es) que el que dictó la resolución de expulsión a revocar, instara de oficio la revocación de la sanción de expulsión si considerara que del análisis de dicha solicitud de tarjeta de residencia de ciudadano de la UE deriva la procedencia de su concesión.

SEXTO.- Normativa y Jurisprudencia aplicable.

Resuelto lo anterior y vistos los términos en que se ha planteado el presente recurso se hace necesario volver a recordar la normativa y jurisprudencia aplicable. Así, en primer lugar se hace necesario reseñar el contenido de los siguientes artículos de la L.O. 4/2000, que han sido objeto redacción por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con la finalidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico, a través de la indicada Ley Orgánica, las Directivas europeas sobre inmigración que estaban pendientes de transposición o que no se habían transpuesto plenamente, y sobre todo, en lo que respecta a la controversia de autos, de la Directiva 2008/115/CEE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia ilegal (DOUE de 24 de diciembre de 2008). El plazo de trasposición de mencionada Directiva vencía el 24 de diciembre de 2.010.

Así, el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 dispone que:

"1. Son infracciones graves:

a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente"

El art. 55.1.b) y 3) y 4 de dicha ley dispone en cuento a su sanción que:

"1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:

b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje...

3. Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.

4. Para la determinación de la cuantía de la sanción se tendrá especialmente en cuenta la capacidad económica del infractor.

Y, por otro lado, el art. 57.1 de dicha L.O. 4/2000 señala en relación con la expulsión del territorio que:

"1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción".

Por otro lado, también en esta materia hemos de tener en cuenta la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, pero sobre todo sus arts. 5 y 6 que se refieren a los supuestos de no devolución en los siguientes términos: Así dispone el citado art. 5 que:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

En relación con la finalización de la situación irregular y la decisión de retorno dispone el art. 6 de dicha Directiva lo siguiente:

"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional".

La interpretación y aplicación de dichos preceptos y de mencionada Directiva en relación con la normativa española, y el juicio de proporcionalidad que debe hacerse en su aplicación ha sido objeto de una extensa y profusa Jurisprudencia, por parte del TS, del TJUE y de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, habiendo sido dicha jurisprudencia cambiante, sino incluso contradictoria en algunos casos, habiéndose incluso también pronunciado en no pocas ocasiones el TC. Y esta evolución jurisprudencial viene recogida con el siguiente tenor en la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª núm. 1677/2023, de fecha 13 de diciembre de 2.023, dictada en el recurso de casación núm. 2448/2022, y que trascribimos por su relevancia y por el examen detallado y completo que verifica de la presente controversia:

<El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional.

...Antes del examen de estos preceptos y para dar luz a su correcto entendimiento, conviene recordar que tanto la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, como el Reglamento de desarrollo (Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009), contemplan como un deber legal la salida obligatoria de España de aquellos extranjeros que carezcan de autorización para permanecer en nuestro país.

Así, el artículo 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en su versión reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, preceptúa que el extranjero estará obligado a salir del territorio español en caso de denegación administrativa de la solicitud que haya formulado para continuar permaneciendo en dicho territorio o de falta de autorización para encontrarse en España.

Conviene advertir que este precepto en su redacción originaria, previa a la reforma de 2009, no contemplaba expresamente la obligación de la salida obligatoria para los casos de falta de autorización para encontrarse en España (supuesto típico de situación irregular), habiéndose introducido precisamente dicha previsión por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reforma que trae causa, entre otras, en la incorporación a nuestro ordenamiento interno de diversas Directivas comunitarias que afectan al Derecho de Extranjería de los Estados europeos, entre ellas la Directiva 2008/115/CEE , de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia ilegal (DOUE de 24 de diciembre de 2008).

Este precepto fue objeto de severa crítica en nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , por las insuficiencias de la ley en cuanto a los plazos y mecanismo para hacer efectiva esa obligación.

Pese a esas carencias, es lo cierto que esta previsión normativa nos permite afirmar que, con independencia de que se abra o no un procedimiento sancionador como consecuencia de la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, el extranjero que se encuentra en esa situación está obligado ex lege, y no solo en virtud de resolución administrativa, a salir del territorio nacional, y esta salida podrá materializarse de forma voluntaria o ser compelido para ello por las autoridades españolas en los términos que veremos más adelante. De esta manera, el art. 28, con su pronunciamiento genérico, se configura como instrumento de garantía en última instancia de la eficacia de los mecanismos de retorno, así como en elemento de interpretación de las normas relativas al mismo, de manera que las carencias y defectos de la Ley y del Reglamento deben abordarse a la luz de este precepto.

