Sentencia Contencioso-Administrativo 172/2025 Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 234/2023 de 12 de mayo del 2025

PRIMERO: La necesidad de que se inste complemento de sentencia, para alegar incongruencia omisiva.

Es un requisito no establecido en la normativa procesal del recurso de apelación, el relativo a que se deba de solicitar complemento de sentencia, en aquellos supuestos en los que se cuestiona la Sentencia por incongruencia omisiva, por no haber resuelto, alguno de los motivos aducidos.

En cualquier caso, como bien dice la parte, estaríamos en presencia de la imposibilidad de estudiar ese motivo, pero no de inadmitir el recurso.

También indicaremos que lo que se cuestiona es la decisión relativa a si hay fuerza mayor o no que impida la ejecución del contrato, por lo que no encontramos motivo para no resolver los motivos del recurso de apelación, en una necesaria visión no restrictiva del derecho de tutela judicial efectiva.

SEGUNDO: No es posible que el contratista exija restablecimiento del reequilibrio económico en un contrato de servicios.

Haremos mención a la STSJ de Castilla y León de 31 de marzo de 2025 ( ROJ: STSJ CL 1583/2025) que reitera jurisprudencia de este Tribunal y cita la Sentencia de 20 de enero de 2025, dictada por esa Sala en el recurso 722/2022, ( ECLI:ES:TSJCL:2025:371) en la que dijo siguiente, en todo aplicable a este caso:

" Para contextualizar debidamente el marco normativo y jurisprudencial en que se inscribe la presente reclamación nos serviremos de lo señalado en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2024 (rec. 126/2023 ).

En efecto, esta sala ha dicho ya que en el ámbito de la contratación pública el régimen especial contemplado en el art. 34 RDL 8/2020 desplaza el ordinario previsto en el TRLCSP; habiendo también precisado la jurisprudencia que en este ámbito de la contratación pública la pandemia (sus efectos) no es equiparable al de fuerza mayor o suceso imprevisible. Sin que lo que acabamos de expresar se vea neutralizado por el hecho de que, en el caso concreto, no se produjo --como dice la recurrente-- una imposibilidad total de ejecución del contrato.

En este punto compartimos los argumentos dados en la STSJ Asturias de 2 de mayo de 2023 (rec. 74/2023 ), que pasamos a transcribir:

"Pues bien, la sentencia apelada contiene una respuesta adecuada a las cuestiones fácticas y jurídicas planteadas por la demandante. Así, parte del hecho no controvertido relativo a la no paralización ni suspensión del contrato y de ahí concluye la inaplicabilidad de lo prevenido en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Añade que esa normativa especial excluye la posible consideración de la pandemia como suceso de fuerza mayor así como que, en fin, la merma de facturación y el sobrecoste derivado de los EPIS son consecuencias sometidas al principio de riesgo y ventura.

Dicha conclusión y los razonamientos que la preceden son plenamente compartidos por la Sala al derivar de la recta aplicación del principio de riesgo y ventura ( art. 215 del TRLCSP RDL 3/2011, aplicable "ratione temporis").

En efecto, conforme a una profusa jurisprudencia cuya reiteración excusa su particular cita, los principios de riesgo y ventura ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un daño, y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien. Así es principio general en la contratación administrativa que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en las normas de contratación pública y se basan en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial. Ello implica que, si por circunstancias sobrevenidas, se incrementan los beneficios del contratista derivados del contrato sobre aquellos inicialmente calculados la Administración no podrá reducir el precio, mientras que si las circunstancias sobrevenidas disminuyen el beneficio calculado, o incluso producen pérdidas, serán de cuenta del contratista sin que éste pueda exigir un incremento del precio o una indemnización.

La correcta interpretación de las reglas aplicables implica tener presentes los tres aspectos de los contratos administrativos puestos de relieve por la STS de 31 de enero de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:269 ) con cita de las sentencias del mismo Tribunal de 28 de octubre de 2015 ( casación núm. 2785/2014 ) y 28 de enero de 2015 ( Recurso núm. 449/2012), a saber, el de su eficacia vinculante y la invariabilidad de sus cláusulas; el del alcance del principio de riesgo y ventura; y el de cuáles son los supuestos en los que nuestro ordenamiento reconoce el derecho del contratista a reclamar de la Administración el reequilibrio económico del contrato. Se señala en esta importante sentencia lo siguiente:

"(...) el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215 , 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ("ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de "ius variandi", fuerza mayor, "factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto.(...)

A ello añade una cuarta consideración de interés en lo que ahora se enjuicia: "Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla".".

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 2 de mayo de 2023 (rec. 74/2023) continua diciendo: "En las sentencias anteriores de esta Sala se concluye con la aplicación de la doctrina expuesta en el fundamento precedente al supuesto enjuiciado, declarando: "en el caso aquí examinado esas hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y sus consecuencias están reguladas en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 cuyo artículo 34 prevé las medidas a adoptar en materia de contratación pública para paliar las consecuencias producidas por la pandemia del COVID-19. Y ello tanto en el ámbito de los contratos públicos de servicios y de suministros (apartados 1 y 2) como en los contratos públicos de obras (apartado 3), en los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios (apartado 4) y los previstos en el apartado 5 de manera que, contrariamente a lo señalado por la apelante, únicamente exceptúa de la aplicación de estas medidas los contratos señalados en su apartado 6.

Pues bien, en dicho precepto se establece un amplio abanico de derechos para el contratista afectado por el COVID 19 que va desde el derecho a suspender el contrato cuya ejecución haya devenido imposible a la ampliación del plazo de ejecución, pasando por el derecho a pedir la indemnización de los gastos a que dicho precepto se refiere. Quiere decirse con ello que si desde marzo de 2020 no se interesó respecto al contrato de servicios al que se refiere esta apelación ninguna de las medidas previstas por el art. 34 fue sin duda porque las prestaciones contenidas en aquél resultaban posibles pese a la pandemia por lo que en definitiva, no cabe encuadrar exclusivamente en este acontecimiento la existencia de un suceso imprevisible.

La preferente aplicación de esta normativa fue ya destacada por esta Sala en la sentencia de 25 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TSJAS:2022:916 ) con expresa cita a la dictada por el TSJ País Vasco de 30 de septiembre de 2021 (ECLI:ES:TSJPV:2021:2388 ): "En conclusión, y sin perjuicio del recurso de la concesionaria al régimen de resolución contractual, no puede pretender el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión afectado por restricciones que no han impedido continuar la explotación al amparo bien del RDL 8/2020 bien de la legislación de contratos del sector público; y no porque entendamos que el Covid-19 y, por ende, las medidas motivadas por esa pandemia, no constituyen un evento extraordinario o imprevisible sino porque su calificación como tal o de fuerza mayor ha sido excluida por la legislación especial de aplicación a tal situación de crisis sanitaria y restricciones normativas no obstante sus indiscutidos efectos en la economía de la concesión; esto es, la opción del legislador respecto al reparto de riesgos entre Administraciones y concesionarios."

Añadiremos la STSJCV de 12 de marzo de 2025 ( ROJ: STSJ M 3149/2025) que tampoco aplica el reequilibrio en los contratos de servicios cuando dice:

El texto refundido de la ley de contratos del sector público de 14 noviembre 2011 omite cualquier tipo de regulación, al respecto ("ruptura sustancial de la economía del contrato"), en el seno del contrato de servicios.

Debemos por tanto como hacen estas Sentencias, citadas, desechar la aplicación de la normativa expresamente diseñada para los contratos de servicios públicos afectados por la pandemia del covid-19.

En este sentido reiteramos como hacen las Sentencias citadas, la no consideración de la pandemia como supuesto de fuerza mayor en el ámbito de la contratación pública ( STSJ CyL de 2 de diciembre de 2022 (rec. 1413/2020). Y es que si el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, es una norma especial cuya aplicación desplaza a la normativa general por lo que hay que estar al artículo 34.1 (en nuestro caso), que únicamente habla de imposibilidad de ejecución del contrato, y ésta es, a nuestro juicio, una situación fáctica que no admite grados y, en consecuencia, se da o no se da.

En nuestro caso no hay duda de que la pandemia puede afectar a la contratación, pero bajo esta premisa, formulada en términos generales, no cabe amparar cualquier modificación del contrato. Debemos recordar, con la sentencia apelada, que los contratos administrativos se ejecutan a riesgo y ventura del contratista ( art. 215 TRLCSP'2011 y art. 197 LCSP'2017), y que, por lo tanto, un aumento de los costes no determina necesariamente la modificación del contrato. Además de que, como acabamos de expresar, en el ámbito de la contratación pública se excluyó la pandemia como supuesto de fuerza mayor, sin que tengan tampoco aquí cabida, por las razones expuestas supra ,la doctrina del factum principiso del riesgo imprevisible.

TERCERO: Tampoco ha sido acreditado el desequilibrio en la prestación del contrato.

Aunque estuviésemos ante una concesión, tampoco podríamos estimar la demanda.

Ya decíamos -insistimos en un caso de concesión- lo siguiente en STSJ de Aragón de STSJ, Contencioso sección 1 del 26 de junio de 2024 ( ROJ: STSJ AR 1324/2024)

Ya hemos dicho en otras ocasiones ante peticiones de reequilibrio de por concesiones de garajes municipales (por ejemplo STSJA de 30 de marzo de 2023 al recurso de apelación 771/2021), que ante concesión de larga duración, en este caso 50 años, no podemos hacer una foto fija de las circunstancias que modifican la buena rentabilidad de la concesión, pues precisamente la larga duración de esta concesión, obedece entre otras cuestiones al hecho de que permitir que unas circunstancias desfavorables pero temporales, ordinarias o incluso extraordinarias en la prestación del servicio, pueden perfectamente ser compensadas con otras circunstancias posteriores de carácter positivo para el buen resultado de la cuenta de resultados del concesionario.

Lo que le pareció al Tribunal relevante en aquella Sentencia y reiteramos ahora, es que se haya producido un desequilibrio en la prestación de la concesión, que haga imposible su continuación. Es exactamente esto lo que exige la jurisprudencia que vamos a reseñar y es exactamente esto lo que no ha sido acreditado en el procedimiento objeto del proceso.

Por que hemos de reiterar con la jurisprudencia que señalamos que el principio de restablecimiento del equilibrio concesional, no es un seguro para que el concesionario mantenga unos concretos beneficios, durante toda la vigencia del contrato, sino que es una cláusula absolutamente subsidiaria y de activación última, cuando circunstancias económicas de todo tipo, y aquí hemos de incluir también hechos de terceros, como sostiene la parte, impidan no en un ejercicio o en un periodo concreto la prestación ordinaria de la concesión, por el hecho de que sea inviable a partir de las circunstancias novedosas habidas.

Para valorar esta solicitud de reequilibrio concesional hemos de reseñar la jurisprudencia de aplicación al caso.

Comenzaremos con la La STS 1868/2016, de 20 de julio (F.J. 8º) y otras que la siguen, que ofrece una reseña de la jurisprudencia de esta Sala sobre diferentes aspectos relacionados con el equilibrio de las prestaciones en la contratación administrativa. Lo expresa la sentencia del modo siguiente:

" (...) OCTAVO.- En apoyo de lo que acaba de exponerse es de reiterar la doctrina que esta Sala y Sección tiene establecida sobre estos tres aspectos de los contratos administrativos: el de su eficacia vinculante y la invariabilidad de sus cláusulas; el del alcance del principio y ventura; y el de cuáles son los supuestos en los que nuestro ordenamiento reconoce el derecho del contratista a reclamar de la Administración el reequilibrio económico del contrato.

Está plasmada en la sentencia de 28 de octubre de 2015 (casación núm. 2785/2014 ), confirmatoria de lo ya dicho en la anterior de 28 de enero de 2015 (Recurso núm. 449/2012), expresándose la primera así:

"(...) deben efectuarse sobre esos tres aspectos que acaban de enunciarse las consideraciones que siguen.

La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215 , 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración (" ius variandi" o " factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de " ius variandi", " factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de " ius variandi", fuerza mayor, " factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.

Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla".

Nos remitimos igualmente al resumen que hace la Sentencia del TSJ de Castilla y León sede en Burgos 17 de febrero de 2023 ( ROJ: STSJ CL 438/2023) de la doctrina aplicable al caso cuando indica:

Es por ello que ha sido constante la jurisprudencia al destacar que el mantenimiento del equilibrio financiero constituye una fórmula, en todo caso, excepcional, en el sentido de que debe coordinarse con el principio de riesgo y ventura, al objeto de impedir que esa excepcionalidad se convierta en una garantía ordinaria de los intereses del concesionario a modo de un seguro gratuito que cubra todos los riesgos de la empresa, trasladándolos íntegros al Erario público en contra de lo que constituye la esencia misma de la institución y sus límites naturales. Así lo ha expresado la jurisprudencia de forma clara: "se llega a pretender un equilibrio económico «en todo caso»... lo que ha sido puesto en cuestión doctrinalmente, al estimar, con toda justicia, que hay que dejar a cargo del concesionario lo que se ha llamado «el alea normal del contrato», es decir, la pérdida o el beneficio que hubiera podido preverse normalmente, ya que un seguro total, que garantice al concesionario de todos los riesgos eventuales de la empresa, y los traslade a la Administración en su integridad, vendría a establecer un «desequilibrio», y, en esta hipótesis, contrario a los intereses públicos y a los principios de justicia eterna ( SSTS de 2 de julio de 1873 y de 25 de marzo de 1915 ), lo que representa una interpretación que conduce al absurdo" ( STS de 24 de abril de 1985 ).

Así, hay que recordar que, con carácter general la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido rechazando el criterio denominado del "riesgo razonablemente imprevisible sobrevenido" para exceptuar el principio de riesgo y ventura. Para apreciar el desequilibrio, exige que el riesgo no sólo sea anormal e imprevisible, sino que "sobrepase los límites normales de aleatoriedad que comporta toda licitación" ( Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de octubre y 10 de noviembre de 2009 ).

El Tribunal Supremo, en la sentencia 2589/2019 ha señalado que "en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas excepciones -tasadas- a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, que permiten reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ("ius variandi" o "factum principis"), o, por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquéllas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible".

También la STS de 23 de junio de 2001 , "tanto la doctrina como la jurisprudencia son unánimes en considerar que el equilibrio económico de la relación contractual administrativa, fundada en el principio de igualdad proporcional entre las ventajas y cargas del contrato -la remuneración del concesionario y el coste del servicio- y aplicada en los supuestos de la llamada doctrina de la imprevisión, o del hecho imprevisible ajeno a la actuación administrativa, y del llamado hecho del príncipe o ius variandi, por el supuesto de que la Administración modifica las condiciones del contrato en perjuicio del contratista o concesionario ha de relacionarse con el principio de riesgo y ventura, ya que el equilibrio financiero es una fórmula excepcional que, en cuanto tal, no puede aplicarse de forma indiscriminada sin convertirse en una garantía ordinaria de los intereses del contratista, a modo de seguro gratuito que cubra todos los riesgos de la empresa trasladándolos íntegros a la res pública, en contra de los que constituye la esencia misma de la institución y sus límites naturales". En iguales términos se manifiestan las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1981 , de 13 de noviembre de 1986 , de 14 de diciembre de 1989 , de 8 de octubre de 1991 , de 1 de julio de 1992 y de 6 de octubre de 1992 .

Pues bien, lo que no ha sido acreditado aquí, es que la circunstancia citada de sobrecostos, le haya impedido acabar con la prestación del contrato. Se haya producido un reequilibrio absoluto, en la totalidad del mismo. Nos dice que un 15 % de la duración del contrato es suficiente para ello, pues nos indica comparativamente otros porcentajes que considera la normativa de contratación relevantes y son inferiores a ese 15 %. Pues bien, la Sentencia apelada habla de que durante el 15 % de la duración del contrato, se ha producido ese periodo de eventual desequilibrio, pero en absoluto dice que el desequilibrio es de un 15 %, algo que no ha sido acreditado.

Tampoco encontramos motivo para estimar el recurso en este punto.

CUARTO: En cualquier caso no es posible modificar el precio del contrato.

Como nos dice la Administración el artículo 204.1.b) de la LCSP prohíbe expresamente que la modificación de un contrato afecte a los precios unitarios: "La cláusula de modificación establecerá, asimismo, que la modificación no podrá suponer el establecimiento de nuevos precios unitarios no previstos en el contrato".En consecuencia, el PCAP que rige este contrato establece en su Anexo XIII relativo a las modificaciones contractuales que las modificaciones contractuales previstas "No afectará a los precios unitarios adjudicados."

Por tanto, si como se hace referencia por el perito, lo que se solicita es una modificación del precio unitario, esto no es posible en la vigencia de este contrato. Se puede modificar la cuantía, como se ha hecho, pero no el precio.

Motivo también para desestimar el recurso.

QUINTO: De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 de la LRJCA, al ser desestimado en su totalidad el recurso de apelación han de imponerse las costas a la entidad recurrente con el limite por todo concepto de 1.500 €.