PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia núm. 279/2022 de 2-11-202 del Juzgado Contencioso Administrativo núm. 1 de Murcia, dictada en el procedimiento ordinario núm. 153/2022.
El fallo de la sentencia es el siguiente: "Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil SOCAMEX SAU, contra la resolución desestimatoria por silencio administrativo del Ayuntamiento de Bullas de la totalidad de las pretensiones formuladas por Socamex SAU mediante escrito presentado con fecha 27 de mayo de 2020, y sucesivos de fechas 12 de noviembre de 2020 y 23 de diciembre de 2020, en relación con la solicitud de abono de los costes reales que se generen por la ejecución del servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado y depuración de aguas residuales en el municipio de Bullas desde el 5 de mayo de 2020 y hasta la finalización de dicha situación por ser conforme a derecho. Sin costas".
La ratio decidendide la sentencia se contiene en los fundamentos de derecho tercero y cuarto. En el primero sostiene, con apoyo en el art. 1.256 del Cc y la STS de 15-6-2016, recurso 1334/2014, de la Sala 1ª, que, finalizado el contrato administrativo mediante entre las partes, (para la gestión, mediante concesión, de los servicios de abastecimiento de agua potable a domicilio, alcantarillado y depuración de aguas residuales en Bullas), su prolongación hasta nueva adjudicación ha de continuar rigiéndose por los pliegos de condiciones que "rigieron durante los veinticinco años la concesión por ser lo más adecuado"con la consecuencia de que el riesgo y ventura que se asume con la firma del contrato no cesa. En el segundo analiza si, conforme las condiciones referidas, durante la prórroga del servicio la actora "ha sufrido algún perjuicio o ha dejado de obtener el beneficio industrial mínimo que reclama de un 10%"y, tras referirse a las pruebas periciales de parte y judicial obrante en autos, concluye "Pues bien, aplicando las reglas de la contratación administrativa al periodo de prorroga vemos que existe una continuidad en la explotación y que las pérdidas se reconducen a los gastos financieros (ajenos a la explotación pues ello equivale a una explotación a crédito) y a gastos de personal ajenos a la prestación directa del servicio.
También se acredita que probablemente las redes rurales son muy deficientes con abundantes perdidas de agua lo que viene a demostrar el escaso esfuerzo inversor de la concesionaria en el mantenimiento de esas redes a lo largo de los veinticinco años de la concesión.
En consecuencia, no se aprecia que exista un perjuicio indemnizable como consecuencia de la prórroga del servicio".
SEGUNDO.- La parte apelante, SOCAMEX, SAU, pide que se dicte sentencia que revoque la recurrida "reconociendo la totalidad de las pretensiones deducidas contra la Administración demandada, imponiendo las costas de la apelación".
Dos son los motivos que alega.
En primer lugar, vulneración de lo establecido en los arts. 110 y 158 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y 129.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y del principio de enriquecimiento injusto.
Afirma que cuando la sentencia dice en su fundamento tercero que "Dada la naturaleza administrativa del contrato extinto, lo más adecuado es mantener la regulación de la prórroga contenida en los Pliegos de Condiciones jurídicas y administrativas que rigieron durante veinticinco años la concesión por ser lo más adecuado que la aplicación de las condiciones generales de contratación civiles de la Ley 7/1998, de 13 de abril"se contradice porque si el contrato se extingue no existe y su continuidad, que no prórroga, por causa imputable al ayuntamiento al no haber hecho lo necesario para una nueva adjudicación no se puede regir por las reglas de la concesión, (como se afirma en el párrafo primero del fundamento cuarto que dice "La continuación de la prestación del servicio por SOCAMEX ha de regirse pues por las reglas de la concesión).La consecuencia debe ser el cese del riesgo y ventura del concesionario y la obligación de la administración concedente de mantener el equilibrio del contrato compensando al contratista íntegramente por la totalidad de los gastos en que haya tenido que incurrir para asegurar la continuidad de la prestación, so pena, en caso contrario, de enriquecimiento injusto de la administración.
Y concluye que "la denegación del reconocimiento de los costes reales derivados de la continuidad en la prestación del servicio impuesta por el Ayuntamiento incurre en una vulneración de la doctrina del "enriquecimiento injusto" y de la jurisprudencia sobre reconocimiento de los costes reales derivados de la continuidad en la prestación de un contrato cuya vigencia ha finalizado".
En segundo lugar, existencia de error patente en el razonamiento contenido en la sentencia en relación con los presupuestos de hecho y elementos de juicio tenidos en consideración por la sentencia dictada. La sentencia no es conforme a derecho puesto que está obviando y no tiene en cuenta los hechos acreditados en el procedimiento, incurriendo en error en la valoración de la prueba.
La apelante afirma que las pruebas periciales obrantes en autos acreditan "la incidencia que la continuidad en la prestación del servicio una vez finalizado el contrato [le] ha ocasionado económicamente".En concreto, afirma que las pruebas acreditan: "1.-Que la sociedad Socamex ha sufrido pérdidas económicas en el período analizado... 2.-Que es razonable que el servicio siga esa tendencia hasta que, en su caso, se produzca la adjudicación del nuevo contrato... 3.-Que la estructura de costes de la cuenta de explotación que presenta Socamex... se ajusta a la naturaleza del servicio y a los coste en que realmente incurre... 4.-Cuáles son los costes incurridos..."y que las discrepancias del perito judicial con la pericial de parte o responden a apreciaciones subjetivas, no económicas, del perito judicial o se contradicen con manifestaciones vertidas por el mismo en el informe que emite.
Y añade que, pese a la claridad del contenido de los informes periciales referidos y a la coincidencia al reconocer la existencia de un desequilibrio económico en el contrato, la sentencia incurre en un error ilógico, irracional y arbitrario a la vista de lo que afirma en los tres últimos párrafos del fundamento cuarto anteriormente reproducidos.
TERCERO.- La parte apelada, Ayuntamiento de Bullas, se opone y pide que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.
Frente al primero de los argumentos en que se funda el recurso alega que "en el presente supuesto... es clara la voluntad de ambas partes en el sentido de continuar aplicando, durante este período, el mismo régimen jurídico que venía rigiendo en el período precedente".Apoya tal afirmación en que "la actividad de SOCAMEX como concesionaria, siguió desarrollándose en idénticos términos y condiciones a los del período inmediatamente precedente a la finalización del período de vigencia ordinaria del contrato. Es decir que, aunque el período formal de duración del contrato había concluido, ambas partes... de mutuo acuerdo, continuaron ajustándose al régimen jurídico previsto en el contrato administrativo formalizado...";y en que "en la comunicación a la concesionaria sobre continuidad del servicio, de fecha 5 de mayo, no se efectuó alteración o modificación alguna en los términos de prestación del servicio".
Trae a colación la STS núm. 700/2021, de 19 de mayo, tras la que manifiesta que: -la prórroga o prolongación del contrato acordada por el Ayuntamiento de Bullas constituye una facultad exorbitante justiciada con el fin de garantizar la continuidad en la prestación del servicio; -dicha prórroga, comunicada a SOCAMEX sin que se formulara oposición no comporta una modificación contractual; -al no producirse modificación del contrato, sino simplemente la prolongación de sus efectos, la continuidad en la prestación del servicio acordada por el Ayuntamiento de Bullas no comporta el abono de indemnización.
Frente al segundo de los argumentos en que se funda el recurso, alega que la conclusión a que llega la sentencia al final de su fundamento de derecho cuarto cuando dice "no se aprecia que exista un perjuicio indemnizable como consecuencia de la prórroga del servicio"es correcta y no errónea porque "analizando la prueba pericial practicada"resulta que:
i) El precio de compra de agua a la Mancomunidad de Canales del Taibilla, ha permanecido invariable desde 2015, tal y como de forma coincidente ponen de manifiesto los dos informes periciales obrantes en las actuaciones.
ii) Las pérdidas alegadas se reconducen a los gastos financieros -ajenos
a la explotación-, y a gastos de personal ajenos a la prestación directa del servicio.
iii) A lo anterior se añade un tercer elemento relevante: el escaso esfuerzo inversor de la concesionaria en el mantenimiento de esas redes a lo largo de los veinticinco años de la concesión. Lo que determina un bajo rendimiento de red, por pérdidas de agua, y el consiguiente incremento del gasto en compra de agua"
Añade que "a la vista de la prueba practicada queda acreditado que la diferencia entre gastos e ingresos del servicio que invoca SOCAMEX tiene su origen, exclusivamente, en la actuación de la propia concesionaria, en tanto que deriva de la gestión ordinaria del servicio:
i) sobrecoste en la compra de agua derivado del deficiente estado de la
red, debido al escaso esfuerzo inversor realizado en su adecuada mantenimiento y conservación.
ii) mayores gastos de personal sobre los previstos en su oferta analizando la prueba pericial practicada".
Y también que el informe del perito judicial dice en su pág 20 que "En el 4º trimestre de 2020 y 1º trimestre de 2021 los rendimientos son muy bajos, como se demuestra en el cuadro 7.1, concretamente del 59,77% y 67,22%".
Y, más adelante, en el apartado 9. CONCLUSIONES, se indica: "Del estudio y análisis de las cuentas de explotación y de los datos elaborados, por
ejemplo, en los cuadros de consumo y ventas de agua y rendimiento, se ha detectado los bajos rendimientos en los dos últimos trimestres estudiados que
deben ser objeto de estudio y solución".
Por último, advierte que la parte apelante no ha probado que durante el período de prolongación del contrato tuviera lugar alguna circunstancia excepcional, sobrevenida e imprevisible que provocase la ruptura del equilibrio del contrato, "no pudiendo pretenderse trasladar a la Administración titular del servicio, sin más, los resultados negativos de su cuenta de explotación, con origen en la gestión ordinaria del servicio concesionario".Y también advierte que el informe del perito judicial admite una diferencia entre gastos e ingresos derivados de la explotación ordinaria del servicio imputable "a la gestión realizada por la propia concesionaria. Lo que, sin duda, lleva al juzgador de instancia a rechazar, justificadamente, el reconocimiento de la indemnización reclamada".
CUARTO.- Revisada la sentencia, el expediente administrativo, el resto de documentos obrantes en autos y las pruebas periciales practicadas en primera instancia el recurso debe ser estimado.
Partiendo de que, según resulta del expediente administrativo y la documentación acompañada a la demanda, el contrato finalizó el 5-5-2020 y SOCAMEX, SAU continuó la prestación del servicio, por el interesarlo el Ayuntamiento de Bullas, hasta nueva adjudicación, dos son las cuestiones que plantea la resolución del recurso de apelación: 1ª.-cual es el régimen jurídico del contrato desde que finalizó hasta su nueva adjudicación; 2º.-si la valoración de la prueba en que se funda la pretensión de la parte recurrente que hace la sentencia de instancia es o no errónea.
QUINTO.- Respecto de la primera cuestión, debemos partir de la concesión se concertó por un período de 25 años contados desde la fecha de su otorgamiento. Transcurridos el 5-5-2020 sin que la concesión se prorrogara, (posibilidad prevista pero no empleada), la continuación del contrato por la apelante hasta nueva adjudicación es, como dicen las SSTS de 22-3-1985, recurso 83175/1985 , y 18-11-1986, recurso 6360/1986 , una situación excepcional en la que la administración, por razones de interés público unidas a la necesidad de continuidad del servicio, (y mientras no se selecciona al nuevo contratista), impone coactivamente la permanencia del anterior.
Corolario de lo anterior es que, extinguida la concesión, se extingue también la obligación del concesionario de prestar el servicio a su riesgo y ventura, quedando la nueva situación al margen de éste y debiendo la administración indemnizar a la concesionaria por el importe del desfase económico que le causa la continuación en la prestación del servicio de acuerdo con el principio de remuneración suficiente del contratista que se asegura con el mantenimiento del equilibrio económico financiero.
Ello debe ser así, tanto por aplicación de las consecuencias previstas para cuando la administración hace uso de las facultades que forman el contenido del "ius variandi" en materia de contratación, que no son otras que la compensación económica a favor del contratista o concesionario del servicio público, ( SSTS de 22-3-1985, recurso 83175/1985 , y 18-11-1986 , sentencia 6360/1986 , citadas), como por aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto conforme a la que la actora no debe soportar en su patrimonio las consecuencias económicas de la decisión de la Administración, ( STSJ-MADRID de 21-10-2015, recurso 464/2014 ).
Por tanto, no es cierto que, como mantiene la sentencia apelada, "La continuación de prestación del servicio por SOCAMEX ha de regirse por las reglas de la concesión";tampoco es cierto que la validez y el cumplimiento del contrato se deje al arbitrio de SOCAMEX contraviniendo el art. 1256 del Cc ; no es aplicable lo que resuelve la STS de 15-6-2016, recurso 1334/2014, Sala 1 ª, (en que se apoya la sentencia), pues en el presente caso no se pretende una indemnización por el desistimiento unilateral del contrato, injustificado y contrario a derecho, como en el caso resuelto por la sentencia referida; y tampoco es aplicable lo que resuelve la STS de 19-5-2021, recurso 5436/2019 , (que trae a colación la parte apelada), porque en el presente caso no se produce una prórroga forzosa del contrato, como en el caso resuelto por la sentencia mentada.
SEXTO.- Por lo que se refiere a la segunda cuestión apuntada, es necesario recordar que es jurisprudencia constante que "el objeto del recurso de apelación consiste la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia",lo que no impide que, "al resolver el recurso de apelación, el Tribunal asuma la posición en que el Juzgador de instancia se hallaba al decidir, de modo que el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, examinando íntegramente las cuestiones litigiosas planteadas ante el Juzgado, eso sí, a excepción de las que las partes hubieran sustraído del ámbito del recurso, cuya decisión deviene firme y consentida."De acuerdo con lo anterior, "el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de Instancia, sin perjuicio de que la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo" deba ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación salvo para la prueba documental, con lo que, en principio, estaría en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tuviera la Sala al conocer de la apelación. Por tanto, el Tribunal "ad quem", por lo que atañe a las diligencias de prueba practicadas debidamente, es decir, con arreglo a la regulación específica de las mismas podrá abordar su valoración y concluir en sentido distinto al expuesto por el Juez "a quo" cuando tal errónea valoración resulte fácilmente constatable, o cuando existan razones suficientes para considerar sin especial esfuerzo o notoriamente que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica, hecho que cabe advertir, desde luego, en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan ilógica, irracional, arbitraria, absurda u opuesta a las máximas de la experiencia o principios generales del derecho."Es necesario, en suma, "acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del Órgano Jurisdiccional para acoger ese motivo de apelación", STSJ-Madrid de 6-5-2021, recurso 1161/2019 .
Sentado lo anterior, en el presente caso la demanda va acompañada de un informe pericial, de Duff & Phelps, cuyo objeto es analizar la estructura de costes de SOCAMEX, SAU por la prestación del servicio vinculado a la Concesión, con el objetivo de conseguir el equilibrio financiero de dicho Servicio durante el periodo comprendido entre la finalización del contrato de concesión y la nueva adjudicación de este, pág. 3. En su pág. 36 dice que la estructura de costes del anexo II del escrito presentado por la sociedad con fecha 25-5-2020 es similar a la estructura de costes de la oferta, y por tanto, se ajusta a la estructura de gastos del servicio. También dice que la estructura de gastos del anexo II del escrito presentado por la sociedad en la fecha referida es similar a la estructura de los gastos medios incurridos por la sociedad en el periodo 2008 a 2019, por lo que es razonable a la estructura histórica de gastos de la sociedad. Pero añade que, una vez vencido el contrato, la sociedad debería de dejar de asumir el riesgo y ventura del mismo y que los gastos no previstos en la oferta, asumidos por SOCAMEX, SAU cuantificados en 18.567 euros mensuales, deberían ser asumidos por el ayuntamiento.
En los autos consta también un informe pericial judicial, elaborado por el economista D. Erasmo a instancias de ambas partes, cuyo objeto es dictaminar sobre la estructura de costes que debería soportar SOCAMEX, SAU por la prestación del servicio de suministro de agua y alcantarillado en el término municipal de Bullas con el objetivo de conseguir el equilibrio financiero de dicho servicio durante el periodo comprendido entre la finalización del contrato de concesión y la nueva adjudicación, pág 2. Tras el análisis que hace de los gastos de explotación, gastos de la oferta, cuenta de explotación, consumos y rendimientos y de la cuenta de explotación con la estructura de costes concluye que las cuentas de explotación son deficitarias, pero en cuantía inferior a la fijada por el informe de parte, en concreto, en la cantidad de 10.545,34 euros mensuales, en atención a ajustes referidos a personal, gastos financieros y rendimiento de la red.
Los informes fueron ratificados y sometidos a contradicción a presencia judicial.
Ambos dictámenes concluyen la existencia de un déficit en cuantía diferente. Sin embargo, la sentencia apelada, erróneamente, estima que no existe por las razones que detalla en los párrafos antepenúltimo y penúltimo de su fundamento de derecho cuarto antes reproducidos. La valoración que en ellos se hace de los informes y su ratificación no la podemos asumir porque de la prueba pericial se desprende lo contrario a lo que concluye la sentencia.
Llegados a este punto, debemos valorar la prueba en el sentido de apreciar la existencia de un déficit que debe asumir el ayuntamiento apelado en la cifra mensual fijada por el perito judicial, no ya por la mayor imparcialidad que presumimos al mismo, sino porque los reparos que hace al informe de parte generan dudas sobre los conceptos que conforman la cifra de 18.567 euros mensuales, dudas que resultan aclaradas y no contradichas suficientemente en la ratificación que hizo del mismo a presencia judicial.
En atención a lo razonado procede estimar en parte el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y, entrando en el fondo del asunto, estimar en parte el recurso contencioso-administrativo y: -declarar el derecho de SOCAMEX, SAU a que el Ayuntamiento de Bullas le abone los costes reales que se generen por la ejecución del contrato mediante entre las partes desde el 5-5-2020, fecha de finalización del contrato, hasta la finalización de la prestación del servicio, en la cantidad de 10.545,34 euros sin IVA debiendo actualizarse dicha cantidad en función de la facturación y costes trimestrales del servicio; -condenar al Ayuntamiento de Bullas al pago de la cantidad que resulte de lo anterior incrementada con el interés legal desde el 5-5-2020.
SÉPTIMO.- Sin costas ex art. 139 de la LJCA por: -ser parcial la estimación del recurso de apelación; -ser parcial la estimación del recurso contencioso-administrativo.
En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