Complementan el precepto legal los arts. 19 y 24 del Reglamento de Extranjería, aprobado con posterioridad a la reforma de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre . El art 19.1 establece que, en ejercicio de su libertad de circulación, los extranjeros podrán efectuar libremente su salida del territorio español, salvo en los casos previstos en el artículo 28.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en los que la salida será obligatoria. A su vez, el art. 24.1 del Reglamento establece que la resolución administrativa que constate la situación irregular del extranjero en España -falta de autorización para encontrarse en España, incumplimiento de requisitos de entrada o de estancia, denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, etc.- debe contener la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. En el apartado 2 de este precepto se indica, además, que la salida obligatoria habrá de realizarse dentro del plazo establecido en la resolución denegatoria de la solicitud formulada, o, en su caso, en el plazo máximo de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución denegatoria, salvo que concurran circunstancias excepcionales y se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes; en tal caso, se podrá prorrogar el plazo hasta un máximo de noventa días. Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir, se considerará infracción administrativa grave y puede ser objeto de sanción.

Sin perder de vista este marco normativo, acudamos al Título III de la Ley, dedicado a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, donde se contienen los preceptos que el auto de admisión identifica a los efectos de su interpretación (los arts. 53.1.a), 55.1.b) y 57.1)...

Examinada esta normativa en su conjunto y no de forma fragmentada podemos afirmar que, salvo las excepciones previstas, aquellos extranjeros que se encuentren en España sin autorización (en situación irregular) tienen la obligación legal de salir de territorio nacional, lo que es plenamente coherente con los postulados de la Directiva 2008/115/CEE .

Dicha obligación de salida no desaparece por el hecho de haber sido sancionado el extranjero con una multa por estancia irregular pues en ninguna norma de la Ley o del Reglamento de Extranjería se establece que, una vez impuesta la sanción de multa, desaparezca la obligación de salida del territorio nacional genéricamente impuesta en el art. 28.

Hasta la Directiva de retorno del año 2008, nuestra jurisprudencia venía sosteniendo que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

Por lo tanto, según dicha doctrina, cuando la Administración optaba por la expulsión tenía que especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación podía constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trataba de supuestos en que la causa de expulsión fuera simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación tenía que incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración tenía que justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo constaban, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos eran de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justificaban la expulsión, no dejaba ésta de estar motivada por no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora...>>.

En relación con el juicio de proporcionalidad para tener en cuenta en el presente enjuiciamiento, la reciente STS, Sala 3ª, Sec. 5ª núm. 678/2025, de fecha 2 de junio de 2.025, dictada en el recurso de casación núm. 2003/2023, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano, en sus FF.DD. Cuarto, Quinto y Sexto, hace un recordatorio detallado y extenso de las circunstancias que la Jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican, que es del siguiente tenor y que trascribimos por su relevancia y la clarificación que hace de la presente materia:

< art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería ), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.

Es preciso señalar, con carácter previo a enumerar dichas circunstancias, que esta Sala ya ha establecido que solo las circunstancias agravantes plasmadas en la resolución administrativa serán las consideradas para justificar la procedencia de la expulsión ( sentencia de 3 de abril de 2025, rec. 4694/2023 que se asienta en las premisas del principio de legalidad sancionadora dictadas específicamente para este procedimiento sancionador de extranjería por el TC en su sentencia 47/2023 , sentencia que analizaremos en el siguiente fundamento). Por tanto, la Sala desecha que vía judicial puedan integrarse las causas de agravación de la mera estancia irregular aunque tales causas agravantes consten o se desprendan del expediente administrativo o se conozcan durante la tramitación en primera instancia o apelación ( sentencia de 9 de abril de 2025, rec. 1390/2023 específicamente referida al conocimiento de una agravante vía judicial).

Igualmente, la Sala ha reiterado que la carga de acreditar las circunstancias agravantes corresponde a la Administración ( sentencia 24 de febrero de 2025, rec. 1168/2023 , y sentencia de 9 de abril de 2025, rec. 6705/2023 ).

