Sentencia Contencioso-Administrativo 189/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 128/2024 de 14 de octubre del 2024

PRIMERO. - Sentencia apelada y argumentos jurídicos para la desestimación del recurso.

Es objeto de impugnación, en el presente recurso de apelación, la sentencia de fecha 27 de mayo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos, en el procedimiento ordinario núm. 67/2016 que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Luis Alberto representado por el Procurador Don Álvaro López Linares Derqui y defendido por el Letrado Don Marcos Sánchez Lafont contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en el recurso núm. 67/2016 por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte recurrente contra la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Burgos de 9 de junio de 2016 desestimatoria de alegaciones formuladas el 4 de marzo de 2016, sobre comprobación de hechos, incoación de expedientes de infracción urbanística, restauración de legalidad y legalización de áticos.

En dicha sentencia y en orden a dicho pronunciamiento desestimatorio se esgrimen los siguientes argumentos en el fundamento de derecho cuarto y tras exponer las posturas de las partes, que:

Sobre esta cuestión, llama poderosamente la atención que siendo la prescripción el argumento principal que empleó la resolución administrativa impugnada para rechazar las alegaciones del recurrente en vía administrativa nada alegue esta parte en su demanda en defensa de la prosperabilidad de la pretensión urbanística ejercitada, es más, centrándose en cuestiones de fondo y de lo que ha considerado ilegalidad urbanística la estrategia de la demanda se olvida de la regulación legal que invoca el acto impugnado, y de la aplicación al caso de los artículos 114 y 121 de la LUCYL -que ni siquiera se ocupa de rebatir-, para insistir en las cuestiones puramente materiales para las que además no repara en hacer uso de una prueba pericial judicial que nuevamente venga a atender a sus intereses -sólo de fondo- eludiendo el debate de la prescripción. Pero es que si está desviación de argumentos jurídicos en la demanda es sorprendente no lo es menos el que ante las abrumadoras contestaciones a la demanda de los dos demandados invocando prescripción, el actor ofrece a modo de -escueta- justificación en escrito de conclusiones, defendiéndose -ahora si- de dicha forma de extinción de acciones urbanísticas con un argumento cuanto menos inusual, alegando que ésta viene dada por el conocimiento exacto de las ilegalidad urbanísticas denunciadas que ha tenido lugar, dice, por la constatación de las mismas por el perito judicial.

Sobre ello, lo primero que hay que decir es que la prescripción es cuestión de orden público e interés general y se sustrae a interpretaciones subjetivas o interesadas de parte, y que los plazos de prescripción computan conforme a las prescripciones legales que no admiten interpretación en caso de claridad. Así, son tres los momentos que se fijan en el art. 121.3 de la LUCYL para determinar el inicio del cómputo de plazos de prescripción de infracciones urbanísticas (que por cierto tampoco a estos efectos se tipifican en demanda); esos momentos son: 1.- cuando aparecen signos físicos externos que permitan conocer hechos constitutivos de la infracción, 2.- cuando tratándose de una actividad continuada, la fecha de la finalización de la actividad o último acto con el que la infracción se consuma y 3.- cuando se trata de infracciones autorizadas por resoluciones u otros actos administrativos, la fecha en que se anulen éstos.

Aplicado al caso es insostenible la pretensión actora y su justificación cuando in extremis opone a la prescripción invocada de contario la fecha de la pericial judicial por la cual, entiende, ha tenido conocimiento exacto de las ilegalidades urbanísticas denunciadas. Esto habría tenido lugar, no se sabe bien, si a fecha de la pericia, a fecha del informe, de su unión a autos o de su ratificación en sede judicial. Nada aclara al respecto. Razones obvias de legalidad y orden público permiten rechazar el único e inconsistente argumento que emplea el actor para defenderse de la prescripción que ya invocó el acto administrativo, y que las codemandadas se han limitado a reiterar explayándose en su contenido -como no puede ser de otro modo-.

Al respecto procede describir los hechos que han resultado probados en autos y que conducen a la ineludible desestimación del recurso, y a estos efectos destacar que el recurrente es propietario de una vivienda con plaza de garaje situada en la DIRECCION004 que adquirió sobre plano en el año 1999 y que pertenece a la Comunidad de Propietarios codemandada que cuenta con 90 viviendas unifamiliares. Que en fecha 27/09/2001 la promotora de la edificación obtuvo licencia de primera ocupación de todas esas viviendas unifamiliares y en el año 2002 el Ayuntamiento demandado legalizó los diversos cerramientos de plazas de garajes que cada propietario ejecutó conforme a previsión estatutaria. También el actor así la obtuvo. Se ha probado igualmente que el proyecto inicial del promotor contemplaba dos rampas de acceso al garaje, proyecto básico de fecha 04/02/1998, que sufrió diversas modificaciones hasta la licencia final o de primera ocupación que daba el visto bueno a un proyecto modificado respecto de aquél, y, que, en lo que ahora importa, contemplaba una sola rampa que se introdujo en el modificado de 04/02/1999 y que suponía ocupación de dominio público, DIRECCION005, lo que motivó la correspondiente concesión administrativa. Todo ello ha resultado acreditado en autos sin género de duda. Las tres cuestiones que el actor califica de infracciones urbanísticas y denuncia en escrito de fecha 04/03/2016 no fueron denunciadas con anterioridad, sin que tampoco consten denuncias ni quejas ni reclamaciones por incumplimientos urbanísticos del Ayuntamiento demandado a instancia de otros vecinos o copropietarios. Ni la inclinación de la rampa, ni su ubicación sobre dominio público, ni tampoco la distribución de edificabilidad han sufrido modificación ninguna desde la licencia de primera ocupación.

A partir de aquí, sólo cabe estimar las oposiciones a la demandada y declarar prescritas las eventuales infracciones administrativas que denuncia el actor en su escrito inicial en vía administrativa y que ahora, en esta sede judicial, sólo ratifica y ha tratado de probar a través de las periciales, también con la pericial judicial de la cual además se ha puesto en evidencia que la modificación sobrevenida de rampa de acceso al garaje no fue tal, sino que se hallaba incluida en el modificado del proyecto que ya visó la licencia de primera ocupación. Por lo que sobre ello ni siquiera se puede decir que ha sido esta prueba la que ha constatado esa ilegalidad, que de ser tal data del momento mismo en que se obtuvo licencia (que ya conocía el recurrente que ha emprendido diversos pleitos en relación a esta cuestión y esta misma promoción). Y lo mismo cabe afirmar respecto de las otras dos cuestiones que denuncia que no han sufrido modificación ninguna desde su ejecución final, tanto la distribución de edificabilidad como la inclinación de la rampa son idénticas desde aquel fin de obra aprobado por el Consistorio y conocido y disfrutado durante estos más de 14 años por todos los copropietarios, también por el recurrente, con lo que necesariamente debe aplicarse el contenido del apartado a) del art. 121. 3º a que aluden las codemandadas y sólo en aplicación de su literalidad (en la que ni figura ni puede figurar el criterio de un perito judicial) declarar prescritas las acciones ejercitadas.

Tampoco es posible, y ni siquiera pretendido en demanda declarar aquí la anulabilidad de la resolución impugnada por infracción urbanística atendido el resultado de las periciales practicadas, primero, porque no hay perjuicio como indica el recurrente, así la inclinación de la rampa a pesar de no reunir la indicada en el PGOU no reviste perjuicio para interés público tal y como han justificado el director de obra y el perito de la Comunidad de propietarios en la vista (el único inconveniente se produce por nieve o hielo lo que es común a toda la localidad de Burgos sin tramo en pendiente), la distribución de edificabilidad no corresponde al Ayuntamiento sino a la decisión entre promotor y propietario (que conocida por el Sr. Luis Alberto no fue impugnada en su momento) lo que ha confirmado también el perito judicial y la concreta ubicación de la rampa fue conocida y consentida por todos, también por aquél que ocupó su vivienda desde la licencia municipal, y sin que sobre este particular conste más oposición que la que ha traído 14 años después a la vía administrativa. A todo ello se añade que, fundamentalmente, en segundo y último término, no concurren requisitos formales para hacer valer esa eventual anulabilidad vía declaración de lesividad del art. 103 de la LJCA transcurrido el plazo de 4 años legalmente previsto, que, por otro lado, tampoco se invoca en la demanda.

Por todo ello, el recurso no puede prosperar en ninguno de sus argumentos.

SEGUNDO. - Alegaciones de la parte apelante.

Frente a dicha sentencia y en apoyo de sus pretensiones la parte actora, hoy apelante, esgrime los siguientes motivos de impugnación:

1.- La disconformidad con la prescripción de las acciones administrativas ejercitadas.

Ya que no se está conforme con lo que indica la sentencia respecto de la prescripción de las infracciones urbanísticas, dado que no se menciona en dicha sentencia las infracciones urbanísticas alegadas en la demanda, deben considerarse muy graves, graves o leves, lo que resulta relevante a los efectos del artículo 121 de la LUCYL citado en la sentencia apelada y que la estimación de la prescripción vulneraría el derecho del recurrente a una tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, por cuanto no permite entrar en el fondo de una cuestión urbanística, dejando pasar los errores, incumplimientos y actuaciones en contra de Ley realizadas por la Administración demandada.

Ya que la aplicación de la prescripción debe hacerse de forma muy restrictiva, como señala la Jurisprudencia, para evitar esta pérdida de derechos para los ciudadanos.

Y dado lo establecido en el artículo citado, siendo relevante en el presente procedimiento se aprecia que para las infracciones muy graves el plazo de prescripción sería de 10 años. El presente procedimiento es del año 2016, por lo que tanto si se toma como inicio de la prescripción la fecha de construcción del complejo y todos sus elementos, año 2001 como se refleja en la propia Sentencia, conforme a licencia de primera ocupación, tanto la fecha de legalización de las obras de cerramiento de garajes por cada propietario año 2002, la acción no estaría prescrita de modo alguno.

Y además analizando la fecha de inicio de los plazos de prescripción, cuando el recurrente pudo ejercitar sus acciones, es cuando tuvo conocimiento de las infracciones urbanísticas citadas en la demanda, cuando hubo signos externos de ello y si estamos ante actos continuados.

Y que también podría estarse ante el supuesto del apartado 3, letra c) de dicho artículo, al tratarse de infracciones autorizadas por resoluciones u otros actos administrativos, debiendo en este caso entender como fecha de inicio de la prescripción, la fecha en que se anulen dichos actos y dicha nulidad se interesa en la demanda, por lo que no existiría en ningún caso prescripción.

Además teniendo en cuenta que conforme el apartado 2 de dicho artículo, referido a la acción administrativa para la protección y restauración de la legalidad sobre terrenos de dominio público y espacios libres públicos existentes o previstos, no estará sujeta a prescripción, por lo que se deben analizar las actuaciones que la parte actora considera que se actuó contra legem.

Que el desnivel de la rampa de garaje que el PGOU indicaba no podía superar el 16% siendo del 23.73% según el informe pericial judicial, por lo que es evidente que la irregularidad existe y está acreditada, lo que ello supone un incumplimiento del PGOU, por lo que la acción de reclamación de cumplimiento de la legalidad no estaría de modo alguno prescrita, entendiendo que nos encontraríamos ante un supuesto del apartado 2 del artículo 121 de la LUCYL o, en su defecto, que los plazos de inicio de la prescripción no pueden computarse hasta el conocimiento pleno del incumplimiento, medición de la pendiente de la rampa, lo cual se ha realizado para plantear el presente procedimiento y no antes.

En cuanto a que la entrada de acceso al garaje que se halla en suelo público, como también resulta del informe pericial judicial, es por lo que, la rampa no se encuentra ejecutada donde debería y esa situación motivaría el pago de un canon de ocupación que no debió de soportarse conforme al proyecto de ejecución, aparte de problemas de evacuación y salidas de emergencias por su situación y forma, por lo que se trata de una infracción urbanística muy grave, que no está prescrita

Por último, en cuanto al reparto desigual y contrario a Ley de la distribución de la superficie edificable con el fin de legalizar los áticos, que también resulta de dicha prueba pericial que es cierto que la adjudicación a determinados inmuebles ha provocado que el resto de las viviendas a los que no se les ha aplicado el exceso de edificabilidad se encuentren en una situación de ilegalidad respecto a los respectivos áticos.

Lo que debe subsanarse mediante la nulidad del reparto, sin que quepa apreciar la existencia de prescripción al haber sido necesaria una prueba pericial para determinar si la superficie sobrante era suficiente, por lo que dada la no existencia de prescripción, debe entrarse a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada.

2.- Que el recurrente formula recurso frente a la resolución de 9 de junio de 2016, desestimatoria de alegaciones formuladas el 4 de marzo de 2016, sobre comprobación de hechos, incoación de expedientes de infracción urbanística, restauración de legalidad y legalización de áticos.

Por lo que se reproducen las cuestiones planteadas en virtud del informe pericial judicial que es claro y contundente en sus conclusiones con respecto de dichas cuestiones y como la sentencia no ha entrado respecto de las mismas, es por lo que se reitera lo expuesto en el escrito de conclusiones, que se reproduce en el escrito de apelación y en donde se realizó la valoración de la prueba pericial practicada en relación con dichas cuestiones y de todo lo cual se concluye que la pendiente de la rampa es superior a lo establecido en el PGOU y que las rampas son ilegales, así como falta la distribución del sobrante no edificado entre las parcelas resultantes, en los términos que se sostiene en el escrito de apelación, superficie que el Ayuntamiento debe obligar a distribuir según la ficha del Estudio de Detalle, por lo que se termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia y que se estime íntegramente la demanda.

TERCERO. - Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso y para defender la total conformidad a derecho de la sentencia apelada opone la parte apelada lo siguientes hechos y argumentos,

En primer lugar el Ayuntamiento demandado indicando que la reclamación presentada en el Ayuntamiento de Burgos el 4 de marzo de 2016 por unos hechos acaecidos en 2001 merece el calificativo de prescrita tal como expresa la sentencia.

La prescripción no se computa por 10 años, como pretende el recurrente sino 4, como declara la propia sentencia recurrida.

Por otra parte, el cómputo de la prescripción no puede comenzar, tal como insiste el recurrente, mediante el conocimiento del contenido de la pericial judicial, por lo que se remite al Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia apelada y que en definitiva el recurrente reitera su consideración de la inexistencia de prescripción debido a que, pese a haber transcurrido casi 20 años desde la ejecución de las obras, las irregularidades se han puesto de manifiesto por el perito judicial, frente a lo que cabe indicar lo que dispone el art 121.3 de la LUCYL, en cuanto al inicio de la prescripción, sin que en el mismo se recoja que los plazos de prescripción empiecen a contar en el momento que lo informa un perito, lo que solo sería así en el caso de que el informe pericial hiciera aparecer los signos físicos externos que permitieran conocer los hechos constitutivos de la infracción, lo que en este caso no se ha producido, ya que los hechos informados han estado a la vista y uso constante y diario desde el momento de su construcción, a la vista del demandante y a la vista general puesto que tanto la rampa como el acceso se sitúan en vía pública.

2.- Respecto de las alegaciones contenidas en el segundo apartado del recurso de apelación, que las mismas carecen de base alguna pues no cabe entrar a discutir aspectos como el acceso a los garajes, rampa o distribución del sobrante no edificado entre las parcelas resultantes, una vez producida la prescripción de la acción, como declara la sentencia recurrida por lo que se termina solicitando su confirmación.

En parecidos términos se contesta por la parte codemandada, si bien se invoca con carácter previo la caducidad de la instancia, que el recurso de apelación es extemporáneo, la improrrogabilidad de plazos procesales. Preclusión. E insostenibilidad del recurso de apelación.

Ya que conforme al artículo 128 de la LJCA el recurso de apelación debió ser interpuesto en el plazo de quince día, la sentencia fue dictada el 27 de mayo de 2020. El letrado que asistía al recurrente formulo y comunicó al Juzgado incidente de insostenibilidad ante una apelación inviable. Tras una larga demora del Colegio de Abogados, en la que finalmente se dictamino la "insostenibilidad" del recurso, ratificada por informe del Ministerio Fiscal, tal y como consta en las actuaciones, se notificó al recurrente mediante Providencia de 14 de febrero de 2024 con traslado de cinco días, con apercibimiento de archivo del procedimiento. Con fecha 29 de febrero de 2024 el actor presenta escrito solicitando suspensión del plazo para interponer su recurso de apelación hasta que se le facilitara la documentación para contratar un abogado. Con fecha 25 de marzo de 2024 se acuerda mediante Providencia dar traslado de las actuaciones del proceso al interesado y el 6 de mayo de 2024 se dicta Diligencia de Ordenación aclaratoria por el que se acuerda el alzamiento de la suspensión, el 2 de junio de 2024 se interpone el recurso de apelación, por lo que desde el 6 de mayo aun desconociéndose el día de su notificación ha transcurrido el plazo para la interposición del recurso de apelación por lo que procede su inadmisión, además de que la suspensión acordada el 25 de marzo, tiene efectos desde ese momento por lo que habrían de descontarse los días a los efectos del plazo para formalizar el recurso de apelación.

1.-Sobre la falta de prescripción de acciones invocada de adverso, se opone que partiendo de la base de que las obras de terminación del complejo de viviendas y garajes y la concesión de la licencia de primera ocupación, son de 2001 y las obras de legalización de cerramiento de portones en plazas de garaje, datan del 2002 y que el recurrente formulo la denuncia al Ayuntamiento el 4 de marzo de 2016, han transcurrido 15 y 14 arios respectivamente desde que acontecieron los hechos que denuncia y las propias resoluciones administrativas del Ayuntamiento que los sustentan y que no han sido impugnadas.

Ya que todos los hechos que se denuncian datan de la construcción del complejo y su autorización administrativa como son los relativos a la rampa de acceso al garaje se ha realizado en lugar distinto al previsto en el proyecto de ejecución, su pendiente y el interior de los garajes, así como lo relativo a la superficie edificable remanente, que debería haberse distribuido entre todas las viviendas unifamiliares para la legalización de los áticos y no solo a los beneficiados por el promotor.

Siendo todos estos hechos apreciables a simple vista y acaecidos en el año 2001 y 2002 por lo que las acciones estarían prescritas, ya que el artículo 121 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León, vigente a dichas fechas establecía el plazo de cuatro años que fue ampliado por la reforma de 2014 que no resulta aplicable al presente caso, por lo que las acciones ejercitadas están prescritas desde 2006, sin que se pueda considerar que el plazo se computa desde que el Ayuntamiento desestima la denuncia, ya que conforme a ello nunca existiría prescripción.

Y que no cabe considerar que no exista prescripción porque se esté afectando a dominio público, ya que el hecho de que se constituyera un canon por la ocupación de dominio público, que no ha sido impugnado permita negar la evidencia de la existencia de prescripción.

2.- Y que el apelante realiza una interpretación subjetiva de la prueba practicada, cuando la sentencia de instancia realiza un resumen de los hechos probados que se reproduce en el escrito de oposición a la apelación y de lo que se concluye lo que se recoge en el escrito de oposición a la apelación, respecto del emplazamiento final de la rampa de acceso al garaje, en cuanto a su pendiente y respecto de la superficie edificada y edificable de los áticos, en cuanto a las salidas de emergencia, de lo que resulta que la acción de la parte actora en tanto que lo que propugna frente al Ayuntamiento demandado la apertura de expediente sancionador frente a la Comunidad, que por otra parte ninguna responsabilidad pudiera tener frente a lo construido por el promotor, sobre los hechos denunciados.

Así como la restauración de la legalidad urbanística, conforme a sus propios criterios interpretativos y sobre hechos y resoluciones administrativas firmes y ocurridos en el año 2001, debe desestimarse pues el plazo para su ejercicio tenía un plazo de prescripción de 4 años conforme establecía el art 121 de la LUCYL en la redacción vigente en dichas fechas.

Por lo que la resolución impugnada es conforme a derecho, por las razones que se exponen en el escrito de oposición, ya que en todo caso la acción esta evidentemente prescrita.

CUARTO. - Sobre los hechos que resultan del expediente administrativo y de los presentes autos.

1.- Que el expediente administrativo en el que se han dictado las resoluciones impugnadas se presenta escrito de 4 de marzo de 2016 del ahora apelante, en calidad de propietario de una plaza de garaje en el sito en la DIRECCION005 por el que solicita se compruebe la legalidad de los hechos que denuncia, que se incoen expedientes de infracción urbanística que procedan, se ordene la restauración de la legalidad, exigiendo las actuaciones relativas a la rampa del garaje y se exija la legalización de los áticos, distribuyendo el exceso de edificabilidad entre todas las viviendas y no solo los inmuebles beneficiados por el promotor, así consta al folio 564 a 565 del expediente administrativo.

2.- Por providencia de 7 de marzo de 2016 se acuerda pasar el expediente al Arquitecto Municipal a fin de que informara la denuncia presentada por Don Luis Alberto.

3.- Se emite informe por el Servicio de Licencias que obra al folio 567 del expediente, en donde se pone de relieve que dadas las presuntas deficiencias constructivas las mismas datarían como mínimo de antes del 27 de septiembre de 2001 que es la fecha de otorgamiento de la licencia de primera ocupación, por lo que siendo la misma firme y estando sujeta al plazo de prescripción de cuatro años la declaración de lesividad y estando prescrita la acción para restaurar la legalidad urbanística, así como para incoar expedientes sancionadores se propone rechazar las alegaciones formuladas.

4.- Por resolución de 9 de junio de 2016, el Ayuntamiento desestima las alegaciones presentadas por Don Luis Alberto, resolución objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional.

5.- Igualmente consta en el citado expediente administrativo, al folio 114 a 116 la concesión de la licencia de primera ocupación y al folio 143 consta una instancia de Don Luis Alberto de fecha 24 de abril de 2002 de la fotocopia de toda la documentación necesaria correspondiente a la ejecución de la urbanización, a lo que se accede con fecha 24 de octubre de 2002 como consta al folio 150.

QUINTO.- Sobre la inadmisibilidad del recurso de apelación.

Plantea la Comunidad codemandada la inadmisibilidad del presente recurso de apelación por haberse interpuesto el mismo fuera de plazo, y si bien como se ha indicado en la presente sentencia en sus antecedentes de hecho, fue suspendido el procedimiento del que dimana esta apelación, por providencia de 9 de junio de 2020 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo para la resolución del incidente de insostenibilidad de la pretensión formulado a instancia de la letrado que asistía al recurrente en virtud del derecho de asistencia jurídica gratuita, siendo resuelto dicho incidente confirmando la insostenibilidad, se concedió traslado a la parte recurrente quien intereso la suspensión del plazo para formalizar el recurso de apelación por termino de quince días a contar desde la entrega al mismo de la documentación necesaria a los fines pretendidos, acordándose ello por providencia de 25 de marzo de 2024 y habiéndose alzado la suspensión de la tramitación mediante Diligencia de Ordenación de 6 de mayo de 2024, presentado el recurso de apelación el 2 de junio de 2024, por lo que si bien podría convenirse con la Comunidad apelada que el plazo de quince días para la interposición del recurso de apelación podría haber transcurrido cuando se formalizó aquél, lo cierto es que ni en la providencia donde se acuerda la suspensión, ni en la Diligencia donde se alza la misma, se determina claramente cuando comenzaba el plazo y cual era el que se disponía para formalizar dicho recurso de apelación, como tampoco se ha declarado caducados dichos plazos a fin de que pudiera procederse a formalizar dicho recurso en tiempo, como tampoco, finalmente se ha dado traslado a la parte apelante de dicha supuesta causa de inadmisibilidad, circunstancias todas ellas que aconsejan, a juicio de esta Sala, que proceda considerar que el recurso de apelación se interpuso en plazo.

SEXTO.- Sobre la caducidad y/o prescripción de la acción de restauración de la legalidad: normativa y jurisprudencia.

Y a la vista de los anteriores hechos y de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, procede examinar en primer lugar si se ha producido o no la prescripción de la acción de restauración de la legalidad, apreciada por las resoluciones impugnadas y confirmada por la sentencia apelada, ya que insiste el recurrente que no concurre la causa de prescripción y que en todo caso es necesario una interpretación restrictiva de la misma ya que en otro caso se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva, así como que no se ha determinado en la sentencia apelada el concreto plazo de prescripción que sería aplicable y en todo caso debería considerarse el plazo de 10 años que a su juicio no habría transcurrido desde el año 2001 o 2002. pero con estas afirmaciones la parte apelante incurre en una confusión en cuanto al plazo de prescripción que ha aplicado correctamente la Juzgadora de Instancia, ya que ha determinarse cuando finalizan las obras y en ese momento que normativa estaba en vigor, para a partir de ahí determinar si ha transcurrido o no el plazo prescriptivo, así para mayor claridad del apelante, resulta necesario realizar las siguientes precisiones:

Así en art. 114 de dicha Ley en relación con la protección de la legalidad frente a actos concluidos, dispone lo siguiente:

"1. Cuando haya concluido la ejecución de algún acto que requiera licencia urbanística, sin que haya sido otorgada dicha licencia o en su caso una orden de ejecución, o bien sin respetar las condiciones de la licencia u orden, el Ayuntamiento dispondrá la incoación de procedimiento sancionador de la infracción urbanística y de restauración de la legalidad, lo que se notificará al promotor de los actos o a sus causahabientes, y en su caso al constructor, al técnico director de las obras y al propietario de los terrenos, cuando no coincidan con el primero.

2. Las medidas señaladas en el número anterior se adoptarán dentro del plazo de prescripción establecido en el artículo 121. A tal efecto los actos se entenderán concluidos desde el momento en que los terrenos o las construcciones o instalaciones ejecutadas queden dispuestos para su destino sin necesidad de ninguna actuación material posterior".

En desarrollo de dicho precepto dispone el art. 346 del RUCyL lo siguiente:

"1.- Las medidas de protección y restauración de la legalidad reguladas en esta sección deben adoptarse dentro de los plazos de prescripción señalados en el art. 351.

2.- Los actos de uso del suelo, y en particular las construcciones e instalaciones realizadas con infracción grave o muy grave de la normativa urbanística, respecto de las cuales ya no se puedan adoptar medidas de protección y restauración de la legalidad por haber transcurrido el plazo citado en el apartado anterior, quedan automáticamente sometidas al régimen señalado en el art. 185 para los usos del suelo declarados fuera de ordenación.

3.- No obstante, lo dispuesto en los apartados anteriores, las medidas de protección y restauración de la legalidad relativas a terrenos de dominio público o espacios libres públicos existentes o previstos en los instrumentos de planeamiento urbanístico pueden adoptarse en cualquier momento, sin límite temporal alguno".

Y mencionados plazos de prescripción y su computo se contempla en el art. 121 de dicha Ley en los siguientes términos, según redacción anterior a la dada por la Ley 7/2014, de 12 de septiembre:

"1. El plazo de prescripción para las infracciones graves y muy graves será de cuatro años, y para las infracciones leves de un año.

2. La acción administrativa para la protección y restauración de la legalidad sobre terrenos de dominio público y espacios libres públicos existentes o previstos no estará sujeta a prescripción.

3. El cómputo de los plazos de prescripción se iniciará:

a) En general, en la fecha en la que aparezcan signos físicos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción, según se determine reglamentariamente.

b) Cuando se trate de infracciones derivadas de una actividad continuada, en la fecha de finalización de la actividad o del último acto con el que la infracción se consuma.

c) Cuando se trate de infracciones autorizadas por resoluciones u otros actos administrativos, en la fecha en la que se anulen dichos actos.

4. Las construcciones e instalaciones realizadas mediante actos constitutivos de infracción urbanística grave o muy grave, pero prescrita, quedarán sujetas al régimen establecido para los usos del suelo declarados fuera de ordenación".

La Ley 7/2014 dictada modificó esos plazos de prescripción con entrada en vigor a partir del 19.10.2014, señalando que:

"1.- El plazo de prescripción de las infracciones será de diez años para las muy graves, ocho años para las graves y cuatro años para las leves".

Y el art. 351.2 del RUCyL en relación con el cómputo del plazo de prescripción dispone lo siguiente:

"2.- El cómputo del plazo de prescripción comienza, en general, en la fecha en la que se haya cometido la infracción o, si la misma es desconocida o no puede ser acreditada, en la fecha en la que la inspección urbanística detecte signos físicos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción. En particular, el cómputo del plazo comienza:

a) En las infracciones derivadas de una actividad continuada, en la fecha de finalización de la actividad o del último acto con el que la infracción se consuma.

b) Cuando se trate de infracciones autorizadas por resoluciones administrativas u otros actos administrativos, en la fecha en que se anulen las mismas.

3.- El plazo de prescripción se interrumpe con la notificación al interesado del inicio del procedimiento sancionador, reanudándose si el expediente sancionador permanece paralizado durante más de un mes por causas no imputables al presunto infractor.

4.- Las construcciones e instalaciones realizadas mediante actos constitutivos de infracción urbanística grave o muy grave, pero prescrita, quedan automáticamente sometidas al régimen señalado en el art. 185 para los usos del suelo declarados fuera de ordenación".

Y en relación con el cómputo del citado plazo de prescripción, esta Sala se ha pronunciado en su sentencia de 18 de noviembre de 2019 dictada en el recurso de Apelación 131/2019, de la que ha sido Ponente D. Eusebio Revilla Revilla, en la que además se recoge la jurisprudencia de la Sala sobre esta cuestión, en los siguientes términos:

OCTAVO. - Sobre la prescripción de la acción de restauración de la legalidad: examen de fondo.

En relación con el cómputo del citado plazo de prescripción, esta Sala se ha pronunciado en un caso similar al de autos en su sentencia nº 111/2017, de fecha 26 de mayo de 2017, dictada en el recurso de apelación núm. 46/2017, y lo hace con el siguiente tenor:

"La remisión que el artículo 121.3.a) de la Ley 5/99 realiza a la determinación reglamentaria, nos remite al contenido del artículo 351 del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, que recoge, en su número 2, que el cómputo del plazo de prescripción comienza, en general, en la fecha en la que se haya cometido la infracción o, si la misma es desconocida o no puede ser acreditada, en la fecha en la que la inspección urbanística detecte signos físicos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción. Por tanto, el primer criterio a considerar es el de la fecha de comisión de la infracción, el segundo es el de la fecha en que la inspección urbanística detecte signos físicos externos, pero siempre y cuando la fecha en que se haya cometido la infracción sea desconocida o no pueda ser acreditada. Indudablemente, este precepto debe interpretarse de acuerdo a los plazos de prescripción, de tal forma que aún si no se conoce con exactitud la fecha en que se comete la infracción, si esta fecha es anterior a los cuatro años del inicio del procedimiento sancionador o del de restauración de la legalidad, no cabe sino concluir que ha prescrito. Si concurre el supuesto de prescripción, el artículo 121.4 de la Ley 5/99 determina que estas construcciones e instalaciones realizadas mediante actos positivos de infracción urbanística grave o muy grave prescrita, quedarán sujetas al régimen establecido para los usos del suelo declarados fuera de ordenación.

En el supuesto presente no es preciso determinar si la infracción era grave o muy grave o leve, por cuanto que claramente se aprecia que han transcurrido más de cuatro añosdesde que se cometieron las infracciones hasta no ya la notificación al infractor de la incoación del correspondiente expediente, sino que inclusive considerando la fecha de la denuncia. No se aprecia ningún error grave en la valoración de la prueba realizada por el juez a quo, puesto que ya la arquitecto municipal indicaba que estas obras tenían más de cinco años, sin concretar este exceso en más de cinco años, pero se ha aportado prueba testifical, que se pidió en vía administrativa y que el Ayuntamiento no considero oportuno realizar, que acredita claramente que se ejecutaron las obras con mucha mayor antelación a los cuatro años de plazo máximo de prescripción, cualquiera que sea la fecha en que termina el cómputo del plazo (desde la denuncia o desde el inicio del expediente), sin perjuicio de que realmente la interrupción de la prescripción debe considerarse en el momento en que se notifica el procedimiento sancionador o de restauración de la legalidad urbanística al infractor...".

Este mismo criterio también es aplicado por esta Sala en su sentencia de 26.3.2019, dictada en el recurso de apelación núm. 205/2018, cuando al respecto dispone lo siguiente:

"Aplicando mencionada normativa urbanística y referido criterio jurisprudencial de esta Sala, y como quiera que en el presente caso se desconoce la fecha en que se ha cometido la presunta infracción urbanística por la ejecución por el actor de un baño/aseo en el patio de luces existente en el inmueble sito en la DIRECCION006, de Segovia, se trata seguidamente de dilucidar si a la vista de la prueba practicada puede acreditarse la fecha en que se ha podido cometer esa infracción, o si al desconocerse y no acreditarse dicha fecha debe tenerse en cuenta como fecha inicial del cómputo de la prescripción la fecha en la que la inspección urbanística aprecio los signos físicos de dicha actuación, así el día 16.9.2015 en que el arquitecto técnico municipal D. Lucio (art. 137 de expediente) giró visita de inspección a dicho inmueble, comprobando la existencia de dicho aseo, toda vez que dicho técnico en la elaboración de su informe de fecha 27 de mayo de 2.015 no tuvo conocimiento de la ejecución de dicho aseo...

...Valorando todos estos datos y circunstancias, considera la Sala, pese a lo argumentado y resuelto en la sentencia apelada y que no se acepta por este Tribunal, que se puede llegar a la conclusión de que las obras de ejecución del aseo en cuestión aunque se conocieron en el mes de septiembre de 2.015 por la inspección del Ayuntamiento, sin embargo su ejecución data de una fecha muy anterior en cuatro años a dicho mes de septiembre de 2.015 y también muy anterior al día 8 de julio de 2.015 en que se incoó por Decreto del Ayuntamiento el procedimiento de restauración de la legalidad. Y ello es así porque del conjunto de dichos datos resulta claramente que la ejecución inicial del citado baño y/o aseo tiene una antigüedad de al menos 50 años, mientras que su reforma y adecentamiento interior (manteniéndose su volumen exterior) ha tenido lugar entre el segundo semestre de 2.007 y el primer semestre de 2.008, por cuanto que dichas obras de adecentamiento interior se llevaron a cabo con ocasión de la licencia otorgada el día 14 de junio de 2.007 para otros fines como era sustitución de suelos, ventanas y pinturas.

Por tanto, ya hablemos de las obras de ejecución inicial o de las obras de adecentamiento del interior del baño, unas y otras tienen una antigüedad muy superior a los cuatro años anteriores tanto el día en que se incoa el expediente como el día en que se descubre su existencia por el técnico municipal. Por ello, aunque es cierto que no ha podido conocerse con exactitud la fecha de ejecución de dicho aseo, lo que no ofrece ninguna duda es que dicha fecha es muy anterior a los cuatro años del inicio del expediente de restauración de la legalidad, y ello porque como fecha muy tardía se consideran concluidas las obras de reforma de dicho aseo o baño en el mes de junio de 2.008, de tal modo que entre esta fecha y el día 8 de julio de 2.015 en que se incoa el expediente de restauración de la legalidad han transcurrido siete años y por ello un plazo muy superior a los cuatro años, que es el plazo de prescripción prevista a la fecha de ejecución para las infracciones graves, no siendo aplicable por razones temporales el nuevo plazo de prescripción que entró en vigor el día 19.19.2014 porque en esa fecha ya habían sido ejecutado los hechos constitutivos de la presunta infracción urbanística.

Y habiendo transcurrido dicho plazo, ya conceptuemos la infracción presuntamente cometida con la ejecución de dicho baño, como grave que exige un plazo de prescripción de cuatro años o como leve, en cuyo caso el plazo es de un año, no ofrece ninguna duda que la acción para perseguir su comisión había prescrito claramente, según lo dispuesto tanto en el art. 121 de la LUCyL como en el art. 351 del RUCyL. Y estando prescrita dicha acción, también debemos considerar prescrita (o en su defecto caducada), según lo dispuesto en el art. 114.2 de la LUCyL y 346.1 del RUCyL la acción para exigir las medidas de protección y restauración de la legalidad, de tal modo que dicha construcción y el uso que se da a la misma, según el art. 121.4 de la LUCyL y 346 del RUCyL, queda sujeto al régimen establecido en el art. 185 del RUCyL para los usos del suelo declarados fuera de ordenación.

Con dichos argumentos la Sala discrepa de lo argumentado y razonado al respecto por la sentencia apelada que no procedió a valorar los medios y elementos de prueba obrantes en autos al menos para averiguar si podía acreditarse con dichos medios la fecha probable de la comisión de la infracción. La sentencia apelada al no considerar acreditada dicha fecha por la parte actora parte de que la fecha a tener en cuenta como computo inicial de la prescripción es la fecha en que la inspección detectó los signos externos de dicha comisión, es decir el día 16.9.2015; sin embargo, la Sala considera que el resultado ofrecido por los anteriores medios de prueba acreditan de una forma objetiva y bastante que la fecha de la comisión de dicha infracción es anterior en más de cuatro años tanto a la fecha en que se incoó el procedimiento de restauración de la legalidad el día 8 de julio de 2015, como a la fecha de 16 de septiembre de 2.015 en que tuvo lugar la inspección realizada en el inmueble en la que se descubrió físicamente ese aseo por el arquitecto técnico municipal Sr. Lucio...".

Aplicando mencionado criterio legal y jurisprudencial al caso de autos, y considerándose probado que al menos a fecha de 24 de enero de 2.012 ya se encontraba ejecutada la instalación auxiliar que ha motivado la incoación de sendos procedimientos, uno sancionador y otro de restauración de la legalidad, es por lo que debemos concluir que entre dicha fecha y el día 8.3.2016 en que se detectó su existencia por técnico municipal y sobre todo entre aquella fecha y el día 26.1.2017 en que se notifica al actor el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Orbaneja Río Pico de fecha 20.12.2016 por el que se acuerda la incoación del procedimiento de restauración de la legalidad, ha transcurrido claramente y en exceso el plazo de cuatro años de prescripción, que es el plazo aplicable al caso de autos por ser el vigente en el momento de cometerse la infracción, y sin que sea aplicable el plazo de 10 u 8 años previsto, respectivamente para las infracciones muy graves y graves, a partir del 19.10.2014. Y estando prescrita dicha acción, también debemos considerar prescrita, según lo dispuesto en el art. 114.2 de la LUCyL y 346.1 del RUCyL la acción para exigir las medidas de protección y restauración de la legalidad, de tal modo que dicha construcción y el uso que se da a la misma, según el art. 121.4 de la LUCyL y 346 del RUCyL, queda sujeto al régimen establecido en el art. 185 del RUCyL para los usos del suelo declarados fuera de ordenación.

SEPTIMO. - Sobre la caducidad y/o prescripción de la acción de restauración de la legalidad: examen del fondo.

Aplicando mencionada normativa urbanística, así como la jurisprudencia de esta Sala, todo ello teniendo en cuenta y a la vista de la prueba practicada en autos y del examen del expediente administrativo, que en contra de lo que afirma la apelante, la Juzgadora no ha errado cuando considerando aplicable la redacción de la Ley de Urbanismo anterior a la reforma por la Ley 7/2014, ya que es precisamente dicha reforma la que amplio el plazo prescriptivo y en este caso no existe atisbo de duda respecto de la finalización de las obras, por lo que el plazo de diez años que se postula por el recurrente solo resulta aplicable para las obras que se hayan ejecutado después de su entrada en vigor, o se trate de procesos constructivos que aun iniciados antes, no hubiesen concluido a la fecha de 19 de octubre de 2014, lo que no es el caso, donde cabe afirmar con rotundidad que las mismas finalizaron antes de dicha fecha.

Por lo que el plazo de prescripción estaría vencido mucho antes de la fecha en que el recurrente formuló su denuncia, sin que resulte admisible considerar que dicho plazo de prescripción comenzaría desde la fecha en que en el informe pericial emitido en autos que a su juicio determina las irregularidades denunciadas, ya que conforme se ha expuesto en el fundamento precedente el plazo comienza, en general, en la fecha en la que se haya cometido la infracción o, si la misma es desconocida o no puede ser acreditada, en la fecha en la que la inspección urbanística detecte signos físicos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción, por lo que en modo alguno se establece que el plazo haya de comenzar conforme pretende el recurrente, ya que en ningún momento cabe considerar que la prescripción se iniciaría desde la anulación de las licencias, que se alega que se solicitó en el suplico de la demanda, no siendo ello cierto como aparece de la citada demanda, al acontecimiento 57 del procedimiento de origen, ya que igualmente se ha de destacar que no ha sido objeto de impugnación en vía administrativa la concesión de la licencia de obras o la licencia de primera ocupación de 2001, sin que se haya formulado dicha pretensión anulatoria ante el Ayuntamiento, lo que en todo caso tampoco procedería dado el plazo de tiempo transcurrido desde la fecha de su concesión y tampoco cabe considerar que se trate del supuesto del artículo 121.2 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León, de ocupación de bienes de dominio público, cuando resulta del expediente administrativo al folio 85 que la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Burgos el 16 de febrero de 2000 aprobó las clausulas que rigen la concesión para la utilización de espacio de dominio público para facilitar el acceso a los garajes de la zona en el Área de Transformación de la DIRECCION005, por lo que todos estos argumentos unidos a la acertada fundamentación de la sentencia apelada, nos llevan a la conclusión de que es conforme a derecho la apreciación que realiza dicha sentencia de la concurrencia de la prescripción de la acción de restauración de la legalidad urbanística.

Y sin que dicha conclusión, en modo alguno, suponga una supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que el hecho de apreciar la existencia de prescripción, no vulnera tal derecho a la tutela judicial efectiva, ya que como ha reiterado el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones, el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, no conlleva el derecho a que se dicte una sentencia y, menos, a una sentencia favorable, sino una resolución en Derecho, que puede serlo de inadmisión en los casos legalmente previstos, como se precisa, entre otras, en la sentencia de 30 de septiembre de 2009 dictada en el recurso 2100/2008 de la que fue Ponente Doña Celsa Pico Lorenzo, o en este caso de una debida apreciación de la existencia de la prescripción a todas luces concurrente.

ÚLTIMO. - Sobre la imposición de costas procesales.

Dada la desestimación del presente recurso de apelación, la Sala acuerda en aplicación del art. 139.1 y 2 de la LJCA hacer expresa imposición de costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante por imperativo legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA