Sentencia Contencioso-Administrativo 868/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 786/2023 de 11 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Tres de Sevilla en el Procedimiento Abreviado 206/22, de fecha 30 de junio de 2023, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada Dª. Carmen Romero Nevado, en nombre y representación de Dª. Adela contra la Resolución de 17 de marzo de 2022 del Director General de Recursos Humanos por la que, de oficio, se le reconoce el grado personal consolidado correspondiente al nivel 25 con efectividad de 8 de junio de 2017 y la Resolución de 13 de abril de 2022 del Director General de Recursos Humanos por la que se le deniega la pretensión instada en solicitud de fecha 15 de marzo de 2022 sobre reconocimiento de grado personal 25 con fecha de efectos de 8 de junio de 2013.

SEGUNDO.-La representación procesal de Dª. Adela ha interpuesto recurso de apelación contra la indicada sentencia, interesando de la Sala su revocación y el dictado de otra por la que estime las pretensiones formuladas en la demanda origen de las actuaciones, debiendo anular la Resolución 17/03/2022 y demás actos impugnados todos del Ayuntamiento de Sevilla por no ser conformes a derecho y reconozca a la recurrente el derecho a la consolidación del grado personal del nivel 25 del puesto de trabajo ocupado, con efectos de 8 de junio de 2013, económicos y administrativos que correspondan desde dicha fecha, con las consecuencias legales inherentes, ordenando al Ayuntamiento de Sevilla a estar y pasar por dicho pronunciamiento, con reflejo en la hoja de registro de personal y condena en costas a la demandada y apelada, de la primera instancia y de esta apelación.

Basa, muy en síntesis, su recurso en lo que considera una indebida aplicación del sistema de fuentes en materia de consolidación de grado del personal funcionario de la administración local, inaplicación de la disposición adicional novena del RD Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el TREBEP y error patente en la valoración de la prueba.

Argumenta que habiendo reclamado el reconocimiento del nivel inicial 25 del puesto asignado y del que tomó posesión el 8/06/2011, de Jefe de Sección de Gestión Administrativa y Presupuestaria del Servicio de Salud Municipal, si bien con efectos de consolidación de 8/06/2013, a los dos años continuados del desempeño efectivo de la plaza/puesto de nivel 25 de la RPT del Ayuntamiento de Sevilla, plaza ofertada, elegida y asignada tras el proceso selectivo, del que tomó posesión, la Magistrada a quo, tras rechazar la excepción procesal planteada de contrario (fundamento jurídico tercero), entra a conocer el fondo del asunto (fundamento jurídico cuarto), analizando en primer lugar el marco normativo para concluir a su juicio, la conformidad de la resolución impugnada al ordenamiento funcionarial andaluz: aplicando el artículo 45 de la Ley 6/85, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, y Art 70 del Decreto 2/2002, de 9 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso, promoción interna, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía (BOJA, núm. 8, 19 enero 2002), aplicando en definitiva el apartado tercero, segundo párrafo: "Los funcionarios consolidarán necesariamente como grado inicial el correspondiente al nivel inferior del intervalo propio del Cuerpo o Especialidad en que hayan ingresado [...]".

Considera que ha aplicado indebidamente el sistema de fuentes, por cuanto al personal funcionario de la Administración local le es de aplicación, en primer lugar su propia normativa contenida en la Ley 7/1985, de Bases del Régimen local, cuyo artículo 92 remite en primer lugar a la Ley 7/2007 del EBEP, actualmente TR aprobado por RD Legislativo 5/2015, cuya disposición adicional novena, de aplicación al caso, dispone que "la carrera profesional de los funcionarios de carrera se iniciará en el grado, nivel, categoría, escalón y otros conceptos análogos correspondientes a la plaza inicialmente asignada al funcionario tras la superación del correspondiente proceso selectivo, que tendrán la consideración de mínimos. A partir de aquellos se producirán los ascensos que procedan según la modalidad de carrera aplicable en cada ámbito". La ley estatal básica es posterior a la Ley 6/1985 de Ordenación de la Función Pública Andaluza, por lo que entiende no cabe duda sobre la prioridad de aquélla; además, conforme a la DF Cuarta de la Ley estatal, ante la falta de desarrollo legal de la función pública de la Administración General del Estado y en consideración al título competencial del artículo 149.1.18 CE, se estará con prioridad a la Ley 30/84, en concreto art. 21 desarrollado por art. 70 del Real decreto 364/1995, que dispone la consolidación del grado inicial del puesto de trabajo asignado tras la superación del proceso selectivo.

Considera que, adicionalmente, la Magistrada a quo yerra al valorar la prueba acompañada a la demanda, en concreto la relación de puestos de trabajo y la resolución de asignación de plaza tras la superación de proceso selectivo. Muestra su desacuerdo con la distinción que la Magistrada hace de plaza y puesto, que considera determinante, pues entiende que basta leer la normativa para comprobar cómo el legislador usa indistintamente ambos términos, de modo que solo puede tener sentido cuando en un organismo no existe Relación de Puestos de Trabajo ( artículo 74 TREBEP) , cubriendo la planificación de recursos humanos con plantillas presupuestarias comprensivas de plazas dotadas presupuestariamente, ahora bien, en el momento que un organismo cuenta con RPT, las plazas quedan subsumidas en los puestos de trabajo a los que se adscriben, que detallan la denominación, retribución, y demás características que requiere su desempeño, a tener del citado artículo 74 TREBEP. Por tanto, cuando un organismo público convoca la cobertura de plazas vacantes, han de estar adscritas a un puesto determinado (organización) y dotadas presupuestariamente (concepto contable, capítulo I). Primero se obtiene la plaza y después se toma posesión del puesto.

Discrepa de la argumentación ofrecida por la Magistrada a quo cuando rechaza que se hayan vulnerado los artículos 23.2 CE y 103.3 CE en relación a la quiebra de la garantía de la predeterminación normativa que significa para el funcionario público, pues no se trata de una interpretación posible diferente de una misma normativa, sino de aplicar un cuerpo normativo erróneo, en términos del artículo 23.2 CE, el más perjudicial para el funcionario, de entre los posibles, no resultando por ello proporcionado, ni racional, atentando a un derecho impositivo del estatuto funcionarial (la carrera administrativa ex artículo 14 y 16 TREBEP) , predeterminado legalmente y garantizado por el contenido esencial del derecho constitucional fundamental 23.2 CE-103.3 CE. La concreción exigida por la instancia, no es otra que la lesión de los principios de capacidad y mérito con los que se obtuvo el puesto nivel 25, tras obtener la plaza en concurrencia competitiva y la discriminación no es otra que la propia aplicación desigual de la ley, que degrada sin razón objetiva el derecho de la recurrente al grado personal que obtuvo desde el acceso y que consolidó a los dos años de su desempeño continuado.

Argumenta que la sentencia se aparta de la jurisprudencia del TS sobre la materia invocada en la demanda, que ha declarado que el complemento de destino no está determinado por la función atribuida al Cuerpo de pertenencia del funcionario, sino que se fija en consideración a las características del puesto de trabajo, razón objetiva aunada al puesto, que hace indiscutible que la consolidación del grado inicial personal comience por el nivel del puesto que ha sido asignado tras la superación del proceso selectivo y obtención de plaza, puesto del que se ha tomado posesión y que es desempeñado durante dos años continuados o tres con interrupción.

TERCERO.-La representación procesal del Ayuntamiento de Sevilla se ha opuesto al recurso de apelación deducido de contrario interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Considera que la sentencia interpreta y aplica correctamente la legislación aplicable al caso y, en consecuencia, el sistema de fuentes en la materia. La actora ha obtenido progresivamente un grado personal de acuerdo con la normativa que aplica la sentencia, y la jurisprudencia correspondiente, y en condiciones de igualdad con el resto de funcionarios TAG, de su promoción y del resto del Ayuntamiento, el cual aplica uniformemente el mismo criterio y la misma legislación. Además la sentencia no aprecia contradicción entre la normativa legal y reglamentaria autonómica y la legislación básica estatal.

Mantiene que no existe indebida aplicación de la DA9 del TREBEP, a tenor de la Disposición Final Cuarta del mismo cuerpo legal, ya que aquélla, se refiere literalmente al inicio en el grado de la plaza asignada, no del puesto. Y la plaza obtenida es de TAG, y el grado inicial de TAG en el Ayuntamiento es el 22. Argumenta que puesto y plaza no son conceptos idénticos, con independencia de su uso en la normativa, que la propia sentencia reconoce a veces confusa. Y añade que el complemento de destino no tiene la finalidad indicada por la apelante, al tratarse de un concepto retributivo cuya finalidad precisamente es retribuir la responsabilidad por el puesto que se desempeña en cada momento, aunque sirva de referencia luego en la carrera administrativa para ir progresando en la misma, al ser valorado el funcionario por el nivel de complemento de destino de los puestos desempeñados.

Sobre el sistema de fuentes del derecho en la materia, alega que éste legitima el grado personal consolidado a la actora. Así, la sentencia hace aplicación de la Ley de la Función Pública de la Junta de Andalucía 6/1985, de 28 de noviembre, de aplicación a los funcionarios locales de conformidad con el artículo 92 de la Ley de Bases de Régimen Local, y en concreto en su artículo 45.2. De acuerdo con este artículo, con el artículo 70 del Decreto 2/2002 y la Disposición Adicional Novena del TREBEP, el inicio de la carrera se refiere a la plaza asignada, no al puesto. Que el sistema de fuentes que aplica la sentencia es correcto, lo ampara la Sentencia del Tribunal Supremo 1601/2020, de 25 de noviembre, la cual además establece, aunque en materia de ingreso, el carácter de norma supletoria de segundo grado del RD 464/1995, por el que se aprueba el reglamento general de ingreso y provisión de puestos del personal al servicio de la administración del Estado, declarando la aplicación como norma supletoria de primer grado la Ley de función Pública de la Junta de Andalucía 6/1985, y su reglamento de desarrollo, Decreto 2/2002, respecto de los funcionarios locales.

Sobre el segundo motivo de apelación referido a que la sentencia se aparta de la jurisprudencia del TS sobre la materia, en primer lugar reconoce que se trata de una jurisprudencia inacabada; pero es que resulta que el sistema de fuentes aplicado por la sentencia es claro en su literalidad. El puesto obtenido con carácter definitivo constituye el techo máximo al que el funcionario puede llegar, pero ello no empece a que la consolidación de ese grado máximo se haya de hacer de acuerdo con las reglas generales, esto es cada dos años de desempeño efectivo del puesto o tres con interrupción, alcanzando el grado superior, en uno o dos niveles, según el de partida. Así ha actuado el Ayuntamiento, el puesto obtenido tenía un nivel de complemento de destino 25, por eso a los dos años le consolidó el inicial de la plaza de TAG, es decir el 22; , pasados otros dos años el 24 (saltos de dos en dos al ser superior en más de dos niveles al inicial), y a los dos años siguiente el máximo posible, su techo, es decir el grado correspondiente al nivel 25, alcanzando así progresivamente y por desempeño del puesto en los periodos computables, su grado personal. Lo pretendido de contrario no se puede considerar carrera administrativa. La carrera no es automática, es progresiva y por desempeño continuado del puesto durante los años que se establecen para acceder al tramo superior, lo contrario sería una carrera bien distinta a lo que constituye propiamente un sistema de progresión profesional. Por tanto el reconocimiento de grado personal efectuado por el Ayuntamiento se ajusta al sistema de fuentes del derecho que rigen la materia y es acorde al mismo, debiendo prevalecer el reconocimiento del grado correspondiente al nivel 25 en la fecha acordada por el Ayuntamiento, esto es el 8/06/2017, y no el solicitado por la actora que pide la efectividad a partir del 8/06/2013.

CUARTO.-Para la resolución del presente recurso de apelación, hemos de partir de lo establecido en el artículo 92.1 de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen local, conforme al cual, "1. Los funcionarios al servicio de la Administración local se rigen, en lo no dispuesto en esta Ley, por la Ley 7/ 2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, por la restante legislación del Estado en materia de función pública, así como por la legislación de las Comunidades Autónomas, en los términos del artículo 149. 1. 18.ª de la Constitución".

En relación con ello, el art. 3 del Real Decreto Legislativo 5/2015 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto del Empleado Público, dispone, en su número primero, "1. El personal funcionario de las entidades locales se rige por la legislación estatal que resulte de aplicación, de la que forma parte este Estatuto y por la legislación de las comunidades autónomas, con respeto a la autonomía local".

En consecuencia, resulta de aplicación en primer lugar, en lo no previsto en la Ley 7/1985, el TRLEBEP, cuya Disposición adicional novena determina: "La carrera profesional de los funcionarios de carrera se iniciará en el grado, nivel, categoría, escalón y otros conceptos análogos correspondientes a la plaza inicialmente asignada al funcionario tras la superación del correspondiente proceso selectivo, que tendrán la consideración de mínimos. A partir de aquellos, se producirán los ascensos que procedan según la modalidad de carrera aplicable en cada ámbito".

Por tanto, se ha de atender al grado correspondiente a la plaza inicialmente asignada tras la superación del proceso selectivo. No se refiere la disposición a las plazas convocadas en el proceso selectivo, sino a la concreta plaza asignada inicialmente tras la superación del mismo. Y la plaza concreta asignada es la de Jefe de Sección de Gestión Administrativa y Presupuestaria del Servicio de Salud Municipal, comprendida en la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento. Superado el proceso selectivo por la hoy apelante, fueron ofertadas, de acuerdo con las plazas convocadas vacantes, los puestos de trabajo existentes en la RPT, procediendo a su elección los aprobados conforme a su orden de puntuación, siendo así que entre los ofertados se encontraba el referido puesto de Jefe de Sección, que fue el asignado a la Sra. Adela. Esta plaza/puesto de trabajo inicialmente adjudicado tiene un nivel 25, superior al inferior del intervalo correspondiente al Cuerpo de Técnico de Administración General, que es el 22, pues el intervalo comprende los niveles 22 a 30. De modo que, conforme a la legislación aplicable en primer lugar - Disposición Adicional Novena del TREBEP a que remite expresamente la Ley 7/1985- la carrera profesional de la Sra. Adela comienza en el nivel 25. Aun cuando los términos plaza y puesto de trabajo no son sinónimos, sí existe correspondencia en relación con esta plaza, que insistimos, fue la inicialmente asignada a la apelante tras la superación del proceso selectivo. Esta plaza tiene asignado un nivel o grado 25, grado que inicia la carrera profesional de aquélla.

Ello es acorde con lo determinado en el artículo 70.3 del Reglamento de ingreso de personal de la Administración, provisión de puestos y promoción, aprobado por Real Decreto 364/1995, conforme al cual:

"3. Los funcionarios consolidarán necesariamente como grado personal inicial el correspondiente al nivel del puesto de trabajo adjudicado tras la superación del proceso selectivo, salvo que con carácter voluntario pasen a desempeñar un puesto de nivel inferior, en cuyo caso consolidarán el correspondiente a este último".

Son los puestos de trabajo los que se clasifican en niveles o grados, conforme establece el mismo precepto en su número primero. Así lo reproduce también, en el ámbito normativo autonómico, el artículo 70.1 del Decreto 2/2002. Es cierto que el número tres de este precepto, en su párrafo segundo, establece que "Los funcionarios consolidarán necesariamente como grado inicial el correspondiente al nivel inferior del intervalo propio del Cuerpo o Especialidad en que hayan ingresado", y ello en correspondencia con lo previsto en el artículo 45.2 de la Ley 6/1985 de Ordenación de la Función Pública de la Junta de la Junta de Andalucía, según el cual "La condición de funcionario se adquiere en el momento de la toma de posesión, que produce la integración en el Cuerpo y Grupo que corresponda, y, salvo las excepciones previstas en los artículos 25. 2 y 43 de la presente Ley, empezarán a consolidar el grado personal inicial correspondiente al nivel inferior del intervalo propio del Cuerpo en el que han ingresado".

En relación con estas excepciones, determina el artículo 43:

"1. En las convocatorias de acceso se determinarán el número de puestos de trabajo disponibles que habrán de ser vacantes dotadas presupuestariamente.

2. Quienes no tengan previamente la condición de funcionarios únicamente podrán acceder a la Función Pública de la Junta de Andalucía con carácter definitivo en puestos de trabajo de nivel básico, entendiendo por tal el inferior del intervalo atribuido al Cuerpo, con la excepción regulada en el arts. 25.2.

3. En consecuencia, los puestos de trabajo de nivel no básico, incluidos en las convocatorias de acceso, podrán ser provistos con carácter definitivo por quienes, habiendo superado los procesos selectivos establecidos en su caso, sean funcionarios de la Junta de Andalucía, que hayan acudido a las pruebas al amparo de lo dispuesto en el art. 37.2, o bien, sean funcionarios de otras Administraciones Públicas que hayan acudido a las pruebas al amparo de lo dispuesto en el art. 44, o desempeñen puestos de trabajo en la Administración de la Junta de Andalucía conforme a lo previsto en el art. 25.4.

4. Aquellos puestos de trabajo no correspondientes al nivel básico que no hayan podido ser cubiertos mediante la selección prevista en el art. 25.2, o por los funcionarios referidos en el párrafo anterior, podrán ser ocupados con carácter provisional, además de por los sistemas extraordinarios de provisión contenidos en esta Ley, por los funcionarios de nuevo ingreso. Todos estos puestos figurarán necesariamente en la siguiente convocatoria de provisión interna".

La previsión de la normativa andaluza, partiendo de la vinculación del grado al puesto de trabajo, considera que el grado con que inicia la carrera profesional del funcionario, tras la superación del proceso selectivo, corresponde al nivel inferior del intervalo propio del Cuerpo en el que han ingresado. Pero ello supone partir de la situación genérica de que los puestos ofertados en el proceso selectivo sen puestos de nivel básico, "entendiendo por tal el inferior del intervalo atribuido al Cuerpo" en que ingresa el funcionario. En el supuesto en que el puesto inicialmente asignado no sea de nivel básico, entendemos no es de aplicación la regla general, sino que se ha de partir del grado o nivel correspondiente al puesto de trabajo adjudicado tras la superación del proceso selectivo, esto es, en el presente caso y en la terminología que emplea el EBEP en su disposición adicional novena, el nivel correspondiente a la plaza inicialmente asignada.

Y ello es así por cuanto que siendo el 22 el nivel inferior del intervalo (22-30) atribuido al cuerpo en que ingresó la apelante tras la superación del proceso selectivo (TAG), lo cierto es que la plaza/puesto de trabajo inicialmente asignado, esto es el adjudicado con carácter definitivo, no corresponde a ese nivel inferior -puesto básico- sino que le corresponde un nivel 25, al ser Jefe de Sección. Y este nivel 25 es con el que empieza a consolidar la carrera profesional. No se puede obviar que el grado personal comporta el derecho a la percepción como mínimo del complemento de destino de los puestos del nivel correspondiente al mismo ( art. 70.12 del Real Decreto 364/1995 y 70.9 del Decreto andaluz 2/2002), habiendo percibido la Sra. Adela el complemento de destino del nivel 25 correspondiente al puesto de trabajo adjudicado.

Así lo establece la legislación básica estatal aplicable en primer lugar, conforme al sistema de fuentes, sin que entre en contradicción en este caso la legislación autonómica sobre función pública por las razones expuestas.

Traemos a colación la Sentencia de la Sala Tercera 1.493/2022, de 15 de noviembre, dictada en el recurso de casación núm. 3732/2021, que argumenta:

"(...) 7. Lo declarado en la sentencia 630/2022 es sustancialmente aplicable al caso de autos y así tenemos lo siguiente:

1º Partimos de que es jurisprudencia constante el reconocimiento de las diferencias retributivas cuando el funcionario desempeña un puesto cuyo cometido es idéntico -y así se ha probado- a otro que tiene asignado un nivel superior, reconocimiento que tiene mayor fuerza cuando hay sentencia que se lo reconoce al litigante, lo que no colisiona con el artículo 70 del Reglamento General de Ingreso , Provisión y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo.

2º Esto es así porque el grado se adquiere mediante el desempeño de un puesto de trabajo con el nivel correspondiente al que se accede mediante las formas ordinarias de provisión (artículo 70.2); además prevé que si durante ese desempeño se modifica el nivel del puesto, el tiempo se computa al nivel más alto (artículo 70.4) y si se obtiene un puesto con nivel superior al grado en proceso de consolidación, ese tiempo se computa para consolidar el nivel (artículo 70.5).

3º Por tanto, se satisfacen las exigencias de mérito y capacidad si el funcionario accede al puesto que desempeña mediante una forma ordinaria de provisión de puestos de trabajo, por ejemplo -y es el caso- como primer destino tras superar las pruebas selectivas. Y si la consolidación de grado se basa en el trabajo realmente desempeñado en un puesto con cierto nivel y judicialmente se declara probado que el puesto desempeñado -no de forma interina ni provisional- se corresponde realmente con un nivel superior, es por lo que se deduce la pertinencia de que ese desempeño compute para ir consolidando el nivel real del puesto.

8. En consecuencia y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA , concluimos que el desempeño de un puesto de trabajo que, realmente, implica las funciones y la asunción de responsabilidades de puestos con un nivel superior y así se declara a efectos económicos, tal desempeño debe computar también a efectos de consolidación de grado".

QUINTO.-Es por ello por lo que debemos estimar el recurso de apelación para, con revocación de la sentencia de instancia, estimar el recurso contencioso-administrativo, anulando los actos impugnados y reconociendo el derecho de Dª. Adela a la consolidación del grado personal de nivel 25 del puesto de trabajo ocupado con efectos de 8 de junio de 2013, económicos y administrativos desde dicha fecha, debiendo el Ayuntamiento de Sevilla estar a este pronunciamiento con reflejo en las hojas de registro de personal.

No obstante la estimación del recurso en primera instancia no imponemos costas procesales, conforme al artículo 139.1 LJCA pues concurren en la cuestión litigiosa serias dudas de derecho que justifican este pronunciamiento.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139.2 LJCA no imponemos costas procesales de la segunda instancia.

En atención a lo expuesto y en nombre de S.M. el Rey,