Y sobre el número de circunstancias agravantes, ya estableció la sentencia de 24 de febrero de 2024, rec. 5178/2022 que lo relevante no es el número de circunstancias concurrentes, sino que lo determinante es que las que concurran, una o varias, sean de entidad para que <> (postura reiterada en sentencias posteriores como la de 14 de febrero de 2025 , rec. 8268/2022, de 17 de febrero de 2025 , rec. 8639/2022 , sentencia de 6 de marzo de 2025 , rec. 8151/2019, o sentencia de 9 de abril de 2025 , rec. 1390/2023).

Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión" (criterio reiterado en sentencias más recientes como la de 24 de marzo de 2025, rec. 667/2023 ). La posibilidad de subsanación ha permitido a la Sala, vía recurso de casación, corregir o enmendar las decisiones de instancia que habían venido limitando o prohibiendo una ulterior aportación documental en orden a la subsanación de la falta de identificación ( sentencia de 14 de noviembre de 2023, rec. 1008/2022 ; sentencia de 13 de diciembre de 2023, rec. 3757/2022 ; sentencia de 14 de febrero de 2025, rec. 8268/2025 y sentencia de 3 de abril de 2025, rec. 5240/2023 , entre otras). Concretamente algunos pronunciamientos han analizado la procedencia de la aportación de copias en vez de originales de los documentos de identificación - sentencias de 25 de marzo de 2025, rec. 1561/2023 , o la de 30 de abril de 2025, rec. 454/2023 , y sentencia de 7 de mayo de 2025, rec. 111/2023 - llegando a admitir las copias documentales siempre que sean fehacientes y no meras fotocopias, estimándose la necesidad de compulsa o protocolización de la copia del documento identificativo y vinculándose la valoración de esta circunstancia, cuando se haya producido en instancia, a la valoración de la prueba que, conforme a la reiterada jurisprudencia de este Tribunal, es materia que está extramuros del debate en el recurso de casación, conforme cabe concluir del artículo 87-bis-1º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es que la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Especialmente significativos son algunos pronunciamientos recaídos para examinar si constituye o no circunstancia de agravación la orden de salida del territorio nacional tras la desestimación de la solicitud de asilo y protección subsidiaria. Al efecto la Sala ha considerado este incumplimiento de salida como agravante de la mera estancia irregular solo en el caso de que el solicitante de asilo no hubiere planteado recurso contra la denegación de asilo o protección subsidiaria no accionando, por tanto, la garantía del recurso efectivo del artículo 46 de la Directiva 2013/33/UE ( sentencia de 14 de noviembre de 2023, rec. 5765/2021 , 13 de diciembre de 2023, rec. 3886/2021 ) siendo que, por el contrario, la previa orden de salida no constituirá agravante cuando el solicitante de asilo no se aquieta a la resolución denegatoria y hace uso del recurso efectivo, ( sentencia de 16 de abril de 2024, rec. 6302/2022 ). En distinto ámbito al del asilo o protección subsidiaria, la Sala rechazó como agravante el incumplimiento de una previa orden de salida, y consideró desproporcionada la sanción de expulsión, porque la resolución administrativa no justificó suficientemente tal agravación siendo que el supuesto concreto exigía de ese plus de motivación dado que el extranjero era menor de edad cuando se dictó la orden de salida incumplida y su madre, con la que convivía, residía en España ( sentencia de 13 de diciembre de 2023, rec. 3886/2021 ).

La misma consideración anterior se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penalestambién constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos. Destacamos la sentencia de 26 de febrero de 2024, rec. 7531/2022 , que, dentro de la limitación a las cuestiones de hecho del artículo 87 bis 1 y de la integración de hechos que marca el artículo 93.3, advierte en sede de casación de la cancelación de los antecedentes penales ( tenidos en cuenta en la resolución de expulsión) y, en consecuencia, decide estimar el recurso de casación y anular la resolución administrativa empleando el principio de proporcionalidad para conjugar la noticia de la cancelación de antecedentes con las circunstancias personales favorables que han sido acreditadas por el recurrente. De igual forma, hemos aclarado en nuestra sentencia de 5 de mayo de 2025 (rec. 2883/2023 ) que si en la resolución sancionadora no se hace referencia a un antecedente penal, sino policial, no podrá ser tenido en cuenta como circunstancia de agravación de la conducta el que, posteriormente, en vía judicial, se refleje un antecedente penal que tampoco se identifica con referencia al número del procedimiento, y del que únicamente informa sobre el delito y tiempo de condena.

En relación con los antecedentes policiales,la jurisprudencia ha experimentado una evolución, pues si bien ha habido algunas sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, a partir de la STS de 29 de septiembre de 2006 (rec. 5450/2003 ) se produce un cambio de criterio que se ha mantenido uniforme a lo largo del tiempo en el que, en definitiva, se sostiene que "la mera cita genérica de la existencia de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional" y que "si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos." (entre otras muchas, sentencias de 13 de diciembre de 2023 , rec. 3886/2021, de 22 de noviembre de 2024 , rec. 8120/2019 que reiteran la sentencia de 5 de octubre de 2022 , rec. 270/2022; de 13 de febrero de 2025 , rec. 8324/22 y en sentencia de 25 de marzo de 2025 , rec. 1561/2023).

Aunque referido al ámbito del derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros ( Directiva 2004/38/CE ), el TJUE, en la sentencia de 13 de junio de 2024, asunto C-62/23 , ha concluido, en sentido similar al que viene sosteniendo esta Sala, la posibilidad de tener en cuenta una detención de la que ha sido objeto el interesado a fin de apreciar si el comportamiento de esa persona constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, siempre que, en el marco de la apreciación global de ese comportamiento, se tomen en consideración, expresa y detalladamente, los hechos en los que se basa dicha detención y las eventuales consecuencias judiciales de ésta. Y también en similar sentido se pronuncia la STC 87/2023 .

Ha dejado también sentado la Sala que en caso de que la agravante apreciada hubiera sido el ingreso en prisión provisional por la imputación de un delito de agresión sexual el tratamiento que ha de darse es el propio de los antecedentes penales de manera que no es admisible la cita genérica de tal ingreso en prisión sin hacer constar las circunstancias y resultado de la causa ( sentencia de 9 de abril de 2025, rec. 1390/2023 y la sentencia de 24 de febrero de 2025, rec. 1168/2023 que aplica idéntico criterio para valorar la agravante de antecedentes en el fichero de la Dirección General de la Guardia Civil).

Respecto de la carencia de domicilio conocidoaparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 , ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria ( STS n.º 1.870/2024, de 22 de noviembre de 2024, rec. 8120/2019 y STS n.º 521/2025, de 7 de mayo, rec. 2408/2023 ).

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que la falta de concurrencia de las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE como excepciones a la decisión de retorno, no determina imperativamente la apreciación de la existencia de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifique la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), ello sin perjuicio de que la existencia de dichas circunstancias o su ausencia puedan ser objeto de ponderación, junto con otras que concurran, en el juicio de proporcionalidad que debe justificar la elección entre la sanción de multa y la de expulsión del territorio nacional.

En todo caso, dichas excepciones han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ).

QUINTO. La doctrina jurisprudencial establecida en relación con las cuestiones de interés casacional planteadas.

(...).

Así, en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -, la respuesta a la cuestión casacional es la siguiente:

«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.»

II. Pues bien, una vez expuesta -aun de forma resumida- la doctrina establecida en las citadas sentencias, debemos señalar que, a nuestro juicio, no cabe apreciar en este momento la concurrencia de motivo alguno que pudiera justificar una modificación de dicha doctrina, por lo que, en respuesta a la primera cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión, reiteramos aquélla expresamente, remitiéndonos a lo razonado en las mencionadas sentencias en cuanto fuere necesario.

III. Y respecto a la segunda de las cuestiones de interés casacional objetivo planteadas en el auto de admisión, como ya hemos expresado, las circunstancias de agravación que deberán tomarse en consideración serán aquellas que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo -pudiendo comprender otras de análoga significación-; siendo determinante, en tanto la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora ( STC 47/2023, de 10 de mayo , del Pleno del Tribunal), la mención de alguna de estas circunstancias agravantes en la propia resolución administrativa que acuerda imponer la sanción de expulsión, a la vista de la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 87/2023, de 17 de julio ) a la que hemos aludido entre otras, en nuestra STS de 22 de noviembre de 2024 (RC 8120/2019 ).

IV. Bajo esta significativa premisa ha de señalarse que la circunstancia de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado podrá suponer, en efecto, una circunstancia de agravación a la hora de realizar el juicio de ponderación ( sentencia de 27 de mayo de 2008, rec. 5853/2004 ). En relación con este supuesto, la STS 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que:

«la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 , de 14 de junio de 2007 y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es que la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España (STS de 28 de febrero de 2007, rec.10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, rec. 7746/2020 , -FD 3.º párrafo penúltimo-).

SEXTO. Decisión del asunto litigioso.

(...)

Por ello, en el caso que nos ocupa, la falta de exhibición de documentación acreditativa de la identidad del recurrente, constatada en la resolución administrativa sancionadora, claramente determinó la imposibilidad de conocer las circunstancias, el momento y el lugar de entrada en territorio nacional por parte de D. Jesús Luis, como se puso de manifiesto en la sentencia objeto de impugnación en este recurso de casación, lo que implica la existencia de una circunstancia de agravación en relación con la mera situación de estancia irregular en España ( STS de 28 de febrero de 2007, rec.10263/2003 )....>>.

SÉPTIMO.- Sobre la aplicación de dicho criterio legal y jurisprudencial al caso de autos.

Y, la parte apelante denuncia frente a la sentencia apelada, por un lado, que dicha sentencia yerra al valorar la prueba, por cuanto que se invoca que se tiene arraigo cimentado en vínculos familiares auténticos y consolidados demostrados a través de abundante prueba documental y si bien en primer lugar se ha de compartir la conclusión de que concurren en el recurrente las circunstancias agravantes, como son la denegación de un permiso de residencia desde el año 2023, por otro lado la condena penal en el procedimiento abreviado 153/2020 sentencia confirmada por la Audiencia Provincial por la que se condenó al recurrente, ahora apelante, por la comisión de dos delitos de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer, a la pena de dos años por cada uno de ellos, con diversas penas accesorias, dato negativo que expresamente se recoge en la resolución de expulsión, al folio 9 de 66 del expediente administrativo respecto de la situación judicial del expedientado, acontecimiento 36 del procedimiento de origen y así se hace constar igualmente en la resolución de expulsión de 18 de noviembre de 2024, luego confirmada en reposición, obrante al folio 44 a 45 del pdf de dicho expediente administrativo, por lo que no se puede compartir las alegaciones del recurso de apelación respecto de que se haya introducido dicho argumento desestimatorio del recurso referido a los antecedentes penales que no fue invocado por la Administración, cuando consta expresamente indicado en el expediente administrativo y tenido en cuenta en la resolución de expulsión, en su Hecho Primero, con referencia expresa a la ejecutoria penal y además a los antecedentes policiales existentes.

Todo lo cual pone claramente de manifiesto la existencia de circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular, que concurren en el recurrente, primero por no haber cumplido con la salida obligatoria ante la falta de autorización para permanecer en España por la denegación de la solicitud formulada y segundo por la existencia de dicha condena penal y esas circunstancias valoradas de forma negativa o como circunstancias agravantes, tanto por la Administración, como por la sentencia apelada justificaban inicialmente la opción de la sanción de expulsión, ya que tienen la naturaleza y entidad como para justificar la proporcionalidad de dicha expulsión a la luz de la Jurisprudencia reseñada.

Pero en segundo lugar se debe examinar si concurre el arraigo familiar invocado por el apelante y la Sala ha vuelto a examinar las actuaciones y a valorar el contenido del expediente administrativo y demás documentación aportada a los autos, y lo ha hecho a la vista de la última jurisprudencia reseñada, y a la vista de todo ello llega a la conclusión, de que, en contra de lo concluido por la sentencia apelada, si existe el vínculo familiar dado que no cabe negar la relación paterno filial del actor con dos menores de nacionalidad española y ello pese a que en el recurso de reposición a la resolución de expulsión no se invocara dicha circunstancia y solo el hecho de que su madre Doña Camino fuera titular de un permiso de residencia permanente en España, pero de la documental que se aporta con el escrito de demanda, cabe destacar que si bien del informe de los Servicios Sociales, al acontecimiento de origen 9 del expediente digital, aparece que el recurrente es padre de una menor Antonieta, que se encuentra declarada en situación de desamparo asumida la tutela legal por la Junta de Castilla y León, pero resulta también que el recurrente es padre de otros dos menores, según cabe apreciar de los documentos 10 respecto de la menor Amanda nacida el NUM003 de 2022, reconocida por el apelante el 17 de octubre de 2023, antes de la incoación del expediente de expulsión y en el documento 11 consta el certificado de nacimiento del otro hijo Ángel Daniel nacido el NUM001 de 2025, así como del matrimonio celebrado con la madre de estos el 17 de enero de 2025, documento 8 constando de dicha certificación el mismo domicilio de ambos cónyuges, por lo que de dichos documentos aparece que si bien el citado matrimonio y nacimiento de uno de los menores es posterior a la resolución de expulsión la existencia de la otra menor hija del matrimonio y de nacionalidad española como la madre, aparte de la primera hija Antonieta, permiten afirmar en el presente caso y presumir, en contra de lo que se ha considerado en la instancia, que si se puede presumir el arraigo familiar preexistente y que podemos apreciar la excepción del "interés superior del niño" así como la excepción de "la vida familiar" contempladas en la Directiva referida para justificar la no expulsión del apelante, ya que el interés superior de los menores, nacionales españoles, del domicilio y convivencia del matrimonio puede estimarse que concurre en relación con estos dos hijos del apelante, una arraigo familiar y un interés superior de estos y por tanto apreciar que concurran las excepciones establecidas en el artículo 5 de la Directiva 2008/115.

Por lo que, a la vista de la Jurisprudencia reseñada, en el caso de autos, si bien concurren varias de las circunstancias negativas o agravantes, las mismas no tienen entidad suficiente para justificar la proporcionalidad de la expulsión acordada, dada la existencia del matrimonio y de dos hijos fruto del mismo, uno de ellos nacido con anterioridad a la celebración del matrimonio e incoación del expediente administrativo, además de la menor hija de la pareja anterior, por lo que la Sala no comparte el criterio de la Administración y de la sentencia apelada, motivo por el cual procede estimar el recurso de apelación interpuesto revocando la sentencia apelada, dado que la resolución impugnada en cuanto impone la expulsión acordada y la prohibición de entrada en territorio de conformidad con lo dispuesto en el art. 53.1.a) en relación con el art. 55.1.b) y 55.3 y 4, todos de la L.O. 4/2000, no es conforme a derecho.

Ya que, consideramos que ha resultado acreditada la vida familiar del recurrente con su esposa Doña Elisabeth de nacionalidad española, con la que tiene dos hijos Amanda y Ángel Daniel, lo que permite excluir la expulsión del territorio nacional en los términos expresados en la Directiva de aplicación así como en la sentencia más arriba citada por el Tribunales de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015.

Procede, en consecuencia, dar aplicación a los criterios expresados en la Directiva de aplicación, que permiten excluir la expulsión como consecuencia de apreciar el interés prioritario de protección relativo a la vida familiar del interesado y revocar la sentencia apelada.

Ahora bien, también se reconoce y se acredita que el aquí apelante se encuentra de forma ilegal en España y concurre la conducta tipificada en el art. 53.1a) de la Ley Orgánica 4/2000, por lo que, si bien no procede la expulsión, sí que procede la imposición de multa, como expresa la sentencia 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023, dictada por nuestro Tribunal Supremo en Recurso de Casación 2.251/2021 y en atención a lo indicado procede imponer una multa mínima 501 Euros, conforme al artículo 55.1b) de la Ley Orgánica 4/2000, con la advertencia de la obligación de salir del territorio nacional si no tuviese autorización para permanecer en el mismo que se encuentra en tramitación conforme la documental aportada por el apelante, documento 11 del procedimiento de origen donde consta la solicitud de residencia por arraigo familiar presentada el 28 de enero de 2025.

Por todo ello, procede la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto por Don Víctor.

ÚLTIMO.- Sobre las costas procesales.

Al haberse estimado parcialmente el presente recurso de apelación y también el recurso contencioso-administrativo interpuesto, procede en aplicación del art. 139.1 y 2 de la LJCA, no hacer expresa imposición de costas a la parte apelante por imperativo legal en ninguna de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA