Sentencia Contencioso-Administrativo 179/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 80/2025 de 12 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el actor, hoy apelante, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Burgos de fecha 17 de abril de 2.024 por la que se deniega la tarjeta de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión a D. Leoncio, declarando la misma conforme a derecho, y ello con expresa condena en costas procesales a la parte actora.

Dicha resolución administrativa deniega referida solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario y ello en aplicación del art. 2.a y b) en relación con el art. 15.1.b y 5.d), ambos del RD 240/2007, con base en los siguientes hechos y argumentos:

"Revisa la documentación aportada al expediente actual sigue sin acreditarse la cancelación de la inscripción en el Registro de Uniones de Hecho de Castilla y León de la pareja formada por el interesado y la ciudadana comunitaria. Respecto a la conducta personal del interesado consta informe policial desfavorable observándose que constan nuevas diligencias de fecha 17.4.2024, nuevamente por delito contra la salud pública...

En el actual supuesto, el interesado sigue sin acreditar la anulación de la inscripción de la pareja de hecho y su conducta pone de manifiesto una ausencia total de voluntad de integración en la sociedad visto que le constan nuevas diligencias penales respecto a las denegaciones anteriores, por delito contra la salud pública".

SEGUNDO.- Sentencia apelada.

Impugnada jurisdiccionalmente dicha resolución, se dictó sentencia por el Juzgado de Instancia, reseñada en el encabezamiento de esta sentencia que desestima el recurso y confirma dicha resolución por considerarla ajustada a derecho. Y referida desestimación se verifica, tras recordar el contenido de los arts. 2.a) y b) y 15.1b y 5d) del RD 240/2007 y tras recordar que el óbice opuesto por la Administración respecto al incumplimiento del art. 2 del RD 240/2007 se aprecia sin la suficiente entidad como para desestimar la solicitud del actor dado que este figura como pareja de hecho de la misma persona con la que ha contraído matrimonio, habiéndose dado de baja en el Registro de Pareja de Hecho de Castilla y León mediante resolución de 10 de octubre de 2.024, con base en los siguientes hechos y argumentos:

"Por lo que respecta a los requisitos expuestos en el art. 15 del mismo RD, figura en Autos:

1- Resolución de 14 de diciembre de 2022 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, dictada en Expediente NUM001, en la que se hace constar que "El interesado tiene antecedentes policiales y se encuentra incurso en diligencias judiciales tras ser detenido en fechas 03/05/2022, 07/08/2022 20/10/2022 como presunto autor de delitos contra la salud pública (diligencias previas núm. 514/2022 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Burgos, diligencias previas núm. 582/2022 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Burgos y diligencias previas núm. 1186/2022 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Burgos). encontrándose actualmente en libertad provisional sin fianza"; acordándose la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de 5 años. Resolución confirmada por la de 15 de septiembre de 2023 al resolver recurso de reposición.

2- Resolución de 5 de junio de 2023 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, dictada en Expediente NUM002, en la que, en atención a los antecedentes policiales y judiciales, se le deniega la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión.

3- Resolución de 14 de septiembre de 2023 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, dictada en Expediente NUM003, en la que, en atención a que presenta en los mismos términos la solicitud de Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión, se le vuelve a denegar dicha Tarjeta. Resolución confirmada por la de 8 de abril de 2024 al resolver recurso de reposición.

4- Informe de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de la Policía Nacional, Comisaría Provincial de Burgos de 27 de febrero de 2025, en la que figura que el actor se "encuentra en territorio nacional en situación IRREGULAR, constándole una resolución de expulsión de 5 años, de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, con fecha de la misma el día 14/12/2022, habiendo sido notificada el día 21/12/2022. Así mismo, tras consultar el Registro Central de Penados del Ministerio de Justicia, consta que Leoncio, figura como investigado por el Juzgado de instrucción nº1 de Burgos, por delito de tráfico de drogas, obrando la medida cautelar de libertad provisional sin fianza, encontrándose ésta en vigor desde el 21/10/2022. Por último, tras consultar las bases de datos de señalamientos nacionales (BDSN) la base de Schengen (SIS), en relación los antecedentes que pudieran obrar Leoncio, el resultado es el siguiente: -- Con el número de ordinal NUM004, le constan CINCO (5) DETENCIONES, siendo las que continuación se detallan: En fecha 03/05/2022 en Burgos, por delito contra la salud pública. En fecha 07/08/2022 en Burgos, por infracción ley de extranjería y delito contra la salud pública. En fecha 20/10/2022 en Burgos, por delito contra la salud pública. En fecha 17/04/2024 en Burgos, por infracción ley de extranjería y delito contra la salud pública. En fecha 23/02/2025 en Burgos, por riña tumultuaria. -- En la actualidad, no tiene ninguna reclamación judicial policial pendiente".

En base a lo expuesto, que el actor se encuentra encartado en varios delitos contra la salud pública, así como en uno de riña tumultuaria, de fecha muy reciente; que, además, se decretó su expulsión del territorio nacional; y que no consta ningún arraigo del mismo, salvo su relación con Dª Eulalia, respecto de la que no consta que ayude en la economía familiar, al no figurar ingresos de ningún tipo, es por lo que procede la desestimación de la demanda".

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a la sentencia de instancia, para solicitar su revocación y en apoyo de sus pretensiones, esgrime la parte apelante los siguientes hechos y motivos de impugnación:

1º).- Que no son ciertos ni ajustados a derecho los motivos esgrimidos para desestimar el recurso contencioso-administrativo, y ello por lo siguiente:

1.1º).- Porque no obstante lo afirmado por la sentencia apelada, lo que se desprende del artículo 4 del RD 240/2007, de la Orden PRE/1490/2012 y la Directiva 2004/38/CE es que es el ciudadano de la unión europea, y no en este caso el cónyuge solicitante, el que debe demostrar que cuenta con ingresos económicos suficientes tanto para el como para los miembros de su familia, por lo que, demostrando la señora Eulalia, cónyuge de nuestro representado, los ingresos económicos suficientes tanto para ella como para el Sr. Leoncio, se cumple con los requisitos para la solicitud de la autorización de residencia temporal de familiar ciudadano de la UE, amen de que tampoco se puede ahora en vía jurisdiccional justificar la denegación de la tarjeta de residencia solicitada en la ausencia por parte del solicitante de ingresos económicos por cuanto que en la resolución impugnada nada se dice de los medios económicos, o que no se cumplan los requisitos por no disponer el ahora recurrente de ingresos económicos.

1.2º).- Porque no es cierto que no concurra arraigo en el solicitante, por cuanto que, de conformidad con el criterio de arraigo fijado por la jurisprudencia, la relación conyugal del apelante con una persona residente legal en España, constituye por sí misma una manifestación inequívoca de arraigo en el territorio, siendo reconocida como tal por la normativa como por la práctica administrativa, más aún cuando se trata de un vínculo estable, registrado y convivencial.

1.3º).- Que el recurso se desestima apoyándose en gran medida en los antecedentes policiales que tiene el solicitante, cuando los procedimientos penales en los que está siendo imputado no hay sentencia condenatoria firme, por lo que no pueden ser considerados para denegar dicha autorización de residencia, porque pudiera haber pronunciamientos favorables, motivo por el cual la conducta del actor no constituye con base en dichos antecedentes una amenaza real, actual y suficientemente grave e inminente para el orden publico y seguridad pública, amen de que apreciar dichos antecedentes policiales como lo hace la sentencia apelada resulta contraria al principio de proporcionalidad y al derecho a la presunción de inocencia, amen de que no tiene en cuenta el arraigo familiar que concurre en el actor, hoy apelante.

2º).- Que la prueba documental del embarazo de Doña Eulalia, posterior a la presentación del recurso contencioso_administrativo, es un hecho relevante que debe ser tenido en cuenta para la resolución del recurso en cuestión, por cuanto que refuerza la existencia y estabilidad del vínculo familiar, vínculo que no ha sido tenido en cuenta para la resolución del recurso contencioso administrativo.

3º).- Que a la hora de resolver sobre la solicitud de autos debe ponderarse, lo que no ha hecho la Administración ni la sentencia apelada, todas estas circunstancias concurrentes en el caso concreto, así que no existe condena firme contra el recurrente, su arraigo familiar y social en España, el embarazo de su esposa, la duración de la residencia del actor en España y su convivencia con su mujer y con las hijas de esta; y que de no verificarse dicha ponderación no solo se estaría resolviendo con base en una valoración genérica y estandarizada sin análisis del caso concreto, sino que además se estaría vulnerando el principio de proporcionalidad y el derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO.- Alegaciones de la parte apelada.

Dicha parte apelante, tras recordar las diferentes resoluciones administrativas dictadas en relación con al apelante sobre anteriores solicitudes de tarjetas de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea denegadas, tras recordar la orden de expulsión otorgada respecto del mismo con prohibición de entrada durante el plazo de cinco años, tras recordar los antecedentes policiales que tiene el anterior, y tras recordar los hechos ya argumentos esgrimidos en la sentencia apelada para desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, se opone al recurso de apelación, considerando con la sentencia apelada que el hoy apelante a la vista de la prueba practicada en autos, constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, y además se opone esgrimiendo los siguientes hechos y argumentos:

1º).- Que la falta de arraigo del extranjero en territorio nacional, rechazada en el recurso de apelación no es el motivo de que se le deniegue la tarjeta solicitada, ni siquiera un requisito para la obtención de la tarjeta solicitada, de ahí que la concurrencia o no de arraigo en el extranjero solicitante o la suficiencia o no de medios económicos, no solo no es relevante para la resolución del presente recurso, sino que además cuando la sentencia esgrime los mismos lo hace, no como "ratio decidendi" del fallo de la sentencia, sino como un argumento a mayores o como un argumento accesorio.

2º).- Que pese a lo esgrimido en el recurso de apelación, los antecedentes policiales que tiene el apelante debían, como se hizo, tenerse en cuenta tanto a la hora de resolver sobre la solicitud formulada en vía administrativa como en vía jurisdiccional por constituir la conducta del interesado una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, y ello por lo siguiente:

2.1º).- Porque estamos ante la suma de varios y distintos antecedentes policiales, con las circunstancias de hallarse el solicitante en continua vulneración de una orden de expulsión del territorio nacional.

2.2º).- Porque pese a no existir condena penal, de conformidad con la STS nº 1775/2020 de 17 de diciembre, dichos antecedentes policiales aunque no pueden justificar por sí solos la denegación de la tarjeta, sí sirven para apreciar juntamente con las demás circunstancias concurrentes si la conducta del interesado constituye o no esa amenaza grave para un interés fundamental de la sociedad.

3º).- En relación con la reclamación de la ponderación de las circunstancias familiares y demás concurrentes en el solicitante, considera que de ponderarse tales circunstancias, la conclusión debe ser la misma, y ello por lo siguiente:

3.1º).- Porque el vínculo matrimonial que ahora se utiliza para justificar su solicitud se contrae presencialmente en España vulnerando el ordenamiento jurídico español, por cuanto que el actor tenía orden de expulsión, lo que constituye claramente un supuesto de fraude de ley de los contemplados en el art. 6.4 del C.Civ. de ahí que dicho vinculo no puede impedir la aplicación de la norma.

3.2º).- Y porque que embarazo posterior de la mujer del apelante tampoco impide poder apreciar que la conducta de dicho solicitante constituye una amenaza para un interés fundamental de la sociedad.

QUINTO.- Hechos y circunstancias concurrentes.

El examen del presente recurso exige reseñar la concurrencia de los siguientes hechos y circunstancias que resultan acreditadas con el contenido del expediente y demás documental aportada a los autos, habiéndose reseñado en gran parte dicho relato fáctico en el F.D. Segundo de la sentencia apelada:

1º).- El actor, D. Leoncio, nacido en Colombia el día NUM005 de 1.995 y nacional de dicho país, entró en España en fecha 22 de marzo de 2.022, habiendo permanecido en España desde dicha fecha en territorio nacional, habiéndose empadronado en la ciudad de Burgos en fecha 22 de agosto de 2.022, en el domicilio sito en DIRECCION000, donde se encontraba también empadronada desde el día 21.3.2011, Dª Eulalia, nacida el día NUM006 de 1.985 en República Dominicana, habiendo esta adquirido la nacionalidad española, previa resolución dictada al respecto en fecha 16.1.2014 por la Dirección General del Registro y del Notariado y tras prestar el preceptivo juramento el día 13.2.2014.

2º).- El actor Sr. Leoncio y la Sra. Eulalia se inscriben como pareja de hecho en el Registro de Uniones de hecho de Castilla y león en fecha 3 de marzo de 2.023, si bien ambos contraen matrimonio entre sí en fecha 15 de septiembre de 2.023, habiéndose solicitado por tal motivo su baja como pareja de hecho en dicho Registro en fecha 10 de octubre de 2.024, llevándose a efecto dicha baja mediante resolución de fecha 11.10.2024.

3º).- Por otro lado, como resulta del Informe de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de la Policía Nacional, Comisaría Provincial de Burgos de 27 de febrero de 2025, al apelante D. Leoncio ha sido objeto de las siguientes cinco detenciones policiales:

-En fecha 03/05/2022 en Burgos, por delito contra la salud pública.

-En fecha 07/08/2022 en Burgos, por infracción ley de extranjería y delito contra la salud pública.

-En fecha 20/10/2022 en Burgos, por delito contra la salud pública.

-En fecha 17/04/2024 en Burgos, por infracción ley de extranjería y delito contra la salud pública.

-Y en fecha 23/02/2025 en Burgos, por riña tumultuaria.

Así mismo se encuentra incurso como investigado como presunto autor de delitos contra la salud pública en las siguientes diligencias judiciales: en las Diligencias Previas núm. 514/2022 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Burgos, en las Diligencias Previas núm. 582/2022 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Burgos y en las Diligencias Previas núm. 1186/2022 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Burgos, encontrándose actualmente en libertad provisional sin fianza.

4º).- Por otro lado, mediante resolución de 14 de diciembre de 2.022 de la Subdelegación de Burgos se acordó la expulsión del apelante del territorio nacional con prohibición de entrada por el tiempo de cinco años y ello como responsable de la infracción administrativa del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 por encontrarse irregularmente en territorio nacional y por tener mencionados antecedentes policiales y judiciales.

5º).- No obstante, dicha orden de expulsión, el apelante no solo ha permanecido de forma continuada en España, sino que además solicitó su inscripción como pareja de hecho de Dª Eulalia en el Registro de Uniones de Hecho de Castilla y León lo que se llevó a efecto el día 3.3.2023, habiendo contraído matrimonio con la anterior también en territorio nacional el día 15 de septiembre de 2.023.

Y con base a esa situación de pareja de hecho en fecha 22 de marzo de 2.023 formula solicitud de tarjeta de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión Europea, lo que le fue denegado por resolución de la Subdelegación del Gobierno en fecha 5 de junio de 2.023 en base a los antecedentes policiales y judiciales que concurren en el solicitante.

