Sentencia Contencioso-Administrativo 188/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 132/2024 de 11 de octubre del 2024

PRIMERO.-Alegaciones de las partes

Por la parte apelante se apeló el auto porque entiende que es contrario al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.- En este caso no resulta comprometida en absoluto la eficacia de la sentencia que pudiera llegar a dictarse, ya que, de ser estimada la demanda, la Administración siempre podría cumplir específicamente el contenido del fallo, pues bastará con conceder la autorización solicitada. Sobre esta cuestión, se invoca la Sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, Sección primera, en resolución de catorce de noviembre de dos mil dos, dictada en el recurso nº 472/2002.

2.- Aquí se recurre contra la denegación de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, típico acto de contenido negativo, es claro que no procede adoptar en su respecto ninguna medida cautelar. Esto viene corroborado al amparo de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León número 197/2016, de treinta de noviembre de dos mil dieciséis dictada en el recurso de apelación 108/2016.

3.- La denegación de la autorización de residencia no equivale a un acuerdo sancionador de expulsión. El acto recurrido no permite expulsar a la parte actora del territorio español. El hecho de encontrarse en una situación de salida obligatoria no permite a la Administración imponer coactivamente dicha salida sin adoptar previamente un acuerdo de expulsión, que aparentemente tendría que fundamentarse en la infracción grave del artículo 53, en su letra a), de la L.O. 4/2000 o bien en lo dispuesto por el artículo 57, en su apartado segundo, de la misma ley.

4.- Lo que no es procedimentalmente viable es que se invoquen los hipotéticos perjuicios que pudieran seguirse de una eventual expulsión en el contexto de una impugnación que, como la que aquí nos ocupa, no ha sido promovida contra un acuerdo de expulsión (no consta que se haya acordado ninguna expulsión respecto de la parte actora), sino contra una denegación de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

5.- No se causa perjuicio irreparable. El demandante puede continuar residiendo en nuestro país, si bien no de manera regular. Lo que no puede es trabajar, pues precisamente carece de título habilitante para ello, al no tener concedida ninguna autorización para trabajar. En este sentido, si ha estado trabajando para sostener económicamente a su familia como así reconoce, habrá sido de manera irregular. Por tanto, de no estimarse la medida cautelar, tampoco se le causa ningún perjuicio en este sentido puesto que el demandante no puede trabajar en nuestro país en tanto en cuanto no obtenga un permiso para ello.

6.- La única alegación para obtener la medida cautelar es la invocación del denominado "fumus boni iuris". Con carácter general, la Sala de lo Contencioso-administrativo de Burgos del TSJ de Castilla y León se ha referido reiteradamente a la posible aplicación del fumus boni iuris en materia de medidas cautelares, habiendo sentado un criterio firme y uniforme al respecto. Así, entre otras muchas, en la Sentencia de 30 de noviembre de 2006. Ni nos encontramos ante un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, ni existe una sentencia que anule el acto, ni existe un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone una cierta resistencia.

7.- En cuanto a las consideraciones sobre la legalidad de la resolución recurrida, se entiende que deben quedar remitidas al estudio del fondo del asunto.

Por su parte la apelada fórmula las siguientes alegaciones frente al recurso de apelación:

1.- La justicia cautelar es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española.

2.- Por otro lado, toda denegación de una autorización de residencia viene acompañada de una advertencia: la obligación de salida del país en un plazo máximo de 15 días. La salida voluntaria del país antes de la conclusión del litigio puede generar un perjuicio de difícil e incluso imposible reparación para el caso de que obtenga finalmente una sentencia favorable.

3.- Esta parte entiende que, a nuestro representado con la aplicación de la medida cautelar solicitada, se le evita, al menos de forma provisional, no solo la salida del país voluntaria, sino que también puede seguir trabajando de forma legal hasta que el Juzgado valore su situación en España. de no accederse a la estimación de la medida cautelar, la demora que implica la tramitación del procedimiento, dejaría al apelante en una situación difícil, no pudiendo atender a su propia subsistencia ni a la de su familia. Se viene considerando que las medidas cautelares son procedentes cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales y económicos.

4.- Se debe considerar la necesaria ponderación de las concretas circunstancias de este caso concreto, el actor es padre de una niña de 2 años de nacionalidad española y está casado con una ciudadana española. Además, se encuentra dado de alta como autónomo colaborador familiar en el bar donde figura como arrendataria su mujer y es de vital importancia reiterar que el sr. Ceferino cumple fielmente con sus obligaciones paternofiliales. Considerando la especial situación del demandante, el que se le permita residir y trabajar, no perjudicaría ningún interés general ni de tercero, ya que de lo contrario lo lleva a una situación de marginalidad, indefensión y precariedad.

SEGUNDO.-Fundamentación de la resolución apelada

La resolución apelada se basa, para acordar lo resuelto, en el siguiente razonamiento:

"PRIMERO.- Debemos partir como premisa inicial que es cierto que tratándose de impugnación de acto negativo (denegación de autorización de residencia) le es de aplicación la reiterada jurisprudencia que viene sosteniendo la oposición a que se acuerde la suspensión en la ejecución de tales actos , así en la St. TS de 18-9-1995 se afirma que " la doctrina de esta Sala ( Autos de 2 y 10 de enero , 6 de octubre y 30 de diciembre de 1992 y 10 de febrero y 27 de marzo de 1993) ha venido manteniendo como regla general una actitud contraria a la suspensión de los actos negativos ya que en estos casos la suspensión equivale a otorgar provisionalmente lo solicitado algo muy distinto al mantenimiento del statu quo anterior a la adopción de la resolución impugnada que es la finalidad propia de esta medida cautelar" , en esta misma línea St. TS de 23-1-1998. Es igualmente cierto que tampoco en este caso la denegación de la autorización de residencia implica de forma directa la expulsión del recurrente pues no se deriva ello, al menos de forma directa, de la resolución y dicha expulsión implicaría la incoación de un expediente y resolución específica sobre ello.

No obstante lo anterior, es igualmente cierto que, en la necesaria ponderación de las concretas circunstancias concurrentes, se trata de un ciudadano que reside en nuestro país desde el año 2009 y que ha tenido un periodo laboral tanto en régimen general como en RETA (régimen en el que actualmente se encuentra) y que es padre de una niña de dos años de edad de nacionalidad española y que está casado con ciudadana española. Nadie pone en duda la existencia de los antecedentes penales y la entidad de los mismos en los términos que constan en su expediente pero también es razonable considerar que dicha situación de trabajo del actor y por tanto de poder atender a su propia subsistencia y la de la niña que junto con su esposa está a su cargo se vería frustrada por la propia demora en la tramitación del presente procedimiento viéndose por tanto, siquiera sea provisionalmente, a una situación de marginalidad debiendo, o bien buscar su sustento en situación de trabajo irregular con la situación de inferioridad, indefensión y precariedad de todo orden que ello implica o bien depender de ayudas sociales públicas o privadas En definitiva, en la ponderación de intereses en presencia, no se estima que se origine un daño a los intereses públicos por el hecho de que, entre tanto se sustancie el presente procedimiento y se dicte sentencia firme en el mismo, pueda disponer de una Autorización provisional de residencia y trabajo que le permita mantener su situación regular en España, su trabajo , cotización en seguridad social y posibilidad en definitiva de subvenir a sus propias necesidades y las de su familia, sentido este en el que se acuerda la estimación de la medida cautelar solicitada".

TERCERO.-Normativa y criterio jurisprudencial

Expuestos en dichos términos el debate del presente recurso, como premisa al presente enjuiciamiento es preciso reseñar que estamos ante una pieza separada de medidas cautelares, por lo que en esta pieza no puede enjuiciarse la conformidad o no a derecho de la o las causas por las que se deniega la autorización apreciadas en la resolución administrativa, que deberán ser enjuiciadas en el recurso principal, y que en todo caso lo que se trata de enjuiciar es si amparándonos en la ejecutividad de los actos administrativos permitimos la ejecución de la resolución administrativa durante la tramitación del recurso principal o diferimos la ejecución del acto administrativo hasta que recaiga sentencia firme en el presente recurso. Es decir, la Sala no va a resolver ahora si la denegación acordada es o no conforme a derecho, ni tampoco las valoraciones que se realicen en la presente sentencia sobre el presunto arraigo del solicitante, o su situación familiar o laboral, produce efecto alguno en la resolución sobre el fondo. Lo que se recoge en esta sentencia sólo lo es a los efectos de la adopción o denegación de la medida cautelar.

Y dados los términos en los que se ha planteado la solicitud y posterior concesión en la instancia de la medida cautelar solicitada es preciso recordar lo que el Tribunal Supremo viene diciendo acerca de la medida cautelar de suspensión. Así la STS de fecha 17.2.96, dictada en el recurso de casación núm. 4842/1993 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), al respecto recuerda lo siguiente: "Para un correcto enjuiciamiento del presente recurso de casación se debe recordar el criterio de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo, expuesto, entre otros, en nuestros Autos de 6 de junio de 1995 (recurso de apelación 1783/92 , fundamento jurídico tercero), 18 de septiembre de 1995 (recurso contencioso-administrativo nº 808/94, fundamento jurídico segundo ) y 25 de noviembre de 1995 (recurso de casación 1017/93 , fundamento jurídico cuarto), conforme al que <>".

Por otro lado la STS de fecha 2 de junio de 2.001, dictada en el recurso de casación núm.1481/1999 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), recuerda al respecto lo siguiente: "Se denuncia en los motivos de casación primero y segundo la infracción, al denegar la suspensión cautelar de la obligación de abandonar el territorio español impuesta al recurrente, del artículo 122.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 , aplicable ratione temporis, porque dicho precepto establecía que procede la suspensión cuando la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, lo que requiere, como ha declarado repetidamente la Jurisprudencia, que se realice un juicio de ponderación a fin de conocer cuál de los intereses, el particular o el general, es más digno de protección, y la propia Jurisprudencia se ha decantado por considerar prevalente el interés particular de no salir de España cuando hubiese arraigo del ciudadano extranjero en territorio español o por razones humanitarias, concretadas en este caso en la precaria salud del recurrente.

Ambos motivos deben ser estimados porque de los propios hechos admitidos por la Sala de instancia se deduce la existencia de arraigo del recurrente en territorio español y que éste padece una grave dolencia, que requiere especiales cuidados, entre otros el de evitar el transporte en avión.

Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha repetido incansablemente que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( Sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras)."

Igualmente es necesario recordar lo que sobre la adopción de medidas cautelares establecen los arts. 129.1 y 130 de la LRJCA. Dice el art. 129.1 que "los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

Y añade el art. 130:

"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Por otro lado, tampoco podemos olvidar que el art. 38 de la Ley 39/2015 establece la ejecutoriedad de los actos de las Administraciones Públicas al señalar que "los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta ley".Añadiendo el artículo siguiente que "los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa".

Además, se viene reiteradamente manifestando por nuestra jurisprudencia que no procede la suspensión de un acto administrativo cuando su contenido es negativo, es decir cuando este acto administrativo deniega una solicitud del administrado; y en este sentido la Sentencia de febrero de 2002, Recurso 2617/00: "Es conocida la jurisprudencia de esta Sala que declara la improcedencia de acordar medidas cautelares de suspensión respecto de actos de contenido negativo que no innovan en nada una situación jurídica preexistente, como dijimos en la sentencia de 12 de junio de 2000 recordando otros precedentes, ya que, en otro caso, se estaría dando lugar a conceder lo denegado, al menos durante la sustanciación del proceso".

Es indudable que en materia de extranjería esta doctrina general precisa unas mayores concreciones, como así razona nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 19 de noviembre de 2001, recurso de casación 7216/99: "La resolución judicial recurrida, al denegar la suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado, por entender que tal acto, por ser negativo, no es susceptible de suspensión, vulnera la jurisprudencia de esta Sala, ya que es reiterada nuestra doctrina (sustentada en autos que se inician hace más de doce años, entre otros, de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995, y sentencias de 15 de julio de 1997 y 26 de septiembre de 2000 ), la que admite la procedencia de las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con una resolución administrativa, dado que el pronunciamiento de expulsión, directamente acordado o que deriva directamente de la resolución adoptada, no tiene en sí un contenido negativo y por ello puede ser objeto de suspensión en cuanto a su ejecutividad".

CUARTO.-Fondo del asunto

Las resoluciones administrativas son ejecutivas, conforme al artículo 38 de la Ley 39/2015, y se presumen válidas y producen efectos desde la fecha en que se dicten, artículo 39 de la misma Ley; por lo que es de interés general el que se ejecute inmediatamente la resolución en toda su extensión, y este interés general viene expresamente determinado en la ley al exigir su ejecutividad inmediata y al presumir válida la resolución administrativa. En el presente supuesto lo que se acuerda es la medida de suspender la resolución administrativa impugnada concediendo provisionalmente (hasta que se dicte sentencia firme) la autorización de residencia temporal, fundamentando el auto esta utilización principalmente en que el solicitante es padre de una niña española de dos años española y precisa trabajar para atender al sustento y alimentación de la menor.

Frente a este interés general de ejecutar la resolución administrativa, el auto apelado razona que prevalece en este supuesto el interés particular, en atención a las circunstancias personales concurrentes. Sin embargo, ya se ha dictado sentencia en el asunto principal, de fecha 12 de septiembre de 2024, en la que se desestima la demanda interpuesta, confirmando íntegramente la resolución administrativa. Esta sentencia llega al contenido de este fallo en base a lo razonado en el Fundamento de Derecho Tercero:

"Como no puede ser de otra forma, no han sido negados por el recurrente los antecedentes penales que obran en el expediente administrativo. Respecto de los mismos, y en aras de valorar su situación personal, consta recientemente condenado por Sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos de fecha 18 de enero de 2024 en PA 178/2022 , como autor del delito previsto y penado en el artículo 384 CP , y por el delito de falsificación de documentos públicos previsto y penado en el artículo 390 del CP por hechos ocurridos el día 7 de febrero de 2021, habiéndole sido impuesta en este caso, la pena de 22 meses de prisión, calificado el delito como continuado conforme consta en su hoja histórico penal; le consta también condena por sentencia firme de fecha 15 de enero de 2024 dictada por el Juzgado de Instrucción nº1 de Burgos en autos de DUD 6/2024 como autor de un delito previsto y penado en el artículo 384 CP y le constan igualmente dos condenas previas, por tráfico de drogas, una de ellas por sentencia firme de fecha 17 de junio 2014 dictada por Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en Sumario ordinario 5/2013 siéndole impuesta la pena de prisión de seis años como autor de un delito previsto y penado en el artículo 368 CP por tráfico de drogas sin grave daño para la salud y otra sentencia firme de 9 de abril de 2012 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos en PA 7/2012 condenado como autor de un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud ( artículos 368 - 369bis CP ) por hechos cometidos el 28 de octubre de 2010, debiendo tenerse en cuenta que su inicio estancia en España, como así se manifiesta en el recurso, es en 2009, lo que supone su reiteración delictiva, puesto que desde octubre de 2010 se produce la comisión de hechos delictivos de los que ha resultado condenado.

Consta igualmente en el procedimiento que la menor, hija del recurrente, nació con fecha NUM002 de 2022, no siendo que el D. Ceferino no presentó la solicitud de autorización de residencia temporal por arraigo hasta el día 6 de febrero de 2024, de forma que tampoco se acredita la dependencia de la menor respecto del recurrente, así como tampoco se ha acreditado su relación con la hija, ni que contribuya a su sustento, habida cuenta que se ha acompañado con el recurso un contrato de arrendamiento a nombre de la madre de la menor en la vivienda sita en DIRECCION000 de Burgos en el que no consta el recurrente como empadronado ni como titular del arrendamiento, constando sin embargo que en el DNI que se expide a la niña es de fecha 21 de junio de 2023, constando el domicilio del referido contrato de arrendamiento, cuando sin embargo, se indica que el recurrente y su esposa, la madre del menor, contrajeron matrimonio el 3 de febrero de 2023, es decir, que cuando se expide el DNI de la hija, ya habían contraído matrimonio los progenitores y sin embargo, se expide el DNI en un domicilio diferente a de aquéllos que se dice está en DIRECCION001.

Es decir, no sólo se trata de que sea progenitor acreditado, sino que exista esa relación con la menor que suponga la demanda y el arraigo familiar que dice mantener con la misma, impugnada".

Si consideramos la jurisprudencia recogida en el Fundamento de Derecho anterior y consideramos la sentencia dictada en los Autos principales de este mismo Procedimiento Abreviado, se debe concluir sin ninguna duda de que no procede la medida cautelar adoptada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, puesto que se trata de conceder una autorización de residencia temporal durante el tiempo que dure el procedimiento judicial cuando con anterioridad no gozaba del mismo la parte actora, aquí apelante; sin que se pueda tener en cuenta que le pueda causar un perjuicio al aquí apelado el hecho de que no pueda trabajar, puesto que con anterioridad, al no tener autorización de residencia, tampoco podía trabajar.

El interés particular, en este caso en concreto, debe ceder totalmente frente al interés general, por cuanto que no se acredita que resulte perjudicada la protección de ningún menor español, al no presentarse prueba alguna de que exista algún menor que dependa económica o afectivamente de D. Ceferino. La protección de este menor queda amparada con la suspensión de la advertencia de salida de España en cuanto a la parte afectiva y, en cuanto a la parte económica, no se produce perjuicio por cuanto que en ningún caso se ha acreditado que contribuya de alguna forma al sustento, alimentación o educación de la menor.

Por tanto, no procede conceder la medida solicitada de reconocer la autorización de residencia y trabajo durante el tiempo que dure el procedimiento judicial, sin perjuicio de que proceda la concesión de la medida de suspensión de la resolución en cuanto a la advertencia de la obligatoria de salir del país y hasta que la resolución judicial que resuelva el pleito principal sea firme, lo cual no consta en este momento, aunque sí consta ya la sentencia de la instancia en que no reconoce la autorización de residencia temporal solicitada.

Todo ello lleva a esta Sala a estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio, al estimarse parcialmente el Recurso de Apelación no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente.

Fallo