Sentencia Contencioso-Administrativo 184/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 129/2025 de 11 de abril del 2025

PRIMERO.- AUTO APELADO.

El Ayuntamiento de Barrica se alza contra el auto, de cinco de enero de 2025, por el cual se resolvió mantener la medida cautelar adoptada en auto de nueve de febrero de 2023. Este, a su vez, adoptó, como medida cautelar inaudita parte, la suspensión de «toda actuación municipal en relación con el camino privado en litigio.»

El auto inicial explica que lo que reclama la parte actora es que se paralice toda acción municipal sobre el camino en torno al cual se da el conflicto. Admite que el acto impugnado ya se habría ejecutado parcialmente, dado que, el doce de enero de 2023, operarios del ayuntamiento arrancaron el vallado que cerraba el camino de servidumbre privado. Ahora bien, el requerimiento de uno de diciembre de 2021 también hacía referencia a los mojones, en la medida en que supondrían una afección al camino municipal y de uso público. Por consiguiente, su retirada también sería objeto del recurso.

A continuación, la magistrada explica que los mojones habrían servido para deslindar la propiedad privada y el camino público desde hace más de treinta años. A partir de ahí, se cuestiona por qué la administración demandada tendría tanta prisa para alterar una situación que da por consolidada. De hecho, llega a hablar de sobreactuación por parte de los operarios municipales, en la medida en que habrían retirado la valla antes de que se decidiera sobre su legalidad. Destaca que ese objeto no ocasionaría ningún perjuicio, dado el largo tiempo que llevaría en el lugar.

Sentado lo anterior, el auto llega a la conclusión de que ha de suspenderse la actuación impugnada. De modo que el ayuntamiento debería abstenerse de retirar los mojones hasta que se escuche a todas las partes.

Por otro lado, la magistrada le recuerda a la administración que la inclusión del camino en el inventario municipal no constituye un título de propiedad. Así, habrá de probarse a quién pertenece el camino, mediante la aportación de los títulos oportunos.

Por su parte, el auto de cinco de enero de 2025 niega que se haya acreditado que el ayuntamiento haya incumplido la medida que se le impuso en la resolución de febrero de 2023. Para llegar a esa conclusión, señala que el camino no habría sido sometido a ninguna actuación de mantenimiento o conservación. Tampoco constaría que el demandado participara en la organización o asistencia del Barrika Irata Trail. A mayor abundamiento, resalta que el camino en litigio no estaría vallado y sería colindante a un vial público pavimentado. Por tanto, estaría expuesto a que terceros ajenos al conflicto lo invadan esporádicamente.

A partir de ahí, la magistrada rechaza que proceda la adopción de ninguna medida adicional y decide mantener la que ya se acogió en su día.

SEGUNDO.- POSICIÓN DEL RECURRENTE.

El Ayuntamiento de Barrica se alza contra el auto de instancia y reclama que se deje sin efecto la medida cautelar que por él se le impuso.

Para empezar, acusa al auto de nueve de febrero de 2023 de haber incurrido en incongruencia, dado que habría omitido que la actuación impugnada traía causa, a su vez, de una actuación de legalidad urbanística tramitada con motivo de la existencia de un cierre sin licencia sobre un camino público inventariado de acceso público. De hecho, niega haber actuado sobre ningún mojón, pese a que la resolución le insta a abstenerse de retirarlos.

Hace hincapié en que, pese a que los autos impugnados hablan de un camino privado, las resoluciones impugnadas no afectarían a ningún vial de ese tipo. Así, el ayuntamiento se habría limitado a garantizar que el uso público del camino se mantenga en las mismas condiciones en que se encontraba antes de que se colocara un cierre sin licencia.

Niega que estemos hablando de un camino privado, sino de un camino público ubicado sobre suelo no urbanizable de uso público. Así figuraba calificado cuando en 1993 se aprobó el plan parcial del sector de suelo apto para urbanizar el sector L-Zabaletxe.

A continuación, la administración señala que la medida adoptada carecería de fundamento legal y no sería congruente con las actuaciones objeto de impugnación. De este modo, vulneraría el artículo 130 de la Ley 29/1998.

Explica que lo recurrido por los actores sería el decreto n.º 221, de uno de diciembre de 20222. Pues bien, teniendo en cuenta lo dispuesto en él, niega que su ejecución pueda hacer perder su finalidad al recurso.

El recurso de apelación expone cómo, el catorce de junio de 2022, el arquitecto técnico asesor municipal informó de que, en una visita de inspección girada el día uno de ese mismo mes, se percató de que se había cerrado el acceso al camino que lleva a la DIRECCION000. Los elementos que componían el cierre estaban instalados dentro del término municipal de Barrica, y se habían colocado sin licencia municipal. Además, afectarían al camino municipal de uso público, inventariado como camino municipal de primer orden con referencia NUM000. A partir de ahí, el técnico consideraba procedente que se ordenara la inmediata paralización de las obras e instalaciones ejecutadas sin licencia. Así, dado que se trataría de obras no legalizables, lo procedente sería la demolición y retirada del vallado, reponiendo el terreno a su estado original.

Una vez verificada la realidad de lo informado, el ayuntamiento, mediante decreto n.º 131, ordenó la inmediata paralización de las obras e inició el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística. Con carácter previo a ordenar la retirada del vallado, se concedió a los titulares de los terrenos colindantes, un trámite de audiencia. A estos efectos, destaca que esos titulares no serían los aquí demandantes. De manera que, según refiere, dado que la medida cautelar adoptada impediría al ayuntamiento garantizar el uso público del camino, podría originar perjuicios a esos terceros colindantes con el vial.

La administración hace hincapié en que, dado que los escritos de alegaciones no señalaban quién fue el autor del vallado, no sería posible identificar a los responsables. A partir de ahí, como responsable de garantizar el mantenimiento de los caminos públicos en perfectas condiciones de uso, ordenó a los servicios municipales la retirada de las obras ejecutadas sin licencia.

El ahora apelante reconoce que la inclusión en el inventario no constituye un título de propiedad. En cualquier caso, lo que habría hecho sería eliminar un cierre de camino público y de uso público que se ejecutó sin licencia y sin que ninguno de los colindantes asumiera su autoría, con la finalidad de garantizar el uso de un camino que venía siendo utilizado como público.

Por otro lado, el ayuntamiento señala que los autos habrían errado al considerar como privado el camino. Destaca que la resolución recurrida no se habría pronunciado sobre tal extremo, dado que ello no sería competencia de la administración. Así, se habría limitado a eliminar un cierre no autorizado que impediría el tránsito por un camino público que vendría utilizándose desde tiempo inmemorial para acceder a la DIRECCION000. Ello supondría que no se habría alterado ninguna situación consolidada.

Señala que, en contra de lo indicado por la magistrada, la valla no habría sido colocada por los propietarios colindantes. Así lo habrían manifestado todos ellos cuando se les dio traslado para alegaciones.

A continuación, manifiesta el apelante que, si bien la legalidad de la actuación impugnada ha de resolverse en sentencia, ha de prevalecer el interés municipal, y mantener la competencia de conservación y mantenimiento del ayuntamiento respecto a los caminos públicos inventariados.

Por lo que se refiere al fondo del asunto, el demandado defiende que su actuación sería conforme a derecho. La resolución se habría dictado como respuesta a la colocación de un cierre para el que no se disponía de licencia. Se trataría, en consecuencia, de una actuación clandestina que impediría el uso público del camino de acceso a la DIRECCION000, inventariado como camino municipal. A estos efectos, explica que tal inventario es un registro administrativo que crea apariencia de demanialidad, si bien no prejuzgaría las acciones civiles que puedan ejercitarse para acreditar la titularidad de un bien en cuestión.

El escrito continúa argumentando que esa actuación clandestina impediría el libre tránsito por un camino público. De este modo, la retirada del vallado supondría la restauración de la legalidad urbanística infringida. La contraparte habría obviado este extremo, pretendiendo que el ayuntamiento se pronuncie sobre cuestiones de titularidad.

El ahora apelante destaca que, conforme al artículo 3 del Real Decreto 1.372/1986, le corresponde el mantenimiento de los caminos en las debidas condiciones de uso.

El recurso explica que, según la ordenanza municipal de cierres de fincas, aquellas que lindan con caminos municipales han de retranquearse a una distancia mínima de tres metros a partir del eje del camino. Sin embargo, los cierres ejecutados no cumplirían con tal requisito. Por tanto, no serían legalizables.

Por otro lado, el ayuntamiento niega que su actuación haya generado perjuicio alguno a las fincas colindantes. Estas dispondrían a su vez de vallados para delimitar las parcelas.

En todo caso, el escrito señala que, para que pudiera prosperar la pretensión de la parte contraria, sería preciso que esta viniera amparada en una mínima apariencia de legalidad que la habilitara para impedir que el ayuntamiento ponga en marcha las actuaciones precisas para conservar el camino público. A partir de ahí, considera que no existiría fundamento para efectuar declaraciones en relación con la servidumbre que los recurrentes defienden que existe, pero que no constaría en los títulos de propiedad aportados, en los que tampoco figurarían ellos como propietarios.

Sentado lo anterior, la administración defiende que esa parte habría acreditado la apariencia de buen derecho de las resoluciones impugnadas. Estas, además de restaurar la legalidad urbanística y garantizar el mantenimiento del uso público del camino, habría desestimado la pretensión de exclusión del camino del inventario de bienes.

Esa decisión se habría adoptado debido a que, revisado el expediente urbanístico del desarrollo del sector L-Zabaletxe colindante al camino, en él se describiría la situación de tal sector. Y se indicaría que está situado junto al límite oeste del término municipal, en su colindancia con el municipio de Sopelana. Igualmente, se señalaría que al Suroeste linda con el camino público que sigue la linda con aquel municipio y que conduce a la DIRECCION000. De hecho, en el plano n.º 2 del plan parcial aprobado en 1993 figuraría ese camino, inventariado como camino municipal de primer orden con referencia NUM000, que figuraría como suelo no urbanizable.

Pues bien, el camino público se habría mantenido sin urbanizar y seguiría la linde con Sopelana, municipio en el que estarían situadas las propiedades de los actores. Por lo que se refiere a los mojones, explica que habría uno del límite municipal, pegado al cierre de la parcela colindante. De este modo, sería evidente que el camino público estaría situado en el municipio de Barrica. A partir de ahí, niega la existencia de un camino público y otro privado. Habría únicamente un camino público situado en suelo no urbanizable, y un vial urbanizado colindante, ejecutado en el desarrollo de la gestión urbanística del sector.

El escrito continúa señalando que de los títulos de propiedad aportados de contrario se desprendería que las propiedades de los recurrentes están ubicadas en el municipio de Sopelana. Sin embargo, el camino estaría en Barrica, y su uso público constaría claramente en el plan parcial del sector. De hecho, niega que las parcelas catastrales a las que aluden los actores consten como de su propiedad.

Para terminar, el apelante alega que la medida cautelar adoptada generaría un grave perjuicio para el interés público, dado que supondría una anulación de la obligación de mantenimiento y conservación de los caminos de uso público que incumbe a los municipios. Destaca que el artículo 130 de la Ley 29/1998 exige, para la adopción de una medida cautelar, que previamente se lleve a cabo una valoración circunstanciada de los intereses en conflicto. Asimismo, la regla general sería la ejecutividad de los actos administrativos. De este modo, la adopción de una medida cautelar sería la excepción, que solo podría darse en los casos concretos en que se acredita la concurrencia de los requisitos oportunos.

En el caso que nos ocupa, el auto de febrero de 2023 se apoyó en el artículo 135 de la Ley 29/1998. Sin embargo, esa resolución en ningún modo justificó la especial urgencia. De hecho, el demanaddo niega que se diera esta.

Pero es que tampoco concurriría ningún interés que haya de prevalecer sobre el interés público de mantener el uso del camino en las condiciones en que se venía usando.

TERCERO.- POSICIÓN DE LOS ACTORES.

Don Juan Enrique, don Carlos Antonio y doña Evangelina reclaman que se desestime el recurso contencioso-administrativo y se mantenga la suspensión de la resolución impugnada.

Para empezar, niegan que, tal y como pretende el ayuntamiento, el auto de nueve de febrero de 2023 haya incurrido en incongruencia.

Por otro lado, señalan que, si la administración no actuó sobre los mojones, fue, precisamente, porque se dictó la resolución adoptando la medida cautelarísima. Explica que, el doce de enero de 2023, mientras esa parte estaba en plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo, los operarios municipales comenzaron a retirar el vallado que delimitaría el camino que esa parte considera de su propiedad. Sostienen que este se habría colocado hace más de treinta años, aprovechando el deslinde practicado entre Barrica y Sopelana. Al amparo de este se habrían colocado los mojones que delimitarían la propiedad de los recurrentes con el camino público de acceso a la DIRECCION000, cedido al ayuntamiento cuando se llevó a cabo la actuación urbanística en los pertenecidos del DIRECCION001. Tales pertenecidos colindarían con las fincas propiedad de los ahora apelados.

Esta actuación repentina de los operarios habría llevado a la magistrada de instancia a adoptar la medida cautelarísima interesada.

A continuación, el escrito de oposición a la apelación trata de justificar que el auto de nueve de febrero de 2023 es absolutamente respetuoso con el artículo 130 de la Ley 29/1998.

Por lo que se refiere al peligro por mora procesal, reconoce que, cuando se interpuso el recurso contencioso-administrativo, la actuación impugnada se había ejecutado parcialmente. Ahora bien, todavía no se habían arrancado los mojones que, según su criterio, también eran objeto de la resolución impugnada.

A partir de ahí, considera que, de no adoptarse la medida cautelar, se perdería la finalidad legítima del recurso, ante el riesgo de que el ayuntamiento retirase los mojones. De este modo, se ocasionaría un perjuicio de imposible o muy difícil reparación.

Por otro lado, niega que la magistrada de instancia haya realizado ninguna consideración sobre el carácter público o privado del camino. De hecho, no habría analizado el fondo del asunto. Simplemente, habría acordado la suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada, después de ponderar los intereses en conflicto. Igualmente, habría valorado la inexistencia de una perturbación grave para los intereses generales o de tercero.

Rechaza que la actuación municipal tuviera la finalidad de mantener el uso público del camino. De hecho, niega que el vial dé acceso a la DIRECCION000.

Igualmente, el escrito de oposición a la apelación niega que, en la vía administrativa, se haya solicitado la identificación de las personas que colocaron el cierre. Explica que, en 2022, los propietarios del camino habrían decidido colocar una cadena al principio de aquel, junto a un cartel informando de que se trataba de una propiedad privada, con la finalidad de evitar que se colara en él algún viandante despistado. De hecho, para los vehículos ya existía una señal que informaba del carácter privado del camino.

En julio de 2022, los actores habrían recibido una resolución del Ayuntamiento de Barrica por la que se entendía que la actuación llevada a cabo no era legalizable y se les ordenaba la paralización inmediata de las obras, a fin de reponer los terrenos a su situación anterior.

Los interesados insisten en que el vallado se llevó a cabo hace más de treinta años, con la formación de las fincas gravadas con la servidumbre de paso, al segregarse de la finca matriz.

El escrito se queja de que los operarios municipales retiraran la cadena, el cartel, los postes de madera y los alambres, pese a que la resolución municipal aún no era firme.

Por lo que se refiere al informe del aparejador municipal que motivó el dictado de la resolución impugnada, los recurrentes afirman que parte de una premisa errónea, dado que daría por supuesto que el camino sobre el que se instaló el vallado es de titularidad pública. El único motivo por el que habría presupuesto tal extremo sería que el vial estaría incluido en el inventario de bienes municipales. A estos efectos, señala que lo que estaría incluido sería el vial rodado, pero no el camino privado de servidumbre. De hecho, el trazado de los dos caminos no sería el mismo, dado que el privado desembocaría en una parcela privada. A mayor abundamiento, expone cómo el vallado lleva instalado más de treinta años. En cualquier caso, la recomendación realizada por el técnico, a su juicio, carecería de sentido, dado que la cadena ya estaba instalada, y los postes llevaban allí más de treinta años.

Seguidamente, los recurrentes hacen referencia a otro informe elaborado por el aparejador municipal el veintinueve de julio de 2021. En él se reconocerían las dudas que asistirían al consistorio sobre la titularidad del camino controvertido. Además, se reconocería su uso privado.

Por otro lado, los actores niegan haber pretendido que el ayuntamiento se pronuncie sobre la propiedad de los terrenos. Al contrario, siempre habrían defendido que son los titulares del camino en cuestión.

A continuación, el escrito afirma que cuando los interesados adquirieron sus fincas, estas estaban situadas íntegramente en Sopelana. Sin embargo, posteriormente, se habría realizado un deslinde entre ese municipio y el de Barrica. A partir de entonces, se habría modificado la línea divisoria entre los dos términos municipales. Ello habría provocado que, en la actualidad, parte del camino esté situado en el municipio de Barrica. De ahí que el camino de servidumbre de uso privado descrito en las escrituras de propiedad aparezca como situado en Sopelana. Ahora bien, se trataría del mismo camino del que venimos hablando, dado que lo que se habrían movido serían los límites de los términos municipales.

Seguidamente, los actores niegan que la adopción de la medida cautelar origine un grave perjuicio para el interés público. Defienden que, en el caso que nos ocupa, concurrían circunstancias de especial urgencia para decretar la medida sin dar audiencia previa a la administración. Así lo habría justificado el auto de nueve de febrero de 2023.

Insiste en que se decidió colocar una cadena y un cartel informativo al inicio del camino, debido a que a veces entraba en él algún viandante. En julio de 2022, los interesados habrían recibido una comunicación del ayuntamiento por la que se les informaba de que esa actuación no era legalizable, e instándoles a que repusieran los terrenos a su situación anterior.

Antes de que fuera firme esa resolución, los operarios municipales comenzaron a retirar la cadena, el cartel y el vallado. Ello pese a que este llevaba allí más de treinta años.

Ello demostraría la existencia de la especial urgencia que motivó la adopción de la medida cautelarísima. Es más, después de la notificación del auto de febrero de 2023 los operarios municipales habrían colocado, a lo largo del camino litigioso, unas estacas. Ello habría llevado al dictado, el quince de febrero de 2023, de un auto en el cual se advertía al apelante de que había de justificar los motivos por los que había incumplido el auto de medidas y de que podía incurrir en un ilícito penal.

Por lo que se refiere a la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, los ahora apelados niegan que el camino en cuestión viniera utilizándose por personas ajenas a las fincas colindantes o para acceder a la DIRECCION000. Tampoco sería cierto que el ayuntamiento se ocupara de su mantenimiento y conservación. De hecho, se habría probado todo lo contrario.

Por otro lado, señala que, en la actualidad, el vial no estaría vallado, de manera que terceros ajenos podrían acceder a él. En consecuencia, no habría perjuicio para terceros. Igualmente, destaca que los propietarios colindantes que no se han personado en el procedimiento tampoco habrían formulado queja alguna al respecto.

A continuación, el escrito de oposición a la apelación enumera cuáles son los requisitos precisos para la adopción de una medida cautelar.

Explica que la resolución impugnada trae causa de un requerimiento de fecha de diecinueve de julio de 2022. Posteriormente, los actores habrían presentado un escrito de alegaciones con el que se habría acreditado que, paralelo al camino público, discurriría otro privado, que sería una servidumbre de carácter privado para dar acceso a las viviendas de los interesados. Este camino privado sería el que se habría vallado hace más de treinta años.

A estos efectos, enumera los documentos aportados que, según su criterio, serían suficientes para acreditar el carácter privado del vial. Ello bastaría para dar por cumplido el requisito de la apariencia de buen derecho.

Para terminar, el escrito se refiere a las costas, para solicitar su imposición a la parte contraria, alegando que ha incurrido en mala fe y temeridad. Argumenta que el ayuntamiento habría actuado de forma dolosa, dado que sería consciente de lo infundado de su pretensión. Pese a ello, habría obviado la motivación de los actos recurridos, sin aportar ningún argumento más allá de los esgrimidos por la magistrada de instancia.

CUARTO.- DECISIÓN DE LA SALA.

Antes de entrar a resolver la cuestión aquí suscitada, no podemos dejar de señalar la anomalía que supone que, entre el auto de adopción de la medida cautelar inaudita parte y el de su confirmación, trascurrieran casi dos años. Hemos de tener en cuenta que la adopción de una medida de este tipo se basa en la apreciación de circunstancias de especial urgencia que así lo justifiquen (pese a que, en el caso que nos ocupa, el auto de nueve de febrero de 2023 no contiene ningún razonamiento al respecto). A partir de ahí, el artículo 135 de la Ley 29/1998 exige que, en el plazo de tres días desde la adopción de la medida, se celebre una comparecencia para oír a la parte demandada y recabar su opinión al respecto. Es cierto que el precepto no exige expresamente que el auto sobre el mantenimiento, levantamiento o modificación de la medida cautelarísima se dicte inmediatamente después de celebrarse la comparecencia, ahora bien, no cabe duda de que tal ha sido la voluntad del legislador. Hemos de tener en cuenta que contra el primer auto no cabe utilizar recurso alguno. De este modo, la administración se ha visto obligada a soportar, durante prácticamente dos años, una medida que se adoptó sin tener en cuenta sus alegaciones, con la grave limitación que para sus derechos se deriva de semejante situación.

Entrando ya en el análisis de la cuestión aquí suscitada, hemos de comenzar recordando que estamos hablando de una medida cautelar. La adopción de esta requiere la concurrencia de una serie de requisitos, entre los que destaca el peligro por mora procesal. Así, no cabe la adopción de ninguna medida si no hay un riesgo de que, de no hacerse así, el recurso vaya a perder su legítima finalidad. De este modo, es preciso que concurran indicios de que, de no suspenderse la ejecutividad del acto impugnado, se generarían situaciones jurídicas irreversibles que harían ineficaz la sentencia eventualmente estimatoria del recurso (en este sentido, auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de veintiocho de marzo de 2019 -rec. 47/2019-).

No podemos obviar tampoco que es sobre la parte actora sobre quien recae la obligación de acreditar, al menos indiciariamente, que, de no procederse conforme a lo interesado por ella, sufriría un perjuicio irreparable o de muy difícil reparación.

Pues bien, lo cierto es que ni el auto de nueve de febrero de 2023 ni el de cinco de enero del corriente explican de ninguna manera qué perjuicio sufrirían los recurrentes de no adoptarse la medida cautelar; cómo se ha justificado este; y por qué se considera irreparable. Tampoco se ha hecho una valoración de los intereses públicos que estarían en juego. Y es que no podemos olvidar que, aun cuando pueda generarse un perjuicio para la parte actora, cabe denegar la medida cautelar cuando de esta pudiera derivarse un grave daño para los intereses generales en conflicto ( artículo 130.2 de la Ley 29/1998).

En el caso que nos ocupa, llama la atención el hecho de que el propio auto de 2023 reconoce que, en el momento de su dictado, el vallado que delimitaba el camino controvertido ya había sido retirado por los operarios del ayuntamiento.

El decreto 193/2022 dispuso lo siguiente:

«PRIMERO.- Ordenar la inmediata paralización de las obras de vallados y cierre y cualquier tipo de instalación sin licencia con afección al camino público de acceso a Meñakoz, señalando que las obras e instalaciones ejecutadas sin licencia no pueden considerarse como obras legalizables al afectar a zona de camino de uso público.

Advertir a las personas que resulten interesadas que el incumplimiento de la orden de paralización dará lugar, mientras persista, a sucesivas multas coercitivas por plazos de un mes por importe de 600 euros y hasta un máximo de 10, todo ello sin perjuicio de que se pueda tramitar el oportuno expediente sancionador por la infracción urbanística consistente en el incumplimiento del requerimiento de paralización, de manera independiente a las multas coercitivas.

SEGUNDO.- Iniciar procedimiento administrativo de legalización de la actuación clandestina llevada a cabo en con afección al camino municipal de uso público de acceso a la DIRECCION000 consistente en la ejecución sin licencia de obras de ejecución de valla de estacas de madera y alambre en una longitud aproximada de 150 metros, cierre compuesto por dos pies derechos y una cadena e instalación de cartel con texto "Jabego privatua/propiedad privada" y conceder un plazo de QUINCE DÍAS a los titulares de las parcelas catastrales colindantes, para que presenten alegaciones o la documentación que consideren oportunas, advirtiéndoles que pasado dicho plazo se resolverá el expediente y que de acuerdo con lo dictaminado por el técnico municipal la legalización de la actuación exige la retirada de todas las actuaciones ejecutadas sin licencia, reponiendo el terreno de uso público al estado anterior a la ejecución de las mismas.

Dado que no se cumplen los requisitos legales para poder conceder licencia de obras de vallado y cierre, se advierte a los interesados que pasado el plazo de audiencia concedido, y en caso de que se identifique la persona responsable de la infracción, se le concederá el plazo de un mes para restaurar la legalidad, mediante la reposición de los terrenos al estado anterior a la actuación clandestina, a su costa. Caso de no poder identificar a los responsables, se procederá directamente por el ayuntamiento a restaurar la legalidad urbanística infringida.

TERCERO.- Notificar la presente resolución, junto con una copia del informe de los servicios técnicos municipales, a los titulares de las parcelas catastrales del municipio de Sopela con referencias: NUM001; NUM002; NUM003; NUM004; NUM005 ya cuantos resulten interesados, comunicándoles que frente a lo resuelto en el apartado primero podrá interponer recurso potestativo de reposición en el plazo de un mes ante esta alcaldía, o acudir directamente al recurso contencioso administrativo en el plazo de dos meses ante los juzgados de lo contencioso administrativo de Bilbao.

Frente al apartado segundo, al tratarse de un acto de mero trámite no cabe la interposición de recurso alguno, sin perjuicio de las acciones que se estimen oportunas.»

En la medida en que, como hemos visto, el auto de febrero de 2023 reconoce que ya se ha retirado el vallado que delimitaba el camino, hemos de entender que el acto impugnado ha sido ejecutado.

De hecho, los recurrentes se quejan de que se cumpliera lo ordenado por el alcalde cuando el decreto todavía no era firme. Ahora bien, hemos de tener en cuenta que, conforme al artículo 39 de la Ley 39/2015, los actos de las administraciones públicas sujetos a Derecho Administrativo se presumen válidos y, en principio, producen efectos desde la fecha en que se dicten. De manera que, para que quede en suspenso tal ejecutividad, es preciso que el interesado solicite y se le conceda una medida cautelar. Comoquiera que, en el caso que nos ocupa, no constaba ni una cosa ni la otra, nada impedía a los operarios del ayuntamiento retirar el vallado que la administración considera ilegal.

Pese a que, como hemos indicado, el decreto impugnado fue cumplido en enero de 2023, el auto concede la medida cautelar, haciendo referencia a la posibilidad de que el ayuntamiento demandado retire los mojones colocados en el lugar. Pues bien, se desconoce de dónde surge tal temor, pero lo cierto es que el acto recurrido no hace referencia a ningún mojón, sino que se limita a los elementos de vallado y cierre del camino. De manera que el decreto no ampararía ninguna actuación que afectara a mojones, encontrándonos, en su caso, ante una vía de hecho.

Viendo que el decreto objeto del recurso ya ha sido cumplido, no se entiende qué perjuicio irreparable se está intentando evitar con la medida cautelar adoptada. Y es que lo cierto es que ni los autos lo mencionan ni el escrito de oposición a la apelación explica qué daño se provocaría a los recurrentes en caso de levantarse la medida (que, como ya hemos explicado, carece de objeto).

Lo cierto es que los escritos de las partes se dirigen más a explicar sus posturas sobre el fondo del asunto que a tratar de justificar la concurrencia de los requisitos necesarios para la adopción de una medida cautelar. En efecto, el grueso de aquellos se refiere a la titularidad del camino en cuestión. Titularidad que, por cierto, el auto de instancia da por privada, pese a que es evidente que existe un conflicto entre las partes al respecto. Conflicto que, en cualquier caso, no corresponde dilucidar a la jurisdicción contencioso-administrativa. En efecto, si hay una duda sobre a quién pertenece el camino, lo conveniente sería que las partes acudieran a la jurisdicción civil, que es la competente para pronunciarse sobre cuestiones relativas a la titularidad de los bienes.

Lo razonado nos lleva a estimar el recurso de apelación interpuesto por el ayuntamiento, revocar el auto de instancia, y denegar la medida cautelar interesada por los actores.

QUINTO.- COSTAS.

Dado que se está estimando el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en su tramitación.

Fallo