Nuevamente el actor en fecha de agosto de 2.03 vuelve a solicitar esa misma tarjeta de residencia con base también en la misma circunstancia jurídica, lo que le es nuevamente denegada por los mismos argumentos mediante resolución de fecha 14 de septiembre de 2.023, siendo confirmada dicha denegación mediante resolución de fecha 8 de abril de 2.024 que desestima el recurso de reposición interpuesto.

Finalmente, en fecha de 17 de abril de 2.024 el actor, vuelve a solicitar esa misma tarjeta de residencia, apoyándose en el presente caso en el matrimonio contraído con su pareja Dª Eulalia, siendo también denegada esa misma solicitud por la resolución impugnada en el presente procedimiento de conformidad con lo reseñado en el F.D. Primero de esta sentencia.

6º).- Así mismo, también resulta acreditado en autos con la documentación aportada por la actora al acto de la vista, que Dª Eulalia se encontraba embarazada de su marido, el hoy apelante, desde aproximadamente el mes de noviembre de 2.024, previéndose como fecha probable de parto el NUM007 de 2.025.

SEXTO.- Planteamiento del presente recurso de apelación.

Teniendo a la vista el contenido de la resolución administrativa impugnada, dos eran los argumentos en los que se justificaba la denegación de la solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, por un lado que el interesado seguía sin acreditar la anulación de la inscripción de la pareja de hecho en el Registro de Uniones de Hecho de Castilla y León, y por otro lado que la conducta del actor puesta de manifiesto con sus antecedentes policiales y judiciales evidenciaba una ausencia total de voluntad de integrarse en la sociedad.

Tras lo razonado y esgrimido en la sentencia apelada que rechaza la concurrencia del primer motivo tras esgrimir que dicho argumento carecía de entidad a la vista de que quienes aparecían como pareja de hecho en realidad ya habían contraído matrimonio en el mes de septiembre de 2.023, y que dicha inscripción como pareja de hecho se había dejado sin efecto en el mes de octubre de 2.024, queda como única causa pendiente de valorar y enjuiciar la segunda, es decir la conducta concurrente en el actor derivada de sus antecedentes policiales y judiciales, respecto de la cual habrá de enjuiciarse y valorarse, a la vista de lo dispuesto en el art. 15.1.b) y 5.d) del RD 240/2007, si concurren razones de orden publico y seguridad publica por entender o no que la conducta del actor, a la vista de tales antecedentes, constituye o no una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad.

Resulta evidente que en vía administrativa no se esgrimió la falta de recursos o medios económicos en la persona del actor como causa para denegar dicha tarjeta de residencia, amen de que la normativa aplicable lo que exige no es que tales medios sean poseídos por la persona a reagrupar sino por la persona reagrupante, de ahí que debamos entender que, cuando la sentencia apelada señala en el párrafo final del F.D. Segundo que no consta que tenga el actor recursos económicos ni que ayude en la economía familiar, lo que viene a poner de manifiesto la sentencia es tan solo un dato o circunstancia para valorar que si bien consta la relación marital del actor con su esposa sin embargo a su juicio no consta un verdadero arraigo familiar; es decir, que esgrime esos medios económicos como un argumento accesorio, colateral o accidental pero no como "ratio decidendi" del fallo.

Y en relación con este planteamiento, la parte apelante en definitiva lo que viene a denunciar en el recurso de apelación frente a la sentencia apelada es que dicha sentencia se basa simplemente en la existencia de dichos antecedentes policiales y judiciales para desestimar el recurso y confirmar la denegación de la solicitud de la tarjeta de residencia solicitada, y que en dicha sentencia no se ha valorado si la conducta del actor con base en dichos antecedentes policiales y judiciales, sin sentencia penal firme condenatoria y teniendo en cuenta las circunstancias personales y familiares que en el concurren, y también ese embarazo posterior que a su juicio revela tanto la existencia como la estabilidad de dicho vínculo familiar, constituye o no una amenaza real, actual y grave para el orden y la seguridad públicas, y que al no verificar dicha valoración ni la ponderación de las circunstancias concurrentes, dicha sentencia desestima el recurso contrariando el principio de proporcionalidad y vulnerando el derecho a la presunción de inocencia.

Por el contrario, la parte apelada considera, oponiéndose al recurso de apelación, que valorando dichos antecedentes policiales y judiciales juntamente con el resto de circunstancias personales y familiares concurrentes en el actor y teniendo en cuenta además que la mayor parte de la actuación llevada a cabo por el actor en España -su unión de hecho, su vínculo matrimonial y el embarazo de su esposa- se verifica cuando tenía una orden de expulsión que ha incumplido en todo momento, es decir vulnerando el ordenamiento establecido por actuar claramente en fraude de ley, es por lo que dicha parte apelada considera y concluye que dicho modo de proceder del actor no solo no puede impedir la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir sino que además no impide apreciar que la conducta del apelante constituye claramente una amenaza para un interés fundamental de la sociedad.

SEPTIMO. Normativa y Jurisprudencia de aplicación.

Por tanto, se trata de dilucidar seguidamente si en el presente caso los antecedentes policiales y judiciales que tiene el solicitante constituye causa legal suficiente al amparo del art. 15.1.b) y 15.5d) del RD 240/2007 para denegar dicha solicitud, o si valorando y ponderando todas las circunstancias personales, sociales y familiares que concurren en el solicitante, como se reclama en el recurso de apelación, es posible legalmente otorgar dicha solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la U.E.

Para llevar a cabo dicho enjuiciamiento es preciso reseñar y recordar tanto la normativa aplicable, como la Jurisprudencia pronuncia en su aplicación. Así, el citado art. 15.1.b) y 5.d) del R.D. 240/2007 dispone lo siguiente:

"1. Cuando así lo dispongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

Para ilustrar la interpretación y aplicación de mencionado precepto es preciso recordar lo recogido por esta Sala en sus sentencias de 3.6.2011, de 16.7.2010 y de 23.2.2020, dictadas respectivamente en los recursos de apelación núm. 58/2011, 95/2010 y 113/2020, que a su vez reiteran lo ya dicho en la sentencia de 11.12.2009, dictada en el recurso de apelación núm. 222/2009:

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"La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas».

El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , que deroga el Real Decreto aplicado en el presente supuesto, recoge con fidelidad ese contenido.

Pero, es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12-2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina (Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida».

Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66 )». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general»...".

Y también en este mismo sentido se pronuncia STSJ de Extremadura, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 21 de julio de 2009, dictada en el recurso 203/2009, de la que fue Ponente Don Mercenario Villalba Lava, en la que se precisa que:

"Ahora bien, en cualquier caso, «para justificar ciertas restricciones a la libre circulación de las personas sometidas al Derecho Comunitario, el recurso por parte de una autoridad nacional a la noción de orden público supone, en todo caso, la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la Ley de una amenaza real y suficientemente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad» (STJCCEE de 27 de octubre de 1977). Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 5 de mayo 1990 , la Administración, para apreciar la cláusula de orden público no está vinculada a la calificación jurídica hecha por la jurisdicción penal, pues entre el ilícito penal y la no ilicitud pueden existir actividades susceptibles de ser calificadas como contrarias al orden público. Asimismo el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de febrero de 2000 expresa en su Fundamento Jurídico cuarto que: «También procede estimar el segundo de los motivos alegados porque, si bien el precepto citado en él ( artículo 22.2, párrafo último, del Real Decreto 1098/86, de 26 de mayo ) ha sido sustituido por el artículo 15.1 y 2 del Real Decreto 766/92, de 26 de junio , a que alude la Sala de instancia en la sentencia recurrida, ni aquél permitía ni éste autoriza la expulsión del territorio español de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea por el mero hecho de haber sido condenado en una causa penal, sino que se requiere para llevarla a cabo que exista una conducta contraria al orden público, y no debe considerarse como tal, en contra de lo declarado por la Sala de instancia, la falta de integración social en el medio o la conflictividad de la persona, pues como ha expresado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), siguiendo su propia doctrina (Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77), en concepto de orden público puede invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario, en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, porque sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro ( artículo 1, apartado 1 , y artículo 3 de la Directiva 64/221 situación que no es equiparable al defecto de integración social de una persona ni a su conflictividad indefinida». Este Decreto antes mencionado y su análisis se aplica conforme a lo dispuesto en el artículo 2 a los familiares del ciudadano del estado Miembro cuando le acompañen o se reúnan con él, en concreto al cónyuge, que es el caso que nos ocupa...."

También conviene recordar lo que nos dice sobre la reagrupación la STS, Sala 3ª, Sec. 3ª de fecha 10 de octubre de 2.016, dictada en el recurso de casación núm. 335/2016, Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, cuando al respecto señala lo siguiente:

<<...Y en esas mismas sentencias antes citadas, así como en la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ), hemos declarado que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos -aunque en ningún caso con carácter incondicionado- cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea, lo que, por lo demás, resulta lógico al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ciudadano de la Unión europea o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país...".

Así mismo, como se discute el alcance que debe darse al contenido de los antecedentes policiales, también es preciso recordar la Jurisprudencia fijada al respecto. Así, la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª núm. 1775/2020, de fecha 17.12.2020, dictada en el recurso de casación núm. 7497/2019, con ocasión de una solicitud de permiso de residencia de larga duración por ser cónyuge de ciudadano comunitario, fija la siguiente jurisprudencia a la hora de determinar si los meros antecedentes policiales pueden servir para denegar la tarjeta de residencia permanente:

"De lo razonado hemos de concluir, a los efectos de dar respuesta a la cuestión casacional que constituye el objeto de este recurso de casación que, interpretando el precepto interno del Real Decreto de 2007 a la vista de la mencionada jurisprudencia del TJUE, los antecedentes policiales, sin trascendencia en el correspondiente proceso penal, por sí solos, no pueden servir de motivación suficiente para denegar una petición de residencia permanente por motivos de orden público. Los informes de las autoridades policiales pueden servir para tener por acreditada, en contra de la presunción generalizada, que la conducta de un determinado ciudadano de un tercer Estado que tenga lazos familiares con un ciudadano de la Unión, comporta una amenaza grave para los intereses fundamentales de la sociedad, previa la valoración proporcionada de todas las circunstancias exclusivamente personales del interesado, con un plus de motivación sobre tales circunstancias".

Pero a la vez que fija dicha jurisprudencia respecto de la cuestión que suscita interés casacional en dicho recurso, también expone las siguientes consideraciones jurídicas:

"Así pues, si no existe sentencia penal de la que concluir la comisión de acciones constitutivas de delito, y de eso se trata en los supuestos de antecedentes policiales, la imputación de hechos delictivos no puede tener eficacia alguna en contra de los ciudadanos. Pretender otra cosa es volver a situaciones prebeccarianas, término que, con acierto, había acuñado la Doctrina para traer al ámbito del Derecho Administrativo sancionador las garantías que rigen en el ámbito penal. Esas imputaciones no pueden tener relevancia alguna y por tanto, tampoco pueden servir para denegar la autorización de residencia permanente, porque no pueden tener esos antecedentes un efecto a los fines pretendidos de tener por acreditada una determinada conducta, cuando la regla general y absoluta es que las imputaciones sobre delitos solo pueden trascender cuando exista una condena firme.

Es cierto que el artículo 15.5º e) del Reglamento a que nos venimos refiriendo hace referencia a «informes de las Autoridades policiales», como uno de los elementos que deberá valorar la autoridad que deba resolver sobre la petición de residencia permanente, en nuestro caso, y concluir de dicho informe que la conducta del solicitante constituye una amenaza real, actual y suficiente para un interés general de la sociedad. De otra parte, bien es cierto que la Directiva comunitaria, por la propia naturaleza de dichas normas, no entra en ese detalle, pero si apunta al criterio del Legislador comunitario las condiciones a que se somete la decisión. En efecto, conforme a lo que se dispone en el artículo 27, la denegación de la residencia permanente se somete a las condiciones que el referido precepto impone.

De lo expuesto ha de concluirse que deberá estarse al caso concreto y determinar, atendiendo a las circunstancias de cada solicitante y de la información aportada al expediente, que la conducta del interesado constituye la amenaza que se pretende salvaguardar; lo cual impide, como ya se dijo, una regla general válida con carácter objetivo. Como declara la sentencia del TJUE de 2 de mayo de 2018, dictada en los asuntos acumulados C-331/2016 y C-366/2016 (ECLI:UE:2018:296), interpretando el precepto mencionado: «Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C-371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 77).» Incluso el Tribunal va más allá en sus apreciaciones y determina la forma en que se ha de hacer esa valoración individualizada, declarando que la misma requiere «una ponderación, por una parte, de la amenaza que la conducta personal del interesado constituye para los intereses fundamentales de la sociedad de acogida y, por otra parte, la protección de los derechos que la Directiva 2004/38 confiere a los ciudadanos de la Unión y a los miembros de sus familias (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 50 y jurisprudencia citada). [porque] ... como se desprende del artículo 27, apartado 2, de la citada Directiva y de la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, una medida restrictiva del derecho a la libre circulación solo puede justificarse si respeta el principio de proporcionalidad, lo que exige determinar si esa medida es adecuada para garantizar la consecución del objetivo que persigue y no va más allá de lo que sea necesario para alcanzarlo (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de noviembre de 2011, Gaydarov, C-430/10 , EU:C:2011:749 , apartado 40 y jurisprudencia citada...»

Incluso conforme a la reiterada jurisprudencia del TJUE, el artículo 27 de la Directiva comporta, según se declara en la sentencia de 13 de julio de 2017, dictada en el asunto C-193/2016 (ECLI:UE:2017:542), que «la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C-165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58).»

Y no se puede finalmente tomar en consideración lo que declaramos, en esta materia de extranjería, en nuestra sentencia 1092/2020, de 23 de julio, con cita de otras anteriores, dictada en el recurso de casación 3698/2019 ( ECLI:ES:TS:2020:2655 ), al interpretar el artículo 149.2º.f) del Reglamento de la Ley de Extranjería , aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que hace referencia expresa a los antecedentes penales, pero sin referencia a informes de las autoridades de policía, a los efectos de concretar el concepto de orden público, declarando que «unos antecedentes policiales consistentes en la mera mención del delito, sin saber siquiera el devenir judicial de los mismos, no son suficientes para poder fundamentar un comportamiento personal del solicitante del permiso de residencia de larga duración contrario al orden público o la seguridad pública, en el sentido en el que tales conceptos han sido interpretados por el TJUE.»...".

También se refiere a la valoración de los antecedentes e informes policiales la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª núm. 735/2023 de 5 de junio de 2.023, dictada en el recurso de casación 3568/2022 (que lo hace con ocasión de una autorización de residencia por circunstancias excepciones por razones humanitarias al amparo del art. 126.2 del Reglamento de Extranjería aprobado por el RD 557/2011), y señala al respecto lo siguiente:

"Así, hemos puesto de relieve que no cabe descartar ab initio que pueda haber informes policiales por razones de seguridad pública distintas de los meros antecedentes policiales dada la gran variedad de situaciones que proporciona la vida real ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. 2/2007 , FJ 3).

Y en cuanto a los antecedentes policiales a los que se pueda referir un informe de esta naturaleza y su suficiencia para determinar una decisión denegatoria de la autorización, esta Sala, con carácter general, tanto en materia de expulsión como de autorizaciones de residencia, viene manteniendo un criterio sumamente restrictivo ( SSTS de 2 de marzo de 2020, rec. 871/2019 - dictada, precisamente, en un supuesto de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social-, 23 de julio de 2020, rec. 3698/2019 , 17 de diciembre de 2020, rec. 7497/2019 , o de 11 de noviembre de 2021, rec. 5906/2020 , por citar sólo nuestros pronunciamientos más recientes), conforme al cual, la sola cita o reseña de unos antecedentes policiales sin ninguna fundamentación o valoración de un comportamiento personal no puede considerarse que aporte elementos de juicio suficientemente razonados de los que pueda deducirse una conducta personal del solicitante que constituya una amenaza real, actual y grave para los intereses fundamentales de la sociedad, como exige reiterada jurisprudencia del TJUE al analizar los conceptos de orden público y seguridad pública en materia de extranjería (por todas, STJUE de 8 de mayo de 2018, C-82/16 , parágrafo 91, y las que allí se citan).

Nuestra sentencia de 11 de noviembre de 2021 , antes citada, sintetiza nuestra doctrina al respecto en estos términos:

«De esos razonamientos jurídicos conviene retener, en especial, que: (i) debe rechazarse cualquier automatismo en la aplicación de los conceptos de orden público o seguridad pública; (ii) debe examinarse en cada caso de manera individualizada si el comportamiento personal del solicitante supone una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad; (iii) la mera referencia a unos antecedentes policiales que consiste sólo en la mención del delito y la fecha de la detención, es insuficiente por sí sola para deducir un comportamiento personal contrario al orden público o a la seguridad pública; (iv) cabe que, por su reiteración y/o gravedad, tales antecedentes policiales evidencien, tras la pertinente valoración, no sin ella, que el solicitante representa un peligro para el orden público o la seguridad pública; y (v) lo determinante será que, huyendo de meras razones de prevención general, pueda evidenciarse una conducta personal del solicitante que suponga una amenaza, real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública en los términos interpretados por el TJUE.»...".

Y cuando se trata de resolver la situación de un extranjero respecto del cual se alegan circunstancias familiares o el interés superior del menor, a lo que viene obligado el Tribunal en ese caso es a valorar y ponderar las circunstancias familiares y de arraigo, tal y como así lo ha puesto de manifiesto la STC núm. 140/209 y la STC 131/2016, de fecha 18 de julio, dictada en el recurso de amparo 5646/2014, que nos recuerda al respecto lo siguiente:

"Es decir, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha incurrido efectivamente en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante de amparo, al haberse opuesto, en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos, a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del citado derecho fundamental. Al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 CE ( STC 46/2014 , FJ 7), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) en relación con el mandato del art. 10.2 CE , así como el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art. 39.4 CE , el órgano judicial debió ponderar las «circunstancias de cada supuesto» y «tener en cuenta la gravedad de los hechos», sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación ( STC 46/2014 , FJ 7). En el mismo sentido se pronuncia la STC 186/2013, de 4 de noviembre , FJ 7, que en un caso similar, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluían el derecho a la vida familiar derivado de los art. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , que se encuentra, dentro de nuestro sistema constitucional «en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE )», manifestó que «los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx , verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ».

OCTAVO.- Examen de fondo.

Entrando en el examen de fondo del presente recurso de apelación se trata de dilucidar en definitiva si los antecedentes penales y policiales que concurren en el solicitante y que no son objeto de controversia en cuanto a su existencia y constancia revelan una conducta personal por parte del actor que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave como para, en aplicación del art. 15.1.b) y 15.5.d) del RD 240/2007, denegar por razones de orden público la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la U.E solicitada, y sobre todo si persiste dicha amenaza a la vista de las circunstancias familiares y personales concurrentes en el solicitante.

En el presente caso es verdad que no estamos enjuiciando una resolución que haya acordado la expulsión del solicitante, pero también lo es que la resolución que se enjuicia es la que deniega al actor la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, en definitiva se le deniega una reagrupación con su esposa de nacionalidad española y por ello ciudadana comunitaria, adoptándose respecto del solicitante una medida restrictiva porque al denegársele dicha tarjeta no se le habilita legalmente para poder seguir residiendo en España, donde reside legalmente su esposa Dª Eulalia, que actúa como familiar reagrupante, con la que viene conviviendo en el mismo domicilio desde el 22.8.2022, a partir del 3.3.2023 también como pareja de hecho y desde el 15.9.2023 como esposo de la anterior. Por ello, de conformidad con la jurisprudencia reseñada y a la vista de todas y cada una de las circunstancias concurrentes en el solicitante y su entorno familiar más inmediato, se hace necesario examinar con detalle, razonar y argumentar si en definitiva procede o no otorgar al actor la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea solicitada, debiéndose para ello examinarse de forma individualizada si el comportamiento personal del solicitante supone una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad.

Examinando el expediente administrativo, la documentación aportada al procedimiento jurisdiccional, el contenido de la resolución administrativa impugnada y de la sentencia apelada. a la vista tanto de los motivos del recurso de apelación y de los motivos de oposición al mismo, como sobre todo a la vista de la normativa y jurisprudencia reseñada, la Sala considera que son ciertos las detenciones policiales de las que ha sido objeto el actor, también sus antecedentes policiales y sus antecedentes judiciales, pero también lo es por otro lado, y ello es relevante a la vista de la jurisprudencia reseñada que, pese a ser varios esas detenciones y antecedentes y pese a que se observa que la casi totalidad de las mismas han tenido que ver con presuntos delitos contra la salud pública, en relación con dichas detenciones y mencionados antecedentes policiales y judiciales tan solo se conoce la fecha de dichas detenciones, el número de las diligencias judiciales incoadas, y que gran parte de las mismas lo han sido por presuntos delitos contra la salud pública, pero, como exige la jurisprudencia trascrita, para verificar una adecuada y correcta valoración de la conducta personal del apelante y concretamente una valoración ponderada y proporcionada, no se conoce en el presente caso los concretos hechos, presuntamente delictivos, que han dado lugar a dichas actuaciones policiales y judiciales, su naturaleza, entidad y relevancia penal y policial, como igualmente se desconoce el devenir judicial de tales procedimientos judiciales incoados, por cuanto que solo se hace una mera mención al delito y no existe siquiera tampoco una informe de las autoridades de policía valorando, relacionando o describiendo ese tipo de conductas lo que nos hubiera permitido conocer qué concreto tipo de actividad o delito contra la salud pública se le pudiera imputar al actor, y en su caso la naturaleza de la sustancia estupefaciente por la que fue detenido y es investigado, lo que pudiera ser muy relevante, y si el actor es también, en su caso, sujeto consumidor de dicha sustancia y en parte víctima de dicho consumo.

Y desconociéndose dichos datos, como resulta de la jurisprudencia reseñada en orden a la valoración que puede y debe hacerse de los antecedentes policiales y judiciales, no se puede concluir de una forma razonada ni proporcionada que la conducta personal del actor represente una amenaza actual, real y grave para un interés fundamental de la sociedad como pudiera ser el orden o seguridad pública o también la salud pública.

Tampoco se puede inferir esta consecuencia del hecho de que el solicitante ha sido objeto de una resolución que acuerda su expulsión, expulsión que no se ha llevado a efecto y del hecho de que, pese a dicha expulsión, aquel haya aprovechado su permanencia en España para formar pareja de hecho y luego casarse con la que ahora es su esposa, quien además, como así resulta de la documental aportada durante el procedimiento, se encontraba embarazada de su marido, acreditándose con ello la existencia de un verdadero arraigo familiar. Y es verdad que el actor no salió de España tras acordarse su expulsión, pero también lo es que la propia Administración nada ha hecho para materializar de forma efectiva dicha expulsión permitiendo la permanencia en España del apelante, hasta llegar a la situación en la que nos encontramos, que no es otra que el solicitante se encuentra casada con ciudadana española con la que convive en España en una relación normal de matrimonio, y basándose en tal circunstancia pretende seguir residiendo en España obteniendo una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

De conformidad con lo razonado y expuesto, la Sala, discrepando de la valoración y conclusiones a las que llega la sentencia apelada, considera que procede estimar el presente recurso de apelación, revocando la sentencia apelada y sus pronunciamientos, para en su lugar dictar nueva sentencia en la que tras estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto se anula por no ser ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada, reconociéndose el derecho al actor, hoy apelante, a que le sea otorgada la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea por el solicitada, y ello porque no concurren los motivos de orden público esgrimidos en la resolución administrativa impugnada para denegar tal solicitud, toda vez que en ningún momento se ha acreditado ni tampoco resulta de la valoración y ponderación de todas las circunstancias personales, familiares y sociales concurrentes en el actor que la conducta personal del anterior suponga una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden publico o la seguridad publica ni tampoco para ningún otro interés fundamental de la sociedad. Y menos aún se considera acreditada esta excepción de reserva de orden público que, de conformidad con la jurisprudencia reseñada, debe ser objeto de interpretación estricta como excepción que es al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de su familia, reconocido tanto en la reiterada jurisprudencia del TJUE como en el art. 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

ÚLTIMO.-Habiéndose estimado el presente recurso de apelación, revocándose la sentencia apelada y dictándose nueva sentencia en la que se estima el recurso contencioso-administrativo y se accede a las pretensiones formuladas por la parte actora, hoy apelante, la Sala acuerda en aplicación del art. 139.1 y 2 de la LJCA no hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes tanto por las causadas en primera como en segunda instancia, y ello porque al verificarse el presente enjuiciamiento ha habido dudas de hecho y de derecho que justifican su no imposición en ambas instancias, como resulta del diferente criterio mantenido al respecto tanto por el Juzgado de Instancia como por esta Sala, debiendo por ello cada parte asumir las causadas a su instancia, y las comunes, si las hubiere, por mitad cada una.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el actor, hoy apelante, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Burgos de fecha 17 de abril de 2.024 por la que se deniega la tarjeta de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión a D. Leoncio, declarando la misma conforme a derecho, y ello con expresa condena en costas procesales a la parte actora.

Dicha resolución administrativa deniega referida solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario y ello en aplicación del art. 2.a y b) en relación con el art. 15.1.b y 5.d), ambos del RD 240/2007, con base en los siguientes hechos y argumentos:

"Revisa la documentación aportada al expediente actual sigue sin acreditarse la cancelación de la inscripción en el Registro de Uniones de Hecho de Castilla y León de la pareja formada por el interesado y la ciudadana comunitaria. Respecto a la conducta personal del interesado consta informe policial desfavorable observándose que constan nuevas diligencias de fecha 17.4.2024, nuevamente por delito contra la salud pública...

En el actual supuesto, el interesado sigue sin acreditar la anulación de la inscripción de la pareja de hecho y su conducta pone de manifiesto una ausencia total de voluntad de integración en la sociedad visto que le constan nuevas diligencias penales respecto a las denegaciones anteriores, por delito contra la salud pública".

SEGUNDO.- Sentencia apelada.

Impugnada jurisdiccionalmente dicha resolución, se dictó sentencia por el Juzgado de Instancia, reseñada en el encabezamiento de esta sentencia que desestima el recurso y confirma dicha resolución por considerarla ajustada a derecho. Y referida desestimación se verifica, tras recordar el contenido de los arts. 2.a) y b) y 15.1b y 5d) del RD 240/2007 y tras recordar que el óbice opuesto por la Administración respecto al incumplimiento del art. 2 del RD 240/2007 se aprecia sin la suficiente entidad como para desestimar la solicitud del actor dado que este figura como pareja de hecho de la misma persona con la que ha contraído matrimonio, habiéndose dado de baja en el Registro de Pareja de Hecho de Castilla y León mediante resolución de 10 de octubre de 2.024, con base en los siguientes hechos y argumentos:

"Por lo que respecta a los requisitos expuestos en el art. 15 del mismo RD, figura en Autos:

1- Resolución de 14 de diciembre de 2022 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, dictada en Expediente NUM001, en la que se hace constar que "El interesado tiene antecedentes policiales y se encuentra incurso en diligencias judiciales tras ser detenido en fechas 03/05/2022, 07/08/2022 20/10/2022 como presunto autor de delitos contra la salud pública (diligencias previas núm. 514/2022 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Burgos, diligencias previas núm. 582/2022 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Burgos y diligencias previas núm. 1186/2022 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Burgos). encontrándose actualmente en libertad provisional sin fianza"; acordándose la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de 5 años. Resolución confirmada por la de 15 de septiembre de 2023 al resolver recurso de reposición.

2- Resolución de 5 de junio de 2023 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, dictada en Expediente NUM002, en la que, en atención a los antecedentes policiales y judiciales, se le deniega la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión.

3- Resolución de 14 de septiembre de 2023 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, dictada en Expediente NUM003, en la que, en atención a que presenta en los mismos términos la solicitud de Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión, se le vuelve a denegar dicha Tarjeta. Resolución confirmada por la de 8 de abril de 2024 al resolver recurso de reposición.

4- Informe de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de la Policía Nacional, Comisaría Provincial de Burgos de 27 de febrero de 2025, en la que figura que el actor se "encuentra en territorio nacional en situación IRREGULAR, constándole una resolución de expulsión de 5 años, de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, con fecha de la misma el día 14/12/2022, habiendo sido notificada el día 21/12/2022. Así mismo, tras consultar el Registro Central de Penados del Ministerio de Justicia, consta que Leoncio, figura como investigado por el Juzgado de instrucción nº1 de Burgos, por delito de tráfico de drogas, obrando la medida cautelar de libertad provisional sin fianza, encontrándose ésta en vigor desde el 21/10/2022. Por último, tras consultar las bases de datos de señalamientos nacionales (BDSN) la base de Schengen (SIS), en relación los antecedentes que pudieran obrar Leoncio, el resultado es el siguiente: -- Con el número de ordinal NUM004, le constan CINCO (5) DETENCIONES, siendo las que continuación se detallan: En fecha 03/05/2022 en Burgos, por delito contra la salud pública. En fecha 07/08/2022 en Burgos, por infracción ley de extranjería y delito contra la salud pública. En fecha 20/10/2022 en Burgos, por delito contra la salud pública. En fecha 17/04/2024 en Burgos, por infracción ley de extranjería y delito contra la salud pública. En fecha 23/02/2025 en Burgos, por riña tumultuaria. -- En la actualidad, no tiene ninguna reclamación judicial policial pendiente".

En base a lo expuesto, que el actor se encuentra encartado en varios delitos contra la salud pública, así como en uno de riña tumultuaria, de fecha muy reciente; que, además, se decretó su expulsión del territorio nacional; y que no consta ningún arraigo del mismo, salvo su relación con Dª Eulalia, respecto de la que no consta que ayude en la economía familiar, al no figurar ingresos de ningún tipo, es por lo que procede la desestimación de la demanda".

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a la sentencia de instancia, para solicitar su revocación y en apoyo de sus pretensiones, esgrime la parte apelante los siguientes hechos y motivos de impugnación:

1º).- Que no son ciertos ni ajustados a derecho los motivos esgrimidos para desestimar el recurso contencioso-administrativo, y ello por lo siguiente:

1.1º).- Porque no obstante lo afirmado por la sentencia apelada, lo que se desprende del artículo 4 del RD 240/2007, de la Orden PRE/1490/2012 y la Directiva 2004/38/CE es que es el ciudadano de la unión europea, y no en este caso el cónyuge solicitante, el que debe demostrar que cuenta con ingresos económicos suficientes tanto para el como para los miembros de su familia, por lo que, demostrando la señora Eulalia, cónyuge de nuestro representado, los ingresos económicos suficientes tanto para ella como para el Sr. Leoncio, se cumple con los requisitos para la solicitud de la autorización de residencia temporal de familiar ciudadano de la UE, amen de que tampoco se puede ahora en vía jurisdiccional justificar la denegación de la tarjeta de residencia solicitada en la ausencia por parte del solicitante de ingresos económicos por cuanto que en la resolución impugnada nada se dice de los medios económicos, o que no se cumplan los requisitos por no disponer el ahora recurrente de ingresos económicos.

1.2º).- Porque no es cierto que no concurra arraigo en el solicitante, por cuanto que, de conformidad con el criterio de arraigo fijado por la jurisprudencia, la relación conyugal del apelante con una persona residente legal en España, constituye por sí misma una manifestación inequívoca de arraigo en el territorio, siendo reconocida como tal por la normativa como por la práctica administrativa, más aún cuando se trata de un vínculo estable, registrado y convivencial.

1.3º).- Que el recurso se desestima apoyándose en gran medida en los antecedentes policiales que tiene el solicitante, cuando los procedimientos penales en los que está siendo imputado no hay sentencia condenatoria firme, por lo que no pueden ser considerados para denegar dicha autorización de residencia, porque pudiera haber pronunciamientos favorables, motivo por el cual la conducta del actor no constituye con base en dichos antecedentes una amenaza real, actual y suficientemente grave e inminente para el orden publico y seguridad pública, amen de que apreciar dichos antecedentes policiales como lo hace la sentencia apelada resulta contraria al principio de proporcionalidad y al derecho a la presunción de inocencia, amen de que no tiene en cuenta el arraigo familiar que concurre en el actor, hoy apelante.

2º).- Que la prueba documental del embarazo de Doña Eulalia, posterior a la presentación del recurso contencioso_administrativo, es un hecho relevante que debe ser tenido en cuenta para la resolución del recurso en cuestión, por cuanto que refuerza la existencia y estabilidad del vínculo familiar, vínculo que no ha sido tenido en cuenta para la resolución del recurso contencioso administrativo.

3º).- Que a la hora de resolver sobre la solicitud de autos debe ponderarse, lo que no ha hecho la Administración ni la sentencia apelada, todas estas circunstancias concurrentes en el caso concreto, así que no existe condena firme contra el recurrente, su arraigo familiar y social en España, el embarazo de su esposa, la duración de la residencia del actor en España y su convivencia con su mujer y con las hijas de esta; y que de no verificarse dicha ponderación no solo se estaría resolviendo con base en una valoración genérica y estandarizada sin análisis del caso concreto, sino que además se estaría vulnerando el principio de proporcionalidad y el derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO.- Alegaciones de la parte apelada.

Dicha parte apelante, tras recordar las diferentes resoluciones administrativas dictadas en relación con al apelante sobre anteriores solicitudes de tarjetas de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea denegadas, tras recordar la orden de expulsión otorgada respecto del mismo con prohibición de entrada durante el plazo de cinco años, tras recordar los antecedentes policiales que tiene el anterior, y tras recordar los hechos ya argumentos esgrimidos en la sentencia apelada para desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, se opone al recurso de apelación, considerando con la sentencia apelada que el hoy apelante a la vista de la prueba practicada en autos, constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, y además se opone esgrimiendo los siguientes hechos y argumentos:

1º).- Que la falta de arraigo del extranjero en territorio nacional, rechazada en el recurso de apelación no es el motivo de que se le deniegue la tarjeta solicitada, ni siquiera un requisito para la obtención de la tarjeta solicitada, de ahí que la concurrencia o no de arraigo en el extranjero solicitante o la suficiencia o no de medios económicos, no solo no es relevante para la resolución del presente recurso, sino que además cuando la sentencia esgrime los mismos lo hace, no como "ratio decidendi" del fallo de la sentencia, sino como un argumento a mayores o como un argumento accesorio.

2º).- Que pese a lo esgrimido en el recurso de apelación, los antecedentes policiales que tiene el apelante debían, como se hizo, tenerse en cuenta tanto a la hora de resolver sobre la solicitud formulada en vía administrativa como en vía jurisdiccional por constituir la conducta del interesado una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, y ello por lo siguiente:

2.1º).- Porque estamos ante la suma de varios y distintos antecedentes policiales, con las circunstancias de hallarse el solicitante en continua vulneración de una orden de expulsión del territorio nacional.

2.2º).- Porque pese a no existir condena penal, de conformidad con la STS nº 1775/2020 de 17 de diciembre, dichos antecedentes policiales aunque no pueden justificar por sí solos la denegación de la tarjeta, sí sirven para apreciar juntamente con las demás circunstancias concurrentes si la conducta del interesado constituye o no esa amenaza grave para un interés fundamental de la sociedad.

3º).- En relación con la reclamación de la ponderación de las circunstancias familiares y demás concurrentes en el solicitante, considera que de ponderarse tales circunstancias, la conclusión debe ser la misma, y ello por lo siguiente:

3.1º).- Porque el vínculo matrimonial que ahora se utiliza para justificar su solicitud se contrae presencialmente en España vulnerando el ordenamiento jurídico español, por cuanto que el actor tenía orden de expulsión, lo que constituye claramente un supuesto de fraude de ley de los contemplados en el art. 6.4 del C.Civ. de ahí que dicho vinculo no puede impedir la aplicación de la norma.

3.2º).- Y porque que embarazo posterior de la mujer del apelante tampoco impide poder apreciar que la conducta de dicho solicitante constituye una amenaza para un interés fundamental de la sociedad.

QUINTO.- Hechos y circunstancias concurrentes.

El examen del presente recurso exige reseñar la concurrencia de los siguientes hechos y circunstancias que resultan acreditadas con el contenido del expediente y demás documental aportada a los autos, habiéndose reseñado en gran parte dicho relato fáctico en el F.D. Segundo de la sentencia apelada:

1º).- El actor, D. Leoncio, nacido en Colombia el día NUM005 de 1.995 y nacional de dicho país, entró en España en fecha 22 de marzo de 2.022, habiendo permanecido en España desde dicha fecha en territorio nacional, habiéndose empadronado en la ciudad de Burgos en fecha 22 de agosto de 2.022, en el domicilio sito en DIRECCION000, donde se encontraba también empadronada desde el día 21.3.2011, Dª Eulalia, nacida el día NUM006 de 1.985 en República Dominicana, habiendo esta adquirido la nacionalidad española, previa resolución dictada al respecto en fecha 16.1.2014 por la Dirección General del Registro y del Notariado y tras prestar el preceptivo juramento el día 13.2.2014.

2º).- El actor Sr. Leoncio y la Sra. Eulalia se inscriben como pareja de hecho en el Registro de Uniones de hecho de Castilla y león en fecha 3 de marzo de 2.023, si bien ambos contraen matrimonio entre sí en fecha 15 de septiembre de 2.023, habiéndose solicitado por tal motivo su baja como pareja de hecho en dicho Registro en fecha 10 de octubre de 2.024, llevándose a efecto dicha baja mediante resolución de fecha 11.10.2024.

3º).- Por otro lado, como resulta del Informe de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de la Policía Nacional, Comisaría Provincial de Burgos de 27 de febrero de 2025, al apelante D. Leoncio ha sido objeto de las siguientes cinco detenciones policiales:

-En fecha 03/05/2022 en Burgos, por delito contra la salud pública.

-En fecha 07/08/2022 en Burgos, por infracción ley de extranjería y delito contra la salud pública.

-En fecha 20/10/2022 en Burgos, por delito contra la salud pública.

-En fecha 17/04/2024 en Burgos, por infracción ley de extranjería y delito contra la salud pública.

-Y en fecha 23/02/2025 en Burgos, por riña tumultuaria.

Así mismo se encuentra incurso como investigado como presunto autor de delitos contra la salud pública en las siguientes diligencias judiciales: en las Diligencias Previas núm. 514/2022 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Burgos, en las Diligencias Previas núm. 582/2022 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Burgos y en las Diligencias Previas núm. 1186/2022 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Burgos, encontrándose actualmente en libertad provisional sin fianza.

4º).- Por otro lado, mediante resolución de 14 de diciembre de 2.022 de la Subdelegación de Burgos se acordó la expulsión del apelante del territorio nacional con prohibición de entrada por el tiempo de cinco años y ello como responsable de la infracción administrativa del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 por encontrarse irregularmente en territorio nacional y por tener mencionados antecedentes policiales y judiciales.

5º).- No obstante, dicha orden de expulsión, el apelante no solo ha permanecido de forma continuada en España, sino que además solicitó su inscripción como pareja de hecho de Dª Eulalia en el Registro de Uniones de Hecho de Castilla y León lo que se llevó a efecto el día 3.3.2023, habiendo contraído matrimonio con la anterior también en territorio nacional el día 15 de septiembre de 2.023.

Y con base a esa situación de pareja de hecho en fecha 22 de marzo de 2.023 formula solicitud de tarjeta de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión Europea, lo que le fue denegado por resolución de la Subdelegación del Gobierno en fecha 5 de junio de 2.023 en base a los antecedentes policiales y judiciales que concurren en el solicitante.

Nuevamente el actor en fecha de agosto de 2.03 vuelve a solicitar esa misma tarjeta de residencia con base también en la misma circunstancia jurídica, lo que le es nuevamente denegada por los mismos argumentos mediante resolución de fecha 14 de septiembre de 2.023, siendo confirmada dicha denegación mediante resolución de fecha 8 de abril de 2.024 que desestima el recurso de reposición interpuesto.

Finalmente, en fecha de 17 de abril de 2.024 el actor, vuelve a solicitar esa misma tarjeta de residencia, apoyándose en el presente caso en el matrimonio contraído con su pareja Dª Eulalia, siendo también denegada esa misma solicitud por la resolución impugnada en el presente procedimiento de conformidad con lo reseñado en el F.D. Primero de esta sentencia.

6º).- Así mismo, también resulta acreditado en autos con la documentación aportada por la actora al acto de la vista, que Dª Eulalia se encontraba embarazada de su marido, el hoy apelante, desde aproximadamente el mes de noviembre de 2.024, previéndose como fecha probable de parto el NUM007 de 2.025.

SEXTO.- Planteamiento del presente recurso de apelación.

Teniendo a la vista el contenido de la resolución administrativa impugnada, dos eran los argumentos en los que se justificaba la denegación de la solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, por un lado que el interesado seguía sin acreditar la anulación de la inscripción de la pareja de hecho en el Registro de Uniones de Hecho de Castilla y León, y por otro lado que la conducta del actor puesta de manifiesto con sus antecedentes policiales y judiciales evidenciaba una ausencia total de voluntad de integrarse en la sociedad.

Tras lo razonado y esgrimido en la sentencia apelada que rechaza la concurrencia del primer motivo tras esgrimir que dicho argumento carecía de entidad a la vista de que quienes aparecían como pareja de hecho en realidad ya habían contraído matrimonio en el mes de septiembre de 2.023, y que dicha inscripción como pareja de hecho se había dejado sin efecto en el mes de octubre de 2.024, queda como única causa pendiente de valorar y enjuiciar la segunda, es decir la conducta concurrente en el actor derivada de sus antecedentes policiales y judiciales, respecto de la cual habrá de enjuiciarse y valorarse, a la vista de lo dispuesto en el art. 15.1.b) y 5.d) del RD 240/2007, si concurren razones de orden publico y seguridad publica por entender o no que la conducta del actor, a la vista de tales antecedentes, constituye o no una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad.

Resulta evidente que en vía administrativa no se esgrimió la falta de recursos o medios económicos en la persona del actor como causa para denegar dicha tarjeta de residencia, amen de que la normativa aplicable lo que exige no es que tales medios sean poseídos por la persona a reagrupar sino por la persona reagrupante, de ahí que debamos entender que, cuando la sentencia apelada señala en el párrafo final del F.D. Segundo que no consta que tenga el actor recursos económicos ni que ayude en la economía familiar, lo que viene a poner de manifiesto la sentencia es tan solo un dato o circunstancia para valorar que si bien consta la relación marital del actor con su esposa sin embargo a su juicio no consta un verdadero arraigo familiar; es decir, que esgrime esos medios económicos como un argumento accesorio, colateral o accidental pero no como "ratio decidendi" del fallo.

Y en relación con este planteamiento, la parte apelante en definitiva lo que viene a denunciar en el recurso de apelación frente a la sentencia apelada es que dicha sentencia se basa simplemente en la existencia de dichos antecedentes policiales y judiciales para desestimar el recurso y confirmar la denegación de la solicitud de la tarjeta de residencia solicitada, y que en dicha sentencia no se ha valorado si la conducta del actor con base en dichos antecedentes policiales y judiciales, sin sentencia penal firme condenatoria y teniendo en cuenta las circunstancias personales y familiares que en el concurren, y también ese embarazo posterior que a su juicio revela tanto la existencia como la estabilidad de dicho vínculo familiar, constituye o no una amenaza real, actual y grave para el orden y la seguridad públicas, y que al no verificar dicha valoración ni la ponderación de las circunstancias concurrentes, dicha sentencia desestima el recurso contrariando el principio de proporcionalidad y vulnerando el derecho a la presunción de inocencia.

Por el contrario, la parte apelada considera, oponiéndose al recurso de apelación, que valorando dichos antecedentes policiales y judiciales juntamente con el resto de circunstancias personales y familiares concurrentes en el actor y teniendo en cuenta además que la mayor parte de la actuación llevada a cabo por el actor en España -su unión de hecho, su vínculo matrimonial y el embarazo de su esposa- se verifica cuando tenía una orden de expulsión que ha incumplido en todo momento, es decir vulnerando el ordenamiento establecido por actuar claramente en fraude de ley, es por lo que dicha parte apelada considera y concluye que dicho modo de proceder del actor no solo no puede impedir la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir sino que además no impide apreciar que la conducta del apelante constituye claramente una amenaza para un interés fundamental de la sociedad.

SEPTIMO. Normativa y Jurisprudencia de aplicación.

Por tanto, se trata de dilucidar seguidamente si en el presente caso los antecedentes policiales y judiciales que tiene el solicitante constituye causa legal suficiente al amparo del art. 15.1.b) y 15.5d) del RD 240/2007 para denegar dicha solicitud, o si valorando y ponderando todas las circunstancias personales, sociales y familiares que concurren en el solicitante, como se reclama en el recurso de apelación, es posible legalmente otorgar dicha solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la U.E.

Para llevar a cabo dicho enjuiciamiento es preciso reseñar y recordar tanto la normativa aplicable, como la Jurisprudencia pronuncia en su aplicación. Así, el citado art. 15.1.b) y 5.d) del R.D. 240/2007 dispone lo siguiente:

"1. Cuando así lo dispongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

Para ilustrar la interpretación y aplicación de mencionado precepto es preciso recordar lo recogido por esta Sala en sus sentencias de 3.6.2011, de 16.7.2010 y de 23.2.2020, dictadas respectivamente en los recursos de apelación núm. 58/2011, 95/2010 y 113/2020, que a su vez reiteran lo ya dicho en la sentencia de 11.12.2009, dictada en el recurso de apelación núm. 222/2009:

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"La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas».

El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , que deroga el Real Decreto aplicado en el presente supuesto, recoge con fidelidad ese contenido.

Pero, es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12-2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina (Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida».

Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66 )». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general»...".

Y también en este mismo sentido se pronuncia STSJ de Extremadura, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 21 de julio de 2009, dictada en el recurso 203/2009, de la que fue Ponente Don Mercenario Villalba Lava, en la que se precisa que:

"Ahora bien, en cualquier caso, «para justificar ciertas restricciones a la libre circulación de las personas sometidas al Derecho Comunitario, el recurso por parte de una autoridad nacional a la noción de orden público supone, en todo caso, la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la Ley de una amenaza real y suficientemente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad» (STJCCEE de 27 de octubre de 1977). Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 5 de mayo 1990 , la Administración, para apreciar la cláusula de orden público no está vinculada a la calificación jurídica hecha por la jurisdicción penal, pues entre el ilícito penal y la no ilicitud pueden existir actividades susceptibles de ser calificadas como contrarias al orden público. Asimismo el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de febrero de 2000 expresa en su Fundamento Jurídico cuarto que: «También procede estimar el segundo de los motivos alegados porque, si bien el precepto citado en él ( artículo 22.2, párrafo último, del Real Decreto 1098/86, de 26 de mayo ) ha sido sustituido por el artículo 15.1 y 2 del Real Decreto 766/92, de 26 de junio , a que alude la Sala de instancia en la sentencia recurrida, ni aquél permitía ni éste autoriza la expulsión del territorio español de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea por el mero hecho de haber sido condenado en una causa penal, sino que se requiere para llevarla a cabo que exista una conducta contraria al orden público, y no debe considerarse como tal, en contra de lo declarado por la Sala de instancia, la falta de integración social en el medio o la conflictividad de la persona, pues como ha expresado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), siguiendo su propia doctrina (Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77), en concepto de orden público puede invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario, en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, porque sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro ( artículo 1, apartado 1 , y artículo 3 de la Directiva 64/221 situación que no es equiparable al defecto de integración social de una persona ni a su conflictividad indefinida». Este Decreto antes mencionado y su análisis se aplica conforme a lo dispuesto en el artículo 2 a los familiares del ciudadano del estado Miembro cuando le acompañen o se reúnan con él, en concreto al cónyuge, que es el caso que nos ocupa...."

También conviene recordar lo que nos dice sobre la reagrupación la STS, Sala 3ª, Sec. 3ª de fecha 10 de octubre de 2.016, dictada en el recurso de casación núm. 335/2016, Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, cuando al respecto señala lo siguiente:

<<...Y en esas mismas sentencias antes citadas, así como en la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ), hemos declarado que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos -aunque en ningún caso con carácter incondicionado- cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea, lo que, por lo demás, resulta lógico al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ciudadano de la Unión europea o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país...".

Así mismo, como se discute el alcance que debe darse al contenido de los antecedentes policiales, también es preciso recordar la Jurisprudencia fijada al respecto. Así, la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª núm. 1775/2020, de fecha 17.12.2020, dictada en el recurso de casación núm. 7497/2019, con ocasión de una solicitud de permiso de residencia de larga duración por ser cónyuge de ciudadano comunitario, fija la siguiente jurisprudencia a la hora de determinar si los meros antecedentes policiales pueden servir para denegar la tarjeta de residencia permanente:

"De lo razonado hemos de concluir, a los efectos de dar respuesta a la cuestión casacional que constituye el objeto de este recurso de casación que, interpretando el precepto interno del Real Decreto de 2007 a la vista de la mencionada jurisprudencia del TJUE, los antecedentes policiales, sin trascendencia en el correspondiente proceso penal, por sí solos, no pueden servir de motivación suficiente para denegar una petición de residencia permanente por motivos de orden público. Los informes de las autoridades policiales pueden servir para tener por acreditada, en contra de la presunción generalizada, que la conducta de un determinado ciudadano de un tercer Estado que tenga lazos familiares con un ciudadano de la Unión, comporta una amenaza grave para los intereses fundamentales de la sociedad, previa la valoración proporcionada de todas las circunstancias exclusivamente personales del interesado, con un plus de motivación sobre tales circunstancias".

Pero a la vez que fija dicha jurisprudencia respecto de la cuestión que suscita interés casacional en dicho recurso, también expone las siguientes consideraciones jurídicas:

"Así pues, si no existe sentencia penal de la que concluir la comisión de acciones constitutivas de delito, y de eso se trata en los supuestos de antecedentes policiales, la imputación de hechos delictivos no puede tener eficacia alguna en contra de los ciudadanos. Pretender otra cosa es volver a situaciones prebeccarianas, término que, con acierto, había acuñado la Doctrina para traer al ámbito del Derecho Administrativo sancionador las garantías que rigen en el ámbito penal. Esas imputaciones no pueden tener relevancia alguna y por tanto, tampoco pueden servir para denegar la autorización de residencia permanente, porque no pueden tener esos antecedentes un efecto a los fines pretendidos de tener por acreditada una determinada conducta, cuando la regla general y absoluta es que las imputaciones sobre delitos solo pueden trascender cuando exista una condena firme.

Es cierto que el artículo 15.5º e) del Reglamento a que nos venimos refiriendo hace referencia a «informes de las Autoridades policiales», como uno de los elementos que deberá valorar la autoridad que deba resolver sobre la petición de residencia permanente, en nuestro caso, y concluir de dicho informe que la conducta del solicitante constituye una amenaza real, actual y suficiente para un interés general de la sociedad. De otra parte, bien es cierto que la Directiva comunitaria, por la propia naturaleza de dichas normas, no entra en ese detalle, pero si apunta al criterio del Legislador comunitario las condiciones a que se somete la decisión. En efecto, conforme a lo que se dispone en el artículo 27, la denegación de la residencia permanente se somete a las condiciones que el referido precepto impone.

De lo expuesto ha de concluirse que deberá estarse al caso concreto y determinar, atendiendo a las circunstancias de cada solicitante y de la información aportada al expediente, que la conducta del interesado constituye la amenaza que se pretende salvaguardar; lo cual impide, como ya se dijo, una regla general válida con carácter objetivo. Como declara la sentencia del TJUE de 2 de mayo de 2018, dictada en los asuntos acumulados C-331/2016 y C-366/2016 (ECLI:UE:2018:296), interpretando el precepto mencionado: «Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C-371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 77).» Incluso el Tribunal va más allá en sus apreciaciones y determina la forma en que se ha de hacer esa valoración individualizada, declarando que la misma requiere «una ponderación, por una parte, de la amenaza que la conducta personal del interesado constituye para los intereses fundamentales de la sociedad de acogida y, por otra parte, la protección de los derechos que la Directiva 2004/38 confiere a los ciudadanos de la Unión y a los miembros de sus familias (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 50 y jurisprudencia citada). [porque] ... como se desprende del artículo 27, apartado 2, de la citada Directiva y de la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, una medida restrictiva del derecho a la libre circulación solo puede justificarse si respeta el principio de proporcionalidad, lo que exige determinar si esa medida es adecuada para garantizar la consecución del objetivo que persigue y no va más allá de lo que sea necesario para alcanzarlo (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de noviembre de 2011, Gaydarov, C-430/10 , EU:C:2011:749 , apartado 40 y jurisprudencia citada...»

Incluso conforme a la reiterada jurisprudencia del TJUE, el artículo 27 de la Directiva comporta, según se declara en la sentencia de 13 de julio de 2017, dictada en el asunto C-193/2016 (ECLI:UE:2017:542), que «la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C-165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58).»

Y no se puede finalmente tomar en consideración lo que declaramos, en esta materia de extranjería, en nuestra sentencia 1092/2020, de 23 de julio, con cita de otras anteriores, dictada en el recurso de casación 3698/2019 ( ECLI:ES:TS:2020:2655 ), al interpretar el artículo 149.2º.f) del Reglamento de la Ley de Extranjería , aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que hace referencia expresa a los antecedentes penales, pero sin referencia a informes de las autoridades de policía, a los efectos de concretar el concepto de orden público, declarando que «unos antecedentes policiales consistentes en la mera mención del delito, sin saber siquiera el devenir judicial de los mismos, no son suficientes para poder fundamentar un comportamiento personal del solicitante del permiso de residencia de larga duración contrario al orden público o la seguridad pública, en el sentido en el que tales conceptos han sido interpretados por el TJUE.»...".

También se refiere a la valoración de los antecedentes e informes policiales la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª núm. 735/2023 de 5 de junio de 2.023, dictada en el recurso de casación 3568/2022 (que lo hace con ocasión de una autorización de residencia por circunstancias excepciones por razones humanitarias al amparo del art. 126.2 del Reglamento de Extranjería aprobado por el RD 557/2011), y señala al respecto lo siguiente:

"Así, hemos puesto de relieve que no cabe descartar ab initio que pueda haber informes policiales por razones de seguridad pública distintas de los meros antecedentes policiales dada la gran variedad de situaciones que proporciona la vida real ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. 2/2007 , FJ 3).

Y en cuanto a los antecedentes policiales a los que se pueda referir un informe de esta naturaleza y su suficiencia para determinar una decisión denegatoria de la autorización, esta Sala, con carácter general, tanto en materia de expulsión como de autorizaciones de residencia, viene manteniendo un criterio sumamente restrictivo ( SSTS de 2 de marzo de 2020, rec. 871/2019 - dictada, precisamente, en un supuesto de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social-, 23 de julio de 2020, rec. 3698/2019 , 17 de diciembre de 2020, rec. 7497/2019 , o de 11 de noviembre de 2021, rec. 5906/2020 , por citar sólo nuestros pronunciamientos más recientes), conforme al cual, la sola cita o reseña de unos antecedentes policiales sin ninguna fundamentación o valoración de un comportamiento personal no puede considerarse que aporte elementos de juicio suficientemente razonados de los que pueda deducirse una conducta personal del solicitante que constituya una amenaza real, actual y grave para los intereses fundamentales de la sociedad, como exige reiterada jurisprudencia del TJUE al analizar los conceptos de orden público y seguridad pública en materia de extranjería (por todas, STJUE de 8 de mayo de 2018, C-82/16 , parágrafo 91, y las que allí se citan).

Nuestra sentencia de 11 de noviembre de 2021 , antes citada, sintetiza nuestra doctrina al respecto en estos términos:

«De esos razonamientos jurídicos conviene retener, en especial, que: (i) debe rechazarse cualquier automatismo en la aplicación de los conceptos de orden público o seguridad pública; (ii) debe examinarse en cada caso de manera individualizada si el comportamiento personal del solicitante supone una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad; (iii) la mera referencia a unos antecedentes policiales que consiste sólo en la mención del delito y la fecha de la detención, es insuficiente por sí sola para deducir un comportamiento personal contrario al orden público o a la seguridad pública; (iv) cabe que, por su reiteración y/o gravedad, tales antecedentes policiales evidencien, tras la pertinente valoración, no sin ella, que el solicitante representa un peligro para el orden público o la seguridad pública; y (v) lo determinante será que, huyendo de meras razones de prevención general, pueda evidenciarse una conducta personal del solicitante que suponga una amenaza, real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública en los términos interpretados por el TJUE.»...".

Y cuando se trata de resolver la situación de un extranjero respecto del cual se alegan circunstancias familiares o el interés superior del menor, a lo que viene obligado el Tribunal en ese caso es a valorar y ponderar las circunstancias familiares y de arraigo, tal y como así lo ha puesto de manifiesto la STC núm. 140/209 y la STC 131/2016, de fecha 18 de julio, dictada en el recurso de amparo 5646/2014, que nos recuerda al respecto lo siguiente:

"Es decir, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha incurrido efectivamente en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante de amparo, al haberse opuesto, en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos, a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del citado derecho fundamental. Al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 CE ( STC 46/2014 , FJ 7), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) en relación con el mandato del art. 10.2 CE , así como el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art. 39.4 CE , el órgano judicial debió ponderar las «circunstancias de cada supuesto» y «tener en cuenta la gravedad de los hechos», sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación ( STC 46/2014 , FJ 7). En el mismo sentido se pronuncia la STC 186/2013, de 4 de noviembre , FJ 7, que en un caso similar, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluían el derecho a la vida familiar derivado de los art. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , que se encuentra, dentro de nuestro sistema constitucional «en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE )», manifestó que «los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx , verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ».

OCTAVO.- Examen de fondo.

Entrando en el examen de fondo del presente recurso de apelación se trata de dilucidar en definitiva si los antecedentes penales y policiales que concurren en el solicitante y que no son objeto de controversia en cuanto a su existencia y constancia revelan una conducta personal por parte del actor que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave como para, en aplicación del art. 15.1.b) y 15.5.d) del RD 240/2007, denegar por razones de orden público la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la U.E solicitada, y sobre todo si persiste dicha amenaza a la vista de las circunstancias familiares y personales concurrentes en el solicitante.

En el presente caso es verdad que no estamos enjuiciando una resolución que haya acordado la expulsión del solicitante, pero también lo es que la resolución que se enjuicia es la que deniega al actor la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, en definitiva se le deniega una reagrupación con su esposa de nacionalidad española y por ello ciudadana comunitaria, adoptándose respecto del solicitante una medida restrictiva porque al denegársele dicha tarjeta no se le habilita legalmente para poder seguir residiendo en España, donde reside legalmente su esposa Dª Eulalia, que actúa como familiar reagrupante, con la que viene conviviendo en el mismo domicilio desde el 22.8.2022, a partir del 3.3.2023 también como pareja de hecho y desde el 15.9.2023 como esposo de la anterior. Por ello, de conformidad con la jurisprudencia reseñada y a la vista de todas y cada una de las circunstancias concurrentes en el solicitante y su entorno familiar más inmediato, se hace necesario examinar con detalle, razonar y argumentar si en definitiva procede o no otorgar al actor la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea solicitada, debiéndose para ello examinarse de forma individualizada si el comportamiento personal del solicitante supone una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad.

Examinando el expediente administrativo, la documentación aportada al procedimiento jurisdiccional, el contenido de la resolución administrativa impugnada y de la sentencia apelada. a la vista tanto de los motivos del recurso de apelación y de los motivos de oposición al mismo, como sobre todo a la vista de la normativa y jurisprudencia reseñada, la Sala considera que son ciertos las detenciones policiales de las que ha sido objeto el actor, también sus antecedentes policiales y sus antecedentes judiciales, pero también lo es por otro lado, y ello es relevante a la vista de la jurisprudencia reseñada que, pese a ser varios esas detenciones y antecedentes y pese a que se observa que la casi totalidad de las mismas han tenido que ver con presuntos delitos contra la salud pública, en relación con dichas detenciones y mencionados antecedentes policiales y judiciales tan solo se conoce la fecha de dichas detenciones, el número de las diligencias judiciales incoadas, y que gran parte de las mismas lo han sido por presuntos delitos contra la salud pública, pero, como exige la jurisprudencia trascrita, para verificar una adecuada y correcta valoración de la conducta personal del apelante y concretamente una valoración ponderada y proporcionada, no se conoce en el presente caso los concretos hechos, presuntamente delictivos, que han dado lugar a dichas actuaciones policiales y judiciales, su naturaleza, entidad y relevancia penal y policial, como igualmente se desconoce el devenir judicial de tales procedimientos judiciales incoados, por cuanto que solo se hace una mera mención al delito y no existe siquiera tampoco una informe de las autoridades de policía valorando, relacionando o describiendo ese tipo de conductas lo que nos hubiera permitido conocer qué concreto tipo de actividad o delito contra la salud pública se le pudiera imputar al actor, y en su caso la naturaleza de la sustancia estupefaciente por la que fue detenido y es investigado, lo que pudiera ser muy relevante, y si el actor es también, en su caso, sujeto consumidor de dicha sustancia y en parte víctima de dicho consumo.

Y desconociéndose dichos datos, como resulta de la jurisprudencia reseñada en orden a la valoración que puede y debe hacerse de los antecedentes policiales y judiciales, no se puede concluir de una forma razonada ni proporcionada que la conducta personal del actor represente una amenaza actual, real y grave para un interés fundamental de la sociedad como pudiera ser el orden o seguridad pública o también la salud pública.

Tampoco se puede inferir esta consecuencia del hecho de que el solicitante ha sido objeto de una resolución que acuerda su expulsión, expulsión que no se ha llevado a efecto y del hecho de que, pese a dicha expulsión, aquel haya aprovechado su permanencia en España para formar pareja de hecho y luego casarse con la que ahora es su esposa, quien además, como así resulta de la documental aportada durante el procedimiento, se encontraba embarazada de su marido, acreditándose con ello la existencia de un verdadero arraigo familiar. Y es verdad que el actor no salió de España tras acordarse su expulsión, pero también lo es que la propia Administración nada ha hecho para materializar de forma efectiva dicha expulsión permitiendo la permanencia en España del apelante, hasta llegar a la situación en la que nos encontramos, que no es otra que el solicitante se encuentra casada con ciudadana española con la que convive en España en una relación normal de matrimonio, y basándose en tal circunstancia pretende seguir residiendo en España obteniendo una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

De conformidad con lo razonado y expuesto, la Sala, discrepando de la valoración y conclusiones a las que llega la sentencia apelada, considera que procede estimar el presente recurso de apelación, revocando la sentencia apelada y sus pronunciamientos, para en su lugar dictar nueva sentencia en la que tras estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto se anula por no ser ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada, reconociéndose el derecho al actor, hoy apelante, a que le sea otorgada la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea por el solicitada, y ello porque no concurren los motivos de orden público esgrimidos en la resolución administrativa impugnada para denegar tal solicitud, toda vez que en ningún momento se ha acreditado ni tampoco resulta de la valoración y ponderación de todas las circunstancias personales, familiares y sociales concurrentes en el actor que la conducta personal del anterior suponga una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden publico o la seguridad publica ni tampoco para ningún otro interés fundamental de la sociedad. Y menos aún se considera acreditada esta excepción de reserva de orden público que, de conformidad con la jurisprudencia reseñada, debe ser objeto de interpretación estricta como excepción que es al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de su familia, reconocido tanto en la reiterada jurisprudencia del TJUE como en el art. 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

ÚLTIMO.-Habiéndose estimado el presente recurso de apelación, revocándose la sentencia apelada y dictándose nueva sentencia en la que se estima el recurso contencioso-administrativo y se accede a las pretensiones formuladas por la parte actora, hoy apelante, la Sala acuerda en aplicación del art. 139.1 y 2 de la LJCA no hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes tanto por las causadas en primera como en segunda instancia, y ello porque al verificarse el presente enjuiciamiento ha habido dudas de hecho y de derecho que justifican su no imposición en ambas instancias, como resulta del diferente criterio mantenido al respecto tanto por el Juzgado de Instancia como por esta Sala, debiendo por ello cada parte asumir las causadas a su instancia, y las comunes, si las hubiere, por mitad cada una.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el actor, hoy apelante, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Burgos de fecha 17 de abril de 2.024 por la que se deniega la tarjeta de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión a D. Leoncio, declarando la misma conforme a derecho, y ello con expresa condena en costas procesales a la parte actora.

Dicha resolución administrativa deniega referida solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario y ello en aplicación del art. 2.a y b) en relación con el art. 15.1.b y 5.d), ambos del RD 240/2007, con base en los siguientes hechos y argumentos:

"Revisa la documentación aportada al expediente actual sigue sin acreditarse la cancelación de la inscripción en el Registro de Uniones de Hecho de Castilla y León de la pareja formada por el interesado y la ciudadana comunitaria. Respecto a la conducta personal del interesado consta informe policial desfavorable observándose que constan nuevas diligencias de fecha 17.4.2024, nuevamente por delito contra la salud pública...

En el actual supuesto, el interesado sigue sin acreditar la anulación de la inscripción de la pareja de hecho y su conducta pone de manifiesto una ausencia total de voluntad de integración en la sociedad visto que le constan nuevas diligencias penales respecto a las denegaciones anteriores, por delito contra la salud pública".

SEGUNDO.- Sentencia apelada.

Impugnada jurisdiccionalmente dicha resolución, se dictó sentencia por el Juzgado de Instancia, reseñada en el encabezamiento de esta sentencia que desestima el recurso y confirma dicha resolución por considerarla ajustada a derecho. Y referida desestimación se verifica, tras recordar el contenido de los arts. 2.a) y b) y 15.1b y 5d) del RD 240/2007 y tras recordar que el óbice opuesto por la Administración respecto al incumplimiento del art. 2 del RD 240/2007 se aprecia sin la suficiente entidad como para desestimar la solicitud del actor dado que este figura como pareja de hecho de la misma persona con la que ha contraído matrimonio, habiéndose dado de baja en el Registro de Pareja de Hecho de Castilla y León mediante resolución de 10 de octubre de 2.024, con base en los siguientes hechos y argumentos:

"Por lo que respecta a los requisitos expuestos en el art. 15 del mismo RD, figura en Autos:

1- Resolución de 14 de diciembre de 2022 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, dictada en Expediente NUM001, en la que se hace constar que "El interesado tiene antecedentes policiales y se encuentra incurso en diligencias judiciales tras ser detenido en fechas 03/05/2022, 07/08/2022 20/10/2022 como presunto autor de delitos contra la salud pública (diligencias previas núm. 514/2022 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Burgos, diligencias previas núm. 582/2022 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Burgos y diligencias previas núm. 1186/2022 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Burgos). encontrándose actualmente en libertad provisional sin fianza"; acordándose la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de 5 años. Resolución confirmada por la de 15 de septiembre de 2023 al resolver recurso de reposición.

2- Resolución de 5 de junio de 2023 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, dictada en Expediente NUM002, en la que, en atención a los antecedentes policiales y judiciales, se le deniega la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión.

3- Resolución de 14 de septiembre de 2023 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, dictada en Expediente NUM003, en la que, en atención a que presenta en los mismos términos la solicitud de Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión, se le vuelve a denegar dicha Tarjeta. Resolución confirmada por la de 8 de abril de 2024 al resolver recurso de reposición.

4- Informe de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de la Policía Nacional, Comisaría Provincial de Burgos de 27 de febrero de 2025, en la que figura que el actor se "encuentra en territorio nacional en situación IRREGULAR, constándole una resolución de expulsión de 5 años, de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, con fecha de la misma el día 14/12/2022, habiendo sido notificada el día 21/12/2022. Así mismo, tras consultar el Registro Central de Penados del Ministerio de Justicia, consta que Leoncio, figura como investigado por el Juzgado de instrucción nº1 de Burgos, por delito de tráfico de drogas, obrando la medida cautelar de libertad provisional sin fianza, encontrándose ésta en vigor desde el 21/10/2022. Por último, tras consultar las bases de datos de señalamientos nacionales (BDSN) la base de Schengen (SIS), en relación los antecedentes que pudieran obrar Leoncio, el resultado es el siguiente: -- Con el número de ordinal NUM004, le constan CINCO (5) DETENCIONES, siendo las que continuación se detallan: En fecha 03/05/2022 en Burgos, por delito contra la salud pública. En fecha 07/08/2022 en Burgos, por infracción ley de extranjería y delito contra la salud pública. En fecha 20/10/2022 en Burgos, por delito contra la salud pública. En fecha 17/04/2024 en Burgos, por infracción ley de extranjería y delito contra la salud pública. En fecha 23/02/2025 en Burgos, por riña tumultuaria. -- En la actualidad, no tiene ninguna reclamación judicial policial pendiente".

En base a lo expuesto, que el actor se encuentra encartado en varios delitos contra la salud pública, así como en uno de riña tumultuaria, de fecha muy reciente; que, además, se decretó su expulsión del territorio nacional; y que no consta ningún arraigo del mismo, salvo su relación con Dª Eulalia, respecto de la que no consta que ayude en la economía familiar, al no figurar ingresos de ningún tipo, es por lo que procede la desestimación de la demanda".

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a la sentencia de instancia, para solicitar su revocación y en apoyo de sus pretensiones, esgrime la parte apelante los siguientes hechos y motivos de impugnación:

1º).- Que no son ciertos ni ajustados a derecho los motivos esgrimidos para desestimar el recurso contencioso-administrativo, y ello por lo siguiente:

1.1º).- Porque no obstante lo afirmado por la sentencia apelada, lo que se desprende del artículo 4 del RD 240/2007, de la Orden PRE/1490/2012 y la Directiva 2004/38/CE es que es el ciudadano de la unión europea, y no en este caso el cónyuge solicitante, el que debe demostrar que cuenta con ingresos económicos suficientes tanto para el como para los miembros de su familia, por lo que, demostrando la señora Eulalia, cónyuge de nuestro representado, los ingresos económicos suficientes tanto para ella como para el Sr. Leoncio, se cumple con los requisitos para la solicitud de la autorización de residencia temporal de familiar ciudadano de la UE, amen de que tampoco se puede ahora en vía jurisdiccional justificar la denegación de la tarjeta de residencia solicitada en la ausencia por parte del solicitante de ingresos económicos por cuanto que en la resolución impugnada nada se dice de los medios económicos, o que no se cumplan los requisitos por no disponer el ahora recurrente de ingresos económicos.

1.2º).- Porque no es cierto que no concurra arraigo en el solicitante, por cuanto que, de conformidad con el criterio de arraigo fijado por la jurisprudencia, la relación conyugal del apelante con una persona residente legal en España, constituye por sí misma una manifestación inequívoca de arraigo en el territorio, siendo reconocida como tal por la normativa como por la práctica administrativa, más aún cuando se trata de un vínculo estable, registrado y convivencial.

1.3º).- Que el recurso se desestima apoyándose en gran medida en los antecedentes policiales que tiene el solicitante, cuando los procedimientos penales en los que está siendo imputado no hay sentencia condenatoria firme, por lo que no pueden ser considerados para denegar dicha autorización de residencia, porque pudiera haber pronunciamientos favorables, motivo por el cual la conducta del actor no constituye con base en dichos antecedentes una amenaza real, actual y suficientemente grave e inminente para el orden publico y seguridad pública, amen de que apreciar dichos antecedentes policiales como lo hace la sentencia apelada resulta contraria al principio de proporcionalidad y al derecho a la presunción de inocencia, amen de que no tiene en cuenta el arraigo familiar que concurre en el actor, hoy apelante.

2º).- Que la prueba documental del embarazo de Doña Eulalia, posterior a la presentación del recurso contencioso_administrativo, es un hecho relevante que debe ser tenido en cuenta para la resolución del recurso en cuestión, por cuanto que refuerza la existencia y estabilidad del vínculo familiar, vínculo que no ha sido tenido en cuenta para la resolución del recurso contencioso administrativo.

3º).- Que a la hora de resolver sobre la solicitud de autos debe ponderarse, lo que no ha hecho la Administración ni la sentencia apelada, todas estas circunstancias concurrentes en el caso concreto, así que no existe condena firme contra el recurrente, su arraigo familiar y social en España, el embarazo de su esposa, la duración de la residencia del actor en España y su convivencia con su mujer y con las hijas de esta; y que de no verificarse dicha ponderación no solo se estaría resolviendo con base en una valoración genérica y estandarizada sin análisis del caso concreto, sino que además se estaría vulnerando el principio de proporcionalidad y el derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO.- Alegaciones de la parte apelada.

Dicha parte apelante, tras recordar las diferentes resoluciones administrativas dictadas en relación con al apelante sobre anteriores solicitudes de tarjetas de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea denegadas, tras recordar la orden de expulsión otorgada respecto del mismo con prohibición de entrada durante el plazo de cinco años, tras recordar los antecedentes policiales que tiene el anterior, y tras recordar los hechos ya argumentos esgrimidos en la sentencia apelada para desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, se opone al recurso de apelación, considerando con la sentencia apelada que el hoy apelante a la vista de la prueba practicada en autos, constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, y además se opone esgrimiendo los siguientes hechos y argumentos:

1º).- Que la falta de arraigo del extranjero en territorio nacional, rechazada en el recurso de apelación no es el motivo de que se le deniegue la tarjeta solicitada, ni siquiera un requisito para la obtención de la tarjeta solicitada, de ahí que la concurrencia o no de arraigo en el extranjero solicitante o la suficiencia o no de medios económicos, no solo no es relevante para la resolución del presente recurso, sino que además cuando la sentencia esgrime los mismos lo hace, no como "ratio decidendi" del fallo de la sentencia, sino como un argumento a mayores o como un argumento accesorio.

2º).- Que pese a lo esgrimido en el recurso de apelación, los antecedentes policiales que tiene el apelante debían, como se hizo, tenerse en cuenta tanto a la hora de resolver sobre la solicitud formulada en vía administrativa como en vía jurisdiccional por constituir la conducta del interesado una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, y ello por lo siguiente:

2.1º).- Porque estamos ante la suma de varios y distintos antecedentes policiales, con las circunstancias de hallarse el solicitante en continua vulneración de una orden de expulsión del territorio nacional.

