PRIMERO.-Fundamenta don Héctor su recurso de apelación en tres motivos. En primer lugar, la falta de motivación del acto administrativo impugnado, sobre la base del alegato de que "... la exigencia de un porcentaje determinado de aciertos (70%) en las respuestas no se contempla en las bases de las pruebas, y se ignora cuál es el órgano que decide dicho criterio, cuándo se decide y por qué, o de qué manera, ese baremo porcentual determina la aptitud o inaptitud de los examinados...". En segundo lugar, alega la "...vulneración de los principios de publicidad y transparencia debidos...", que justifica en su afirmación de que en las bases para las pruebas no se consignan "...los vectores que regirán la calificación de las pruebas...", entre los que señala el perfil profesiográfico, el sistema de valoración y los criterios de corrección de las pruebas psicotécnicas. Y en tercer lugar postula la "...nulidad radical por ausencia de los miembros del Tribunal Calificador en la realización de las pruebas...", afirmando que delegaron de manera plena en las psicólogas la elección de los criterios de calificación y el control de la pruebas. Terminó su escrito de recurso de apelación, solicitando a esta sala el dictado de una sentencia "...que revoque la que es objeto de este recurso, y estime los motivos de anulación de los actos administrativos impugnados con las consecuencias solicitadas en el escrito inicial de recurso contencioso administrativo, por ser justo...".
SEGUNDO.-El Ayuntamiento apelado comenzó su escrito de oposición al recurso de apelación poniendo de manifiesto que en el recurso de oposición se plantean idénticos argumentos a los expuestos en su demanda, y en particular, en su escrito de conclusiones. Entiende que, frente a lo razonado en la sentencia de instancia, nada "...contraargumenta o contradice el apelante respecto a la evidencia del conocimiento exacto de la motivación administrativa...". En lo que hace a la alegada de contrario infracción del principio de publicidad y transparencia, refiere que se reproducen los motivos alegados en la instancia, y justifica el Ayuntamiento el razonamiento de la Juzgadora en su sentencia, que califica de certero, refiriendo que "...nada aduce al actor, como mantiene la juzgadora en primera instancia, sobre qué medios defensivos o de conocimientos y acciones se le ha privado para alcanzar el objetivo que contiene el suplico de su demanda...". Y en lo que hace a la "nulidad radical" que reclama el recurrente por la ausencia de los miembros del Tribunal Calificador en la realización de las pruebas, entiende que al no haberse solicitado un complemento de sentencia la Juzgadora de instancia, tal argumento en apelación resulta extemporáneo. Pero además alega que tal argumento no se esgrimió en la demanda, por lo que no puede entenderse que se haya producido una incongruencia omisiva. Y con fundamento en los demás hechos que expuso, terminó solicitando de este Tribunal el dictado de una sentencia "...ratificando la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dos de Huelva, con expresa desestimación del Recurso de Apelación e imposición de las costas a la parte actora".
TERCERO.-Pues bien, se pone de manifiesto a tenor de los hechos y argumentos en que se ampara el recurso de apelación, que en lo que hace a los dos primeros motivos de apelación, no se articula una verdadera crítica al proceso de valoración de la prueba practicada por la juzgadora a quoo bien a la aplicación e interpretación de las normas que se relacionan. No se contiene en el recurso de apelación un análisis crítico de los fundamentos contenidos en la sentencia de instancia, limitándose a reproducir el actor literalmente los argumentos que ya fueron expuestos, siendo objeto de análisis, en la primera instancia.
Afirma en numerosas ocasiones el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: "Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico"(en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1.998 . Mantienen tal doctrina igualmente las sentencias de tal Alto Tribunal de fecha 22 y 29 de junio y 7 de julio de 1999).
Lo expuesto destaca la necesidad de que en esta segunda instancia solo se puede atacar la sentencia ya dictada y no el acto administrativo de la que trae causa, lo que sin más justificaría la desestimación del recurso de apelación. El recurso de apelación no identifica los eventuales errores o inexactitudes en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo o bien en la aplicación e interpretación que de las normas jurídicas y de la jurisprudencia aplicable se hace por el mismo, de modo que no se halla razón alguna para estimar desvirtuadas las consideraciones que la conducen a desestimar el recurso contencioso-administrativo.
CUARTO.-En cualquier caso, conviene recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 marzo de 2015, recurso de casación 735/2014, acerca del alcance del control sobre la discrecionalidad técnica de los tribunales de calificación o comisiones de evaluación:
"1.- La legitimidad de lo que doctrinal mente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:
"Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".
2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica , ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:
"Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".
3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica , entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños" .
El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos ( los aledaños ) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.
Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizada mente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.
Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.
La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).
4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.
Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.
Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :
"(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.
La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).
Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.
Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica , ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".
5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.
Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.
Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )".
QUINTO.- Acabamos de subrayar la notoriedad de la doctrina de este Tribunal acerca del control de la denominada " discrecionalidad técnica " aplicando a la misma las técnicas de control de los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales de derecho.
Y de la doctrina destaca el paso de cumplir el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad, art. 9.3. CE , motivando el juicio cuando así fuere exigido por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación ( Sentencia de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 , reproducida por la de 4 de junio de 2014 antes citada).
Y en la Sentencia de 18 de mayo de 2007, recurso de casación 4793/2000 , reproducida en la de 26 de febrero de 2013, recurso de casación 2224/2012 , enjuiciando anulaciones de preguntas tipo test por incurrir en error en su formulación se dijo FJ 4º.
El dato es la específica configuración que tienen esas tan repetidas pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción.
La meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cual puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas.
Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cual es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse".
Lo anterior lleva a reiterar también lo dicho en el FJ Quinto de la Sentencia de 26 de febrero de 2013 acerca de las exigencias que han de cumplir las pruebas tipo test para que puedan tenerse por válidas.
Se recalca que " de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas; esto es, la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el Tribunal Calificador.
Lo cual supone que cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impondrá su anulación. "
Criterio también seguido en Sentencia de 16 de febrero de 2011, recurso de casación 1473/2008 y en la de 16 de febrero de 2015, recurso 3521/2013 .
Aquí la Sala de instancia no entendió "equivoca" la pregunta sino la respuesta para lo que valoró la documentación "pública" (Guía de Correos. Productos 2009) aportada por la recurrente y adverada por la Dirección de Relaciones Institucionales y Coordinación de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos en relación al giro internacional.
Tal actuación se incluye dentro de las facultades de los órganos jurisdiccionales en relación al control de la discrecionalidad técnica cuya doctrina hemos reseñado ampliamente en fundamento anterior. Actividad respetuosa aquí con el principio de igualdad al haber acordado la revisión de todos los exámenes en relación a la pregunta controvertida y el nuevo criterio de valoración ( Sentencia 14 de diciembre 2010 rec. Casación 1133/2008 )."
La Juzgadora de instancia, en el fundamento tercero de su sentencia, transcribe la base 8.1.3 de la convocatoria, que regula la prueba psicotécnica, y entiende que las bases son "...suficientemente expresivas de los criterios a valorar en este tercera prueba...", que la prueba era un test, y que "...el propio razonamiento del interesado reflejado en el escrito de reclamación en vía administrativa, permite entender que el recurrente conocía perfectamente las razones por las que fue declarado no apto: no completó el número de aciertos necesarios al efecto en la prueba tipo test establecida al efecto...se trataba de una prueba tipo test en al que había de alcanzarse un determinado número de aciertos, como el recurrente demuestra conocer en su escrito de reclamación presentado en vía administrativa, y es evidente que el recurrente no alcanza ese mínimo, sin que se discuta en el recurso nada en relación a este extremo...". Así, el criterio de estimar necesario el 70% de aciertos en el test para entenderlo superado era igual para todos los aspirantes, y conocido por el recurrente al tiempo de formalizar su reclamación administrativa. Por ello no se aprecia falta de motivación o de razonabilidad en el criterio del tribunal de calificación y en su juicio técnico y no concurre ninguno de los supuestos jurisprudenciales que permitan juzgar o controlar dicho juicio técnico.
Sobre la alegada infracción de los principios de publicidad y transparencia la Juzgadora de instancia en su sentencia reproduce los criterios de valoración de la prueba psicotécnica consignados en la bases de la convocatoria, que señala como finalidad, "...comprobar que los aspirantes presentan un perfil psicológico adecuado a la función policial a la que aspiran...", consignando dos apartados, "valoración de aptitudes" y "valoración de actitudes y personalidad", más una entrevista personal, de manera que concluye que "...Se indican los valores a tomar en consideración en cada uno de los dos apartados que componen la prueba. Y en este caso se ha encomendado la elaboración de las pruebas concretas a un equipo técnico , cuyas componentes prestaron declaración en calidad de testigos en el acto de la vista y explicaron ambas, que antes del inicio de la prueba se explicó a todos los candidatos su desarrollo, el tiempo con el que contaban para responder, permitiendo incluso al hoy recurrente ampliar ese tiempo en 15 minutos mas y la forma en que se habrían de valorarse los resultados...". La Juzgadora de instancia califica los motivos de falta de transparencia y publicidad que esgrimió la parte en su demanda de "defectos genérico sin que en su momento hubiera cuestionado las bases de la convocatoria por entender insuficiente su contenido como ahora se pretende". Tal pronunciamiento es plenamente acertado en relación con las circunstancias que concurrieron en el desarrollo de la prueba en cuestión, y evidencia que el recurrente conoció en todo momento el carácter de la prueba a la que se enfrentaba, y los criterios de su evaluación, iguales para todos los participantes.
QUINTO.-Por último, en su escrito de recurso de apelación la parte postula la "nulidad radical" por la ausencia de los miembros del Tribunal Calificador en la realización de las pruebas, pero no dice de qué acto administrativo predica tal "nulidad radical" siendo que en el súplico de su escrito de recurso de apelación lo que nos solicita es la estimación "...de los motivos de anulación...". Y entiende que la sentencia que combate en apelación adolece de incongruencia omisiva, por no pronunciarse sobre dicho extremo.
En su escrito de recurso de apelación la parte nos dice que "...este motivo de anulación advertido en conclusiones y resumen de las pruebas , y que fue sometido a enjuiciamiento. La infracción que denunciamos ocasiona la nulidad radical del proceso de selección, aplicable de oficio...". Dicho alegato resulta contradictorio, puesto que el recurrente estuvo efectivamente en el lugar de realización de la prueba psicotécnica, y pudo advertir quien vigilaba o supervisaba el desarrollo de la prueba. Y no articulo tal motivo de impugnación en su escrito de demanda, sino que lo hizo en conclusiones, con infracción de lo establecido en el artículo 65.1 LJCA. Cabe recordar que la nulidad, de pleno derecho, de los actos administrativos, como concepto jurídico, está regulada en nuestro Derecho en el artículo 47 de la Ley 39/2015. En su primer párrafo establece tal consecuencia jurídica para los defectos que, con carácter de numerus clausulus, regula, y que son los siguientes: a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio. c) Los que tengan un contenido imposible. d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta. e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley". Y en el párrafo segundo establece la misma consecuencia jurídica para "...las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales". En modo alguno puede entenderse que el motivo que le lleva a la parte a reclamar la "nulidad radical" del proceso selectivo pueda ser incardinado en alguno de los supuestos legales de nulidad de los actos administrativos. Y al pronunciarse la Juzgadora de instancia en su sentencia sobre los motivos de impugnación alegados en el escrito de demanda, y no sobre el alegado contra legemen el escrito de conclusiones por el ahora apelante, debe entenderse que no se ha producido la incongruencia omisiva que se reclama éste, puesto que si lo hubiese efectuado, habría vulnerado lo dispuesto en el citado artículo 65.1 LJCA. Todo ello nos conduce a desestimar en su integridad el recurso de apelación.
SEXTO.-De conformidad con el artículo 139.2 de la ley jurisdiccional contencioso administrativa, se condena en costas a la parte apelante, con un límite máximo de 300 euros, atendiendo al alcance y complejidad de la controversia y en el marco de las facultades moderadoras que al respecto se contemplan en el apartado cuarto del anterior precepto.
En atención a lo expuesto y en nombre de S.M. EL REY, la Sala acuerda
