Sentencia Contencioso-Administrativo 544/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1260/2024 de 12 de mayo del 2025

PRIMERO.-El recurrente, nacional y residente en España, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo la actuación administrativa reseñada en el encabezamiento de esta sentencia que deniega a su marido don Raúl, nacido y residente en Cuba, solicitud de visado tipo C, de entrada para familiar de ciudadano de la UE, EEE o Suiza,

La resolución recurrida razona la denegación en los siguientes términos:

"Si bien la persona solicitante presenta certificación de matrimonio expedida por las autoridades locales, al analizar la solicitud existen dudas sobre la realidad del hecho y su legalidad conforme a la ley española.

Por consiguiente, se procede por parte del Consulado General a solicitar pruebas adicionales que demuestren la veracidad del vínculo matrimonial y se realiza entrevista a la persona solicitante.

A la luz de lo anterior, se realiza juicio inferencial y se alcanza la conclusión de que se trata de un matrimonio de conveniencia, contraído con el único objeto de disfrutar del derecho de libre circulación y residencia conforme al citado Real Decreto 240/2007 que no se tendría de otro modo".

SEGUNDO.-En la demanda se alega, en esencia, que de la documentación integrante del expediente administrativo se desprende con claridad que el matrimonio del recurrente con su marido es real, por lo que el recurso se ha de estimar.

La defensa del Estado insta en su contestación la confirmación de la actuación administrativa al considerar que se ajusta plenamente a derecho.

TERCERO.-El artículo 2, a) del RD 240/2007, de 16 de febrero, establece que el régimen especial de familiares de ciudadanos comunitarios se aplica, entre otros, a " su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial o divorcio".El artículo 3 de esta misma norma dispone que "las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el mismo".

Se ha de recordar que esta última norma, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 240/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al del mencionado Real Decreto 240/2007, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles o ciudadanos comunitarios residentes en España (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias). Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc. ) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería) .

La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto de descendientes menores de 21 años o a cargo, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física de dicho ciudadano. Trasunto de la protección de la unidad familiar, es la inclusión de otros miembros de la familia, más allá de los hijos, la esposa o pareja y los ascendientes, como beneficiarios ( art. 3 de la Directiva) siempre que se encuentren en determinadas situaciones y, paralelamente la DA 19ª del Real Decreto 240/2007 igualmente afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010.

Como consecuencia de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo, a los familiares extracomunitarios de españoles o de ciudadanos comunitarios residente en España les es aplicable el régimen de comunitarios y de éste, a diferencia del régimen de reagrupación familiar, resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano comunitario, , para lo cual han de obtener un visado, que bien puede ser de estancia para un período de una duración total no superior a tres meses (vid. art. 2 del Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo) y solicitar luego la residencia si pretenden permanecer o fijar su residencia en España.

Es conveniente recordar que el artículo 5.1 de la Directiva 2004/38, titulado "Derecho de entrada", dispone que "sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido". Y añade en el apartado 2 que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Los artículos 5, 6, apartado 2, y 7, apartado 2, de la Directiva y paralelamente los arts. 4, 6 y 8 del Real Decreto 240/2007, reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar.

En definitiva, tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los "miembros de la familia" del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del TJE aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación restrictiva, sin que quepan restricciones por motivos económicos.

Por lo tanto, el acceso al territorio nacional de un familiar procedente de un país tercero de un ciudadano comunitario no puede ser denegado porque no se produzca efectivamente - o no tenga por finalidad - una reagrupación familiar, en el sentido del mantenimiento de la unidad familiar, porque ello constituiría una excepción al principio fundamental de libre circulación y residencia, concebido como un derecho subjetivo, que incluye a los familiares beneficiarios de ese derecho y que no puede ser interpretado de forma restrictiva, lo que impide que se ejerzan respecto de esos familiares beneficiarios del derecho de libre circulación y residencia facultades de control respecto de la eventual disgregación familiar de su situación de origen (por contraria al objetivo de proteger la vida familiar).

También se ha de recordar que según resolución del Consejo de las Comunidades Europeas 97/ C 382/01, de 4 diciembre 1997, es "matrimonio fraudulento" el de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro, con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países y obtener para el nacional de un tercer país un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.

La Comunicación de 25 de noviembre de 2013 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, en relación con las acciones necesarias para marcar la diferencia en relación con la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, fijó cinco acciones entre las que se encontraba la elaboración de un manual relativo a las cuestiones de matrimonios de complacencia.

Dicho manual viene referido en la Comunicación de 26 de septiembre de 2014 de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, que recoge sus directrices principales. En el mismo se detalla la notoria insuficiencia de una entrevista en la que no se acompañe de labores de investigación basadas en la existencia de indicios de posibles abusos; indicios de base obtenidos a través de entrevistas o cuestionarios simultáneos, comprobaciones de documentos y de antecedentes, inspecciones por parte de las autoridades policiales, de inmigración u otras autoridades competentes, y controles realizados en el entorno vecinal para comprobar si la pareja vive en común y administra conjuntamente su hogar, lo que conforma un prius sobre el que fundamentar una declaración de encontrarnos con matrimonio contraído en fraude de ley.

Finalmente recordar que el artículo 57 del RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, de aplicación supletoria en este caso por mor de la disposición final cuarta del RD 204/2007, dispone en su punto 3:" La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud".

La disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos:

"3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización".

CUARTO.-En este caso se ha de indicar que la tramitación de una solicitud como la presente se regula por la normativa arriba expuesta, de forma que la delegación diplomática competente en este caso ha entendido y así se deduce de los razonamientos de la actuación recurrida que la documentación presentada por la solicitante es la exigida legalmente para su admisión a trámite y de su valoración en relación al fondo del asunto ha llegado a esa conclusión denegatoria.

En la indicada valoración de fondo, es decir, del cumplimiento por el solicitante del requisito exigido por el citado artículo 2, a) del RD 240/2007, para obtener un visado como el presente, que se ha puesto en cuestión por la actuación recurrida, en primer lugar ha de tenerse en cuenta que consta en el expediente administrativo certificado de matrimonio contraído por el recurrente con su marido, inscrito al tomo NUM000, folio NUM001, en el registro del estado civil especial del municipio Plaza de la Revolución, provincia de la Habana, el 13 de septiembre de 2023 en Playa, La Habana (folio 10).

Igualmente, existe acta de la entrevista mantenida por funcionarios del consulado con el solicitante del visado el 21 de agosto de 2024, en que constan 111 preguntas impresas contestadas por escrito a mano. Esencialmente, y en lo que respecta a su marido contesta, tras dar correctamente sus datos de identidad, fecha y lugar de nacimiento, que es divorciado, actualmente italiano-español y cuando contrajo matrimonio español. Da los nombres de sus padres, especifica que el padre de su marido ha fallecido, se conocieron físicamente el 12 de febrero de 2022, se habían conocido por Instagram, iniciaron su relación sentimental a los tres meses de conocerse, ha mantenido comunicación diaria (ilegible el medio), su marido ha viajado a Cuba dos veces, 16 días en cada ocasión, decidieron contraer matrimonio el 14 de febrero de 2023 en un hotel en Varadero (el nombre es ilegible), sí convivieron antes del matrimonio, en febrero y septiembre, en su casa y en hoteles, la boda se celebró el 13 de septiembre de 2023, en el municipio de Playa, asistieron sus padres, hermana y amigos suyos y de su pareja, piensan fijar su domicilio en Córdoba para vivir junto con su marido. Tienen vivienda y se ayudan económicamente. Su marido sí estuvo casado anteriormente, no tuvo hijos, tiene dos hermanos, no fuma, no practica deporte, le gusta comer, cocinar, el cine, viajar, su comida preferida es el rabo de toro y el flan, no ha padecido enfermedad grave, no está siguiendo tratamiento médico ni ha sufrido operación por causa grave. Da el domicilio de su cónyuge, dice que la vivienda es alquilada y no convive con nadie, su profesión es autónomo, arreglar los pies, habla aparte de español, italiano e inglés, trabaja, pero no dice sus ingresos mensuales, pero que sí le ayuda económicamente, cada 2 o tres meses, pero no le envía una cantidad fija.

Finalmente, contesta sobre si piensa venir a España a fijar su residencia, en los siguientes términos:

" a ¿Tiene familiares en España? Si

b ¿Ha solicitado con anterioridad visado para viajar a España? No

c ¿Qué actividad hará cuando resida en España? Estudiar y trabajar, convivir con mi esposo, como una pareja normal.

d ¿Se ratifica usted en la solicitud de inscripción de su matrimonio para la legislación española instada por su cónyuge? Sí

e ¿Ha tomado usted esta decisión libremente y sin coacción? Si

f ¿Existe algún obstáculo legal que le impida continuar con la solicitud de inscripción de su matrimonio con el solicitante? No

g ¿ Se mantiene vigente el matrimonio que la pareja solicita inscribir en el Registro Civil del Consulado General de España en La Habana? Si

h ¿Ha pensado Que la inscripción de este matrimonio en el Registro español le permite salir de su país y residir en España?: Sí'

i ¿ Sabía que la inscripción de este matrimonio en el Registro español le permite la nacionalidad española en un menor tiempo de residencia?: Si

l ¿Es su deseo contraer este matrimonio con esos fines?: Si

k ¿ Ha instado anteriormente a esta solicitud, la transcripción de su matrimonio en el Registro Civil del Consulado General de España en La Habana o en cualquier otro Registro Civil español? Si ".

Existe acta de manifestaciones del recurrente y reagrupante ante notaria de Córdoba con fecha 7 de febrero de 2024, constatando:

"1.-Que el día 13 de Septiembre de 2.023, contraje matrimonio en La Habana (Cuba), con Don Raúl.

2 -Que mi citado esposo nació el día NUM002 de 1.999, en Ciudad de la Habana (Cuba) y tiene número de identidad cubana NUM003 y Pasaporte de su país número NUM004.

3 -Que es mi voluntad y deseo que venga a España a pasar una temporada en mi compañía y dentro del máximo temporal permitido legalmente.

4 -Que yo personalmente, me obligo y comprometo a asumir y satisfacer todos los gastos derivados de su venida, estancia y regreso a Cuba, en cualquier ámbito, tanto de alojamiento, como asistencia sanitaria, alimentación, etc...".

Del contenido de la anterior entrevista practicada al solicitante del visado se aprecia por este Tribunal su conocimiento de amplios datos personales de su esposo (fecha de nacimiento, estado civil anterior, inexistencia de hijos, nombres de los padres y hermanos, lugar de residencia, trabajo, gustos, salud, etc.) que determina la existencia de una relación continuada entre ambos por los únicos medios (telemáticos, telefónicos, etc.) posibles en la situación de ambos: vivir en distintos países y separados en la distancia. No obstante conocerse en 2022, el marido español ha visitado la isla dos veces más. Todo lo cual, y sin más datos, corrobora la existencia real de dicho matrimonio que se presume con el certificado de matrimonio, que en su autenticidad y veracidad de contenido, se reitera, no se ha desvirtuado.

Por todo lo razonado, procede, con anulación de la actuación recurrida por no ser conforme a derecho ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre), estimar el presente recurso, y reconocer el derecho de la recurrente de obtener el visado solicitado de familiar de ciudadano de la Unión.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.