2.2º).- Porque pese a no existir condena penal, de conformidad con la STS nº 1775/2020 de 17 de diciembre, dichos antecedentes policiales aunque no pueden justificar por sí solos la denegación de la tarjeta, sí sirven para apreciar juntamente con las demás circunstancias concurrentes si la conducta del interesado constituye o no esa amenaza grave para un interés fundamental de la sociedad.

3º).- En relación con la reclamación de la ponderación de las circunstancias familiares y demás concurrentes en el solicitante, considera que de ponderarse tales circunstancias, la conclusión debe ser la misma, y ello por lo siguiente:

3.1º).- Porque el vínculo matrimonial que ahora se utiliza para justificar su solicitud se contrae presencialmente en España vulnerando el ordenamiento jurídico español, por cuanto que el actor tenía orden de expulsión, lo que constituye claramente un supuesto de fraude de ley de los contemplados en el art. 6.4 del C.Civ. de ahí que dicho vinculo no puede impedir la aplicación de la norma.

3.2º).- Y porque que embarazo posterior de la mujer del apelante tampoco impide poder apreciar que la conducta de dicho solicitante constituye una amenaza para un interés fundamental de la sociedad.

QUINTO.- Hechos y circunstancias concurrentes.

El examen del presente recurso exige reseñar la concurrencia de los siguientes hechos y circunstancias que resultan acreditadas con el contenido del expediente y demás documental aportada a los autos, habiéndose reseñado en gran parte dicho relato fáctico en el F.D. Segundo de la sentencia apelada:

1º).- El actor, D. Leoncio, nacido en Colombia el día NUM005 de 1.995 y nacional de dicho país, entró en España en fecha 22 de marzo de 2.022, habiendo permanecido en España desde dicha fecha en territorio nacional, habiéndose empadronado en la ciudad de Burgos en fecha 22 de agosto de 2.022, en el domicilio sito en DIRECCION000, donde se encontraba también empadronada desde el día 21.3.2011, Dª Eulalia, nacida el día NUM006 de 1.985 en República Dominicana, habiendo esta adquirido la nacionalidad española, previa resolución dictada al respecto en fecha 16.1.2014 por la Dirección General del Registro y del Notariado y tras prestar el preceptivo juramento el día 13.2.2014.

2º).- El actor Sr. Leoncio y la Sra. Eulalia se inscriben como pareja de hecho en el Registro de Uniones de hecho de Castilla y león en fecha 3 de marzo de 2.023, si bien ambos contraen matrimonio entre sí en fecha 15 de septiembre de 2.023, habiéndose solicitado por tal motivo su baja como pareja de hecho en dicho Registro en fecha 10 de octubre de 2.024, llevándose a efecto dicha baja mediante resolución de fecha 11.10.2024.

3º).- Por otro lado, como resulta del Informe de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de la Policía Nacional, Comisaría Provincial de Burgos de 27 de febrero de 2025, al apelante D. Leoncio ha sido objeto de las siguientes cinco detenciones policiales:

-En fecha 03/05/2022 en Burgos, por delito contra la salud pública.

-En fecha 07/08/2022 en Burgos, por infracción ley de extranjería y delito contra la salud pública.

-En fecha 20/10/2022 en Burgos, por delito contra la salud pública.

-En fecha 17/04/2024 en Burgos, por infracción ley de extranjería y delito contra la salud pública.

-Y en fecha 23/02/2025 en Burgos, por riña tumultuaria.

Así mismo se encuentra incurso como investigado como presunto autor de delitos contra la salud pública en las siguientes diligencias judiciales: en las Diligencias Previas núm. 514/2022 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Burgos, en las Diligencias Previas núm. 582/2022 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Burgos y en las Diligencias Previas núm. 1186/2022 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Burgos, encontrándose actualmente en libertad provisional sin fianza.

4º).- Por otro lado, mediante resolución de 14 de diciembre de 2.022 de la Subdelegación de Burgos se acordó la expulsión del apelante del territorio nacional con prohibición de entrada por el tiempo de cinco años y ello como responsable de la infracción administrativa del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 por encontrarse irregularmente en territorio nacional y por tener mencionados antecedentes policiales y judiciales.

5º).- No obstante, dicha orden de expulsión, el apelante no solo ha permanecido de forma continuada en España, sino que además solicitó su inscripción como pareja de hecho de Dª Eulalia en el Registro de Uniones de Hecho de Castilla y León lo que se llevó a efecto el día 3.3.2023, habiendo contraído matrimonio con la anterior también en territorio nacional el día 15 de septiembre de 2.023.

Y con base a esa situación de pareja de hecho en fecha 22 de marzo de 2.023 formula solicitud de tarjeta de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión Europea, lo que le fue denegado por resolución de la Subdelegación del Gobierno en fecha 5 de junio de 2.023 en base a los antecedentes policiales y judiciales que concurren en el solicitante.

Nuevamente el actor en fecha de agosto de 2.03 vuelve a solicitar esa misma tarjeta de residencia con base también en la misma circunstancia jurídica, lo que le es nuevamente denegada por los mismos argumentos mediante resolución de fecha 14 de septiembre de 2.023, siendo confirmada dicha denegación mediante resolución de fecha 8 de abril de 2.024 que desestima el recurso de reposición interpuesto.

Finalmente, en fecha de 17 de abril de 2.024 el actor, vuelve a solicitar esa misma tarjeta de residencia, apoyándose en el presente caso en el matrimonio contraído con su pareja Dª Eulalia, siendo también denegada esa misma solicitud por la resolución impugnada en el presente procedimiento de conformidad con lo reseñado en el F.D. Primero de esta sentencia.

6º).- Así mismo, también resulta acreditado en autos con la documentación aportada por la actora al acto de la vista, que Dª Eulalia se encontraba embarazada de su marido, el hoy apelante, desde aproximadamente el mes de noviembre de 2.024, previéndose como fecha probable de parto el NUM007 de 2.025.

SEXTO.- Planteamiento del presente recurso de apelación.

Teniendo a la vista el contenido de la resolución administrativa impugnada, dos eran los argumentos en los que se justificaba la denegación de la solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, por un lado que el interesado seguía sin acreditar la anulación de la inscripción de la pareja de hecho en el Registro de Uniones de Hecho de Castilla y León, y por otro lado que la conducta del actor puesta de manifiesto con sus antecedentes policiales y judiciales evidenciaba una ausencia total de voluntad de integrarse en la sociedad.

Tras lo razonado y esgrimido en la sentencia apelada que rechaza la concurrencia del primer motivo tras esgrimir que dicho argumento carecía de entidad a la vista de que quienes aparecían como pareja de hecho en realidad ya habían contraído matrimonio en el mes de septiembre de 2.023, y que dicha inscripción como pareja de hecho se había dejado sin efecto en el mes de octubre de 2.024, queda como única causa pendiente de valorar y enjuiciar la segunda, es decir la conducta concurrente en el actor derivada de sus antecedentes policiales y judiciales, respecto de la cual habrá de enjuiciarse y valorarse, a la vista de lo dispuesto en el art. 15.1.b) y 5.d) del RD 240/2007, si concurren razones de orden publico y seguridad publica por entender o no que la conducta del actor, a la vista de tales antecedentes, constituye o no una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad.

Resulta evidente que en vía administrativa no se esgrimió la falta de recursos o medios económicos en la persona del actor como causa para denegar dicha tarjeta de residencia, amen de que la normativa aplicable lo que exige no es que tales medios sean poseídos por la persona a reagrupar sino por la persona reagrupante, de ahí que debamos entender que, cuando la sentencia apelada señala en el párrafo final del F.D. Segundo que no consta que tenga el actor recursos económicos ni que ayude en la economía familiar, lo que viene a poner de manifiesto la sentencia es tan solo un dato o circunstancia para valorar que si bien consta la relación marital del actor con su esposa sin embargo a su juicio no consta un verdadero arraigo familiar; es decir, que esgrime esos medios económicos como un argumento accesorio, colateral o accidental pero no como "ratio decidendi" del fallo.

Y en relación con este planteamiento, la parte apelante en definitiva lo que viene a denunciar en el recurso de apelación frente a la sentencia apelada es que dicha sentencia se basa simplemente en la existencia de dichos antecedentes policiales y judiciales para desestimar el recurso y confirmar la denegación de la solicitud de la tarjeta de residencia solicitada, y que en dicha sentencia no se ha valorado si la conducta del actor con base en dichos antecedentes policiales y judiciales, sin sentencia penal firme condenatoria y teniendo en cuenta las circunstancias personales y familiares que en el concurren, y también ese embarazo posterior que a su juicio revela tanto la existencia como la estabilidad de dicho vínculo familiar, constituye o no una amenaza real, actual y grave para el orden y la seguridad públicas, y que al no verificar dicha valoración ni la ponderación de las circunstancias concurrentes, dicha sentencia desestima el recurso contrariando el principio de proporcionalidad y vulnerando el derecho a la presunción de inocencia.

Por el contrario, la parte apelada considera, oponiéndose al recurso de apelación, que valorando dichos antecedentes policiales y judiciales juntamente con el resto de circunstancias personales y familiares concurrentes en el actor y teniendo en cuenta además que la mayor parte de la actuación llevada a cabo por el actor en España -su unión de hecho, su vínculo matrimonial y el embarazo de su esposa- se verifica cuando tenía una orden de expulsión que ha incumplido en todo momento, es decir vulnerando el ordenamiento establecido por actuar claramente en fraude de ley, es por lo que dicha parte apelada considera y concluye que dicho modo de proceder del actor no solo no puede impedir la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir sino que además no impide apreciar que la conducta del apelante constituye claramente una amenaza para un interés fundamental de la sociedad.

SEPTIMO. Normativa y Jurisprudencia de aplicación.

Por tanto, se trata de dilucidar seguidamente si en el presente caso los antecedentes policiales y judiciales que tiene el solicitante constituye causa legal suficiente al amparo del art. 15.1.b) y 15.5d) del RD 240/2007 para denegar dicha solicitud, o si valorando y ponderando todas las circunstancias personales, sociales y familiares que concurren en el solicitante, como se reclama en el recurso de apelación, es posible legalmente otorgar dicha solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la U.E.

Para llevar a cabo dicho enjuiciamiento es preciso reseñar y recordar tanto la normativa aplicable, como la Jurisprudencia pronuncia en su aplicación. Así, el citado art. 15.1.b) y 5.d) del R.D. 240/2007 dispone lo siguiente:

"1. Cuando así lo dispongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

Para ilustrar la interpretación y aplicación de mencionado precepto es preciso recordar lo recogido por esta Sala en sus sentencias de 3.6.2011, de 16.7.2010 y de 23.2.2020, dictadas respectivamente en los recursos de apelación núm. 58/2011, 95/2010 y 113/2020, que a su vez reiteran lo ya dicho en la sentencia de 11.12.2009, dictada en el recurso de apelación núm. 222/2009:

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"La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas».

El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , que deroga el Real Decreto aplicado en el presente supuesto, recoge con fidelidad ese contenido.

Pero, es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12-2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina (Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida».

Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66 )». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general»...".

Y también en este mismo sentido se pronuncia STSJ de Extremadura, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 21 de julio de 2009, dictada en el recurso 203/2009, de la que fue Ponente Don Mercenario Villalba Lava, en la que se precisa que:

"Ahora bien, en cualquier caso, «para justificar ciertas restricciones a la libre circulación de las personas sometidas al Derecho Comunitario, el recurso por parte de una autoridad nacional a la noción de orden público supone, en todo caso, la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la Ley de una amenaza real y suficientemente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad» (STJCCEE de 27 de octubre de 1977). Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 5 de mayo 1990 , la Administración, para apreciar la cláusula de orden público no está vinculada a la calificación jurídica hecha por la jurisdicción penal, pues entre el ilícito penal y la no ilicitud pueden existir actividades susceptibles de ser calificadas como contrarias al orden público. Asimismo el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de febrero de 2000 expresa en su Fundamento Jurídico cuarto que: «También procede estimar el segundo de los motivos alegados porque, si bien el precepto citado en él ( artículo 22.2, párrafo último, del Real Decreto 1098/86, de 26 de mayo ) ha sido sustituido por el artículo 15.1 y 2 del Real Decreto 766/92, de 26 de junio , a que alude la Sala de instancia en la sentencia recurrida, ni aquél permitía ni éste autoriza la expulsión del territorio español de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea por el mero hecho de haber sido condenado en una causa penal, sino que se requiere para llevarla a cabo que exista una conducta contraria al orden público, y no debe considerarse como tal, en contra de lo declarado por la Sala de instancia, la falta de integración social en el medio o la conflictividad de la persona, pues como ha expresado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), siguiendo su propia doctrina (Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77), en concepto de orden público puede invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario, en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, porque sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro ( artículo 1, apartado 1 , y artículo 3 de la Directiva 64/221 situación que no es equiparable al defecto de integración social de una persona ni a su conflictividad indefinida». Este Decreto antes mencionado y su análisis se aplica conforme a lo dispuesto en el artículo 2 a los familiares del ciudadano del estado Miembro cuando le acompañen o se reúnan con él, en concreto al cónyuge, que es el caso que nos ocupa...."

También conviene recordar lo que nos dice sobre la reagrupación la STS, Sala 3ª, Sec. 3ª de fecha 10 de octubre de 2.016, dictada en el recurso de casación núm. 335/2016, Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, cuando al respecto señala lo siguiente:

<<...Y en esas mismas sentencias antes citadas, así como en la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ), hemos declarado que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos -aunque en ningún caso con carácter incondicionado- cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea, lo que, por lo demás, resulta lógico al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ciudadano de la Unión europea o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país...".

Así mismo, como se discute el alcance que debe darse al contenido de los antecedentes policiales, también es preciso recordar la Jurisprudencia fijada al respecto. Así, la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª núm. 1775/2020, de fecha 17.12.2020, dictada en el recurso de casación núm. 7497/2019, con ocasión de una solicitud de permiso de residencia de larga duración por ser cónyuge de ciudadano comunitario, fija la siguiente jurisprudencia a la hora de determinar si los meros antecedentes policiales pueden servir para denegar la tarjeta de residencia permanente:

"De lo razonado hemos de concluir, a los efectos de dar respuesta a la cuestión casacional que constituye el objeto de este recurso de casación que, interpretando el precepto interno del Real Decreto de 2007 a la vista de la mencionada jurisprudencia del TJUE, los antecedentes policiales, sin trascendencia en el correspondiente proceso penal, por sí solos, no pueden servir de motivación suficiente para denegar una petición de residencia permanente por motivos de orden público. Los informes de las autoridades policiales pueden servir para tener por acreditada, en contra de la presunción generalizada, que la conducta de un determinado ciudadano de un tercer Estado que tenga lazos familiares con un ciudadano de la Unión, comporta una amenaza grave para los intereses fundamentales de la sociedad, previa la valoración proporcionada de todas las circunstancias exclusivamente personales del interesado, con un plus de motivación sobre tales circunstancias".

Pero a la vez que fija dicha jurisprudencia respecto de la cuestión que suscita interés casacional en dicho recurso, también expone las siguientes consideraciones jurídicas:

"Así pues, si no existe sentencia penal de la que concluir la comisión de acciones constitutivas de delito, y de eso se trata en los supuestos de antecedentes policiales, la imputación de hechos delictivos no puede tener eficacia alguna en contra de los ciudadanos. Pretender otra cosa es volver a situaciones prebeccarianas, término que, con acierto, había acuñado la Doctrina para traer al ámbito del Derecho Administrativo sancionador las garantías que rigen en el ámbito penal. Esas imputaciones no pueden tener relevancia alguna y por tanto, tampoco pueden servir para denegar la autorización de residencia permanente, porque no pueden tener esos antecedentes un efecto a los fines pretendidos de tener por acreditada una determinada conducta, cuando la regla general y absoluta es que las imputaciones sobre delitos solo pueden trascender cuando exista una condena firme.

Es cierto que el artículo 15.5º e) del Reglamento a que nos venimos refiriendo hace referencia a «informes de las Autoridades policiales», como uno de los elementos que deberá valorar la autoridad que deba resolver sobre la petición de residencia permanente, en nuestro caso, y concluir de dicho informe que la conducta del solicitante constituye una amenaza real, actual y suficiente para un interés general de la sociedad. De otra parte, bien es cierto que la Directiva comunitaria, por la propia naturaleza de dichas normas, no entra en ese detalle, pero si apunta al criterio del Legislador comunitario las condiciones a que se somete la decisión. En efecto, conforme a lo que se dispone en el artículo 27, la denegación de la residencia permanente se somete a las condiciones que el referido precepto impone.

De lo expuesto ha de concluirse que deberá estarse al caso concreto y determinar, atendiendo a las circunstancias de cada solicitante y de la información aportada al expediente, que la conducta del interesado constituye la amenaza que se pretende salvaguardar; lo cual impide, como ya se dijo, una regla general válida con carácter objetivo. Como declara la sentencia del TJUE de 2 de mayo de 2018, dictada en los asuntos acumulados C-331/2016 y C-366/2016 (ECLI:UE:2018:296), interpretando el precepto mencionado: «Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C-371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 77).» Incluso el Tribunal va más allá en sus apreciaciones y determina la forma en que se ha de hacer esa valoración individualizada, declarando que la misma requiere «una ponderación, por una parte, de la amenaza que la conducta personal del interesado constituye para los intereses fundamentales de la sociedad de acogida y, por otra parte, la protección de los derechos que la Directiva 2004/38 confiere a los ciudadanos de la Unión y a los miembros de sus familias (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 50 y jurisprudencia citada). [porque] ... como se desprende del artículo 27, apartado 2, de la citada Directiva y de la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, una medida restrictiva del derecho a la libre circulación solo puede justificarse si respeta el principio de proporcionalidad, lo que exige determinar si esa medida es adecuada para garantizar la consecución del objetivo que persigue y no va más allá de lo que sea necesario para alcanzarlo (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de noviembre de 2011, Gaydarov, C-430/10 , EU:C:2011:749 , apartado 40 y jurisprudencia citada...»

Incluso conforme a la reiterada jurisprudencia del TJUE, el artículo 27 de la Directiva comporta, según se declara en la sentencia de 13 de julio de 2017, dictada en el asunto C-193/2016 (ECLI:UE:2017:542), que «la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C-165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58).»

Y no se puede finalmente tomar en consideración lo que declaramos, en esta materia de extranjería, en nuestra sentencia 1092/2020, de 23 de julio, con cita de otras anteriores, dictada en el recurso de casación 3698/2019 ( ECLI:ES:TS:2020:2655 ), al interpretar el artículo 149.2º.f) del Reglamento de la Ley de Extranjería , aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que hace referencia expresa a los antecedentes penales, pero sin referencia a informes de las autoridades de policía, a los efectos de concretar el concepto de orden público, declarando que «unos antecedentes policiales consistentes en la mera mención del delito, sin saber siquiera el devenir judicial de los mismos, no son suficientes para poder fundamentar un comportamiento personal del solicitante del permiso de residencia de larga duración contrario al orden público o la seguridad pública, en el sentido en el que tales conceptos han sido interpretados por el TJUE.»...".

También se refiere a la valoración de los antecedentes e informes policiales la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª núm. 735/2023 de 5 de junio de 2.023, dictada en el recurso de casación 3568/2022 (que lo hace con ocasión de una autorización de residencia por circunstancias excepciones por razones humanitarias al amparo del art. 126.2 del Reglamento de Extranjería aprobado por el RD 557/2011), y señala al respecto lo siguiente:

"Así, hemos puesto de relieve que no cabe descartar ab initio que pueda haber informes policiales por razones de seguridad pública distintas de los meros antecedentes policiales dada la gran variedad de situaciones que proporciona la vida real ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. 2/2007 , FJ 3).

Y en cuanto a los antecedentes policiales a los que se pueda referir un informe de esta naturaleza y su suficiencia para determinar una decisión denegatoria de la autorización, esta Sala, con carácter general, tanto en materia de expulsión como de autorizaciones de residencia, viene manteniendo un criterio sumamente restrictivo ( SSTS de 2 de marzo de 2020, rec. 871/2019 - dictada, precisamente, en un supuesto de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social-, 23 de julio de 2020, rec. 3698/2019 , 17 de diciembre de 2020, rec. 7497/2019 , o de 11 de noviembre de 2021, rec. 5906/2020 , por citar sólo nuestros pronunciamientos más recientes), conforme al cual, la sola cita o reseña de unos antecedentes policiales sin ninguna fundamentación o valoración de un comportamiento personal no puede considerarse que aporte elementos de juicio suficientemente razonados de los que pueda deducirse una conducta personal del solicitante que constituya una amenaza real, actual y grave para los intereses fundamentales de la sociedad, como exige reiterada jurisprudencia del TJUE al analizar los conceptos de orden público y seguridad pública en materia de extranjería (por todas, STJUE de 8 de mayo de 2018, C-82/16 , parágrafo 91, y las que allí se citan).

Nuestra sentencia de 11 de noviembre de 2021 , antes citada, sintetiza nuestra doctrina al respecto en estos términos:

«De esos razonamientos jurídicos conviene retener, en especial, que: (i) debe rechazarse cualquier automatismo en la aplicación de los conceptos de orden público o seguridad pública; (ii) debe examinarse en cada caso de manera individualizada si el comportamiento personal del solicitante supone una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad; (iii) la mera referencia a unos antecedentes policiales que consiste sólo en la mención del delito y la fecha de la detención, es insuficiente por sí sola para deducir un comportamiento personal contrario al orden público o a la seguridad pública; (iv) cabe que, por su reiteración y/o gravedad, tales antecedentes policiales evidencien, tras la pertinente valoración, no sin ella, que el solicitante representa un peligro para el orden público o la seguridad pública; y (v) lo determinante será que, huyendo de meras razones de prevención general, pueda evidenciarse una conducta personal del solicitante que suponga una amenaza, real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública en los términos interpretados por el TJUE.»...".

Y cuando se trata de resolver la situación de un extranjero respecto del cual se alegan circunstancias familiares o el interés superior del menor, a lo que viene obligado el Tribunal en ese caso es a valorar y ponderar las circunstancias familiares y de arraigo, tal y como así lo ha puesto de manifiesto la STC núm. 140/209 y la STC 131/2016, de fecha 18 de julio, dictada en el recurso de amparo 5646/2014, que nos recuerda al respecto lo siguiente:

"Es decir, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha incurrido efectivamente en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante de amparo, al haberse opuesto, en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos, a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del citado derecho fundamental. Al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 CE ( STC 46/2014 , FJ 7), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) en relación con el mandato del art. 10.2 CE , así como el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art. 39.4 CE , el órgano judicial debió ponderar las «circunstancias de cada supuesto» y «tener en cuenta la gravedad de los hechos», sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación ( STC 46/2014 , FJ 7). En el mismo sentido se pronuncia la STC 186/2013, de 4 de noviembre , FJ 7, que en un caso similar, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluían el derecho a la vida familiar derivado de los art. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , que se encuentra, dentro de nuestro sistema constitucional «en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE )», manifestó que «los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx , verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ».

OCTAVO.- Examen de fondo.

Entrando en el examen de fondo del presente recurso de apelación se trata de dilucidar en definitiva si los antecedentes penales y policiales que concurren en el solicitante y que no son objeto de controversia en cuanto a su existencia y constancia revelan una conducta personal por parte del actor que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave como para, en aplicación del art. 15.1.b) y 15.5.d) del RD 240/2007, denegar por razones de orden público la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la U.E solicitada, y sobre todo si persiste dicha amenaza a la vista de las circunstancias familiares y personales concurrentes en el solicitante.

En el presente caso es verdad que no estamos enjuiciando una resolución que haya acordado la expulsión del solicitante, pero también lo es que la resolución que se enjuicia es la que deniega al actor la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, en definitiva se le deniega una reagrupación con su esposa de nacionalidad española y por ello ciudadana comunitaria, adoptándose respecto del solicitante una medida restrictiva porque al denegársele dicha tarjeta no se le habilita legalmente para poder seguir residiendo en España, donde reside legalmente su esposa Dª Eulalia, que actúa como familiar reagrupante, con la que viene conviviendo en el mismo domicilio desde el 22.8.2022, a partir del 3.3.2023 también como pareja de hecho y desde el 15.9.2023 como esposo de la anterior. Por ello, de conformidad con la jurisprudencia reseñada y a la vista de todas y cada una de las circunstancias concurrentes en el solicitante y su entorno familiar más inmediato, se hace necesario examinar con detalle, razonar y argumentar si en definitiva procede o no otorgar al actor la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea solicitada, debiéndose para ello examinarse de forma individualizada si el comportamiento personal del solicitante supone una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad.

Examinando el expediente administrativo, la documentación aportada al procedimiento jurisdiccional, el contenido de la resolución administrativa impugnada y de la sentencia apelada. a la vista tanto de los motivos del recurso de apelación y de los motivos de oposición al mismo, como sobre todo a la vista de la normativa y jurisprudencia reseñada, la Sala considera que son ciertos las detenciones policiales de las que ha sido objeto el actor, también sus antecedentes policiales y sus antecedentes judiciales, pero también lo es por otro lado, y ello es relevante a la vista de la jurisprudencia reseñada que, pese a ser varios esas detenciones y antecedentes y pese a que se observa que la casi totalidad de las mismas han tenido que ver con presuntos delitos contra la salud pública, en relación con dichas detenciones y mencionados antecedentes policiales y judiciales tan solo se conoce la fecha de dichas detenciones, el número de las diligencias judiciales incoadas, y que gran parte de las mismas lo han sido por presuntos delitos contra la salud pública, pero, como exige la jurisprudencia trascrita, para verificar una adecuada y correcta valoración de la conducta personal del apelante y concretamente una valoración ponderada y proporcionada, no se conoce en el presente caso los concretos hechos, presuntamente delictivos, que han dado lugar a dichas actuaciones policiales y judiciales, su naturaleza, entidad y relevancia penal y policial, como igualmente se desconoce el devenir judicial de tales procedimientos judiciales incoados, por cuanto que solo se hace una mera mención al delito y no existe siquiera tampoco una informe de las autoridades de policía valorando, relacionando o describiendo ese tipo de conductas lo que nos hubiera permitido conocer qué concreto tipo de actividad o delito contra la salud pública se le pudiera imputar al actor, y en su caso la naturaleza de la sustancia estupefaciente por la que fue detenido y es investigado, lo que pudiera ser muy relevante, y si el actor es también, en su caso, sujeto consumidor de dicha sustancia y en parte víctima de dicho consumo.

Y desconociéndose dichos datos, como resulta de la jurisprudencia reseñada en orden a la valoración que puede y debe hacerse de los antecedentes policiales y judiciales, no se puede concluir de una forma razonada ni proporcionada que la conducta personal del actor represente una amenaza actual, real y grave para un interés fundamental de la sociedad como pudiera ser el orden o seguridad pública o también la salud pública.

Tampoco se puede inferir esta consecuencia del hecho de que el solicitante ha sido objeto de una resolución que acuerda su expulsión, expulsión que no se ha llevado a efecto y del hecho de que, pese a dicha expulsión, aquel haya aprovechado su permanencia en España para formar pareja de hecho y luego casarse con la que ahora es su esposa, quien además, como así resulta de la documental aportada durante el procedimiento, se encontraba embarazada de su marido, acreditándose con ello la existencia de un verdadero arraigo familiar. Y es verdad que el actor no salió de España tras acordarse su expulsión, pero también lo es que la propia Administración nada ha hecho para materializar de forma efectiva dicha expulsión permitiendo la permanencia en España del apelante, hasta llegar a la situación en la que nos encontramos, que no es otra que el solicitante se encuentra casada con ciudadana española con la que convive en España en una relación normal de matrimonio, y basándose en tal circunstancia pretende seguir residiendo en España obteniendo una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

De conformidad con lo razonado y expuesto, la Sala, discrepando de la valoración y conclusiones a las que llega la sentencia apelada, considera que procede estimar el presente recurso de apelación, revocando la sentencia apelada y sus pronunciamientos, para en su lugar dictar nueva sentencia en la que tras estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto se anula por no ser ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada, reconociéndose el derecho al actor, hoy apelante, a que le sea otorgada la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea por el solicitada, y ello porque no concurren los motivos de orden público esgrimidos en la resolución administrativa impugnada para denegar tal solicitud, toda vez que en ningún momento se ha acreditado ni tampoco resulta de la valoración y ponderación de todas las circunstancias personales, familiares y sociales concurrentes en el actor que la conducta personal del anterior suponga una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden publico o la seguridad publica ni tampoco para ningún otro interés fundamental de la sociedad. Y menos aún se considera acreditada esta excepción de reserva de orden público que, de conformidad con la jurisprudencia reseñada, debe ser objeto de interpretación estricta como excepción que es al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de su familia, reconocido tanto en la reiterada jurisprudencia del TJUE como en el art. 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

ÚLTIMO.-Habiéndose estimado el presente recurso de apelación, revocándose la sentencia apelada y dictándose nueva sentencia en la que se estima el recurso contencioso-administrativo y se accede a las pretensiones formuladas por la parte actora, hoy apelante, la Sala acuerda en aplicación del art. 139.1 y 2 de la LJCA no hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes tanto por las causadas en primera como en segunda instancia, y ello porque al verificarse el presente enjuiciamiento ha habido dudas de hecho y de derecho que justifican su no imposición en ambas instancias, como resulta del diferente criterio mantenido al respecto tanto por el Juzgado de Instancia como por esta Sala, debiendo por ello cada parte asumir las causadas a su instancia, y las comunes, si las hubiere, por mitad cada una